美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)歷史、機(jī)制與特點(diǎn)分析

中美之間的緊張局勢(shì)讓中國(guó)企業(yè)越來(lái)越成為美國(guó)當(dāng)局關(guān)注的焦點(diǎn)，中國(guó)企業(yè)或由此遭受美國(guó)當(dāng)局的挑戰(zhàn)以及美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)審查的長(zhǎng)期影響。本文分析了美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)的安全審查趨勢(shì)及對(duì)中國(guó)投資的審查特點(diǎn)。本文指出，面對(duì)美國(guó)單方面的霸權(quán)主義法律制定，中國(guó)應(yīng)沉著冷靜應(yīng)對(duì)，做好自己該做的事情。

中國(guó)對(duì)美投資日趨增多并逐漸成為最重要的投資方，美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（Committee on Foreign Investment in the United States，簡(jiǎn)稱CFIUS）的審查也更加嚴(yán)格，特別是對(duì)中國(guó)在產(chǎn)業(yè)核心技術(shù)和基礎(chǔ)技術(shù)方面的投資交易案件。從此前的字節(jié)跳動(dòng)收購(gòu)禁令以及歷史上對(duì)中國(guó)對(duì)美交易案的審查看，CFIUS在其中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，對(duì)美投資交易的中國(guó)企業(yè)將與CFIUS直接接觸和談判。中美之間的政治緊張局勢(shì)讓中國(guó)企業(yè)越來(lái)越成為美國(guó)當(dāng)局關(guān)注的焦點(diǎn)，中國(guó)企業(yè)在美國(guó)不同的監(jiān)管制度中面臨愈加嚴(yán)格的審查，其中最突出的是CFIUS對(duì)國(guó)家安全的審查。中國(guó)企業(yè)可能由此遭受美國(guó)當(dāng)局的挑戰(zhàn)以及CFIUS對(duì)外國(guó)交易的長(zhǎng)期影響。

CFIUS的安全審查趨勢(shì)及對(duì)中國(guó)投資的審查特點(diǎn)

CFIUS對(duì)外國(guó)投資交易的審查力度階段性變強(qiáng)，在特朗普?qǐng)?zhí)政期間達(dá)到頂峰。同時(shí)，美國(guó)對(duì)中國(guó)投資交易的審查關(guān)注度也最高，其中有兩個(gè)主要原因：一是中國(guó)對(duì)美投資穩(wěn)步增長(zhǎng)并躍居第一，二是中高端產(chǎn)業(yè)核心技術(shù)在中美兩國(guó)博弈中發(fā)揮著戰(zhàn)略地位。雖然審查力度趨嚴(yán)，但中國(guó)對(duì)美的中高端產(chǎn)業(yè)投資仍有可為。

CFIUS的審查力度

根據(jù)CFIUS歷年年報(bào)提供的數(shù)據(jù)，CFIUS接收到的并購(gòu)案審查申請(qǐng)與全球經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)，CFIUS的審查力度呈階段式趨嚴(yán)，特別是2017年特朗普上臺(tái)后，審查力度大幅加強(qiáng)。

從審查申報(bào)數(shù)量上看，2008年金融危機(jī)后審查申報(bào)數(shù)量下降明顯，此后隨著經(jīng)濟(jì)恢復(fù)日益增多，2017年至2019年處于最高峰，年均申報(bào)數(shù)量達(dá)232件。

從進(jìn)入調(diào)查階段的案件數(shù)量看，CFIUS的審查力度可分為三個(gè)階段：一是2005年至2008年的弱審查階段，CFIUS共收到468件并購(gòu)審查申報(bào)，僅對(duì)37件進(jìn)行正式調(diào)查，占比為7.9%;二是2009年至2016年的漸強(qiáng)審查階段，CFIUS共收到938件審查申報(bào)，對(duì)389件進(jìn)行正式調(diào)查，調(diào)查案件數(shù)量的年平均占比達(dá)41%;三是2017年至2019年的強(qiáng)審查階段，CFIUS共收到697件審查申報(bào)，對(duì)443件進(jìn)行正式調(diào)查，調(diào)查占比達(dá)63%。

CFIUS對(duì)中國(guó)投資的審查特點(diǎn)

中國(guó)是對(duì)美投資交易最活躍的國(guó)家之一，中國(guó)對(duì)美投資交易的審查申報(bào)數(shù)量逐年增長(zhǎng)，并連續(xù)6年居于第一（除2019年受中美貿(mào)易摩擦影響外）。在2005年至2011年期間，英國(guó)在審查申報(bào)數(shù)量和占比上遙遙領(lǐng)先，中國(guó)從2007年開始活躍，在2012年首次超過英國(guó)，并自2013年至今（除2019年）中國(guó)申報(bào)數(shù)量和占比一直處于第一。

從中國(guó)的申報(bào)數(shù)量增長(zhǎng)上看，中國(guó)對(duì)美投資交易的審查申報(bào)數(shù)量增長(zhǎng)平穩(wěn)，在2011年至2013年和2014年至2015年整體申報(bào)數(shù)量不變或下降的情況下，中國(guó)申報(bào)數(shù)量仍處于低速增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，在2009年至2011年和2015年至2018年整體申報(bào)數(shù)量迅速增長(zhǎng)的情況下，中國(guó)申報(bào)數(shù)量增長(zhǎng)速度低于整體增長(zhǎng)速度。

從審查涉及的層次而言，美國(guó)對(duì)中國(guó)的投資交易審查更為嚴(yán)格，但仍有更多的中國(guó)投資交易案通過了審查。在行業(yè)特征上，審查存在明顯的傾向，傳統(tǒng)行業(yè)通過的比例更多，而涉及新興產(chǎn)業(yè)和核心技術(shù)的交易案通過率低。

美國(guó)對(duì)中國(guó)投資交易案的審查關(guān)注度最強(qiáng)。從總統(tǒng)決議案件看，歷史上共發(fā)生過6次由總統(tǒng)簽署行政命令叫停的事件，如表1所示。其中5次是中國(guó)作為交易方的并購(gòu)案，1次是新加坡作為交易方的并購(gòu)案，但這次叫停原因也與中國(guó)間接相關(guān)。從行業(yè)和禁令原因來(lái)看，美國(guó)非常注重對(duì)半導(dǎo)體、芯片行業(yè)的技術(shù)保護(hù)和對(duì)公民信息的保護(hù)。

美國(guó)對(duì)中國(guó)投資交易案的審查通過案件數(shù)量略多于因?qū)彶槎〉陌讣?shù)量，通過審查的案件以傳統(tǒng)行業(yè)為主，因?qū)彶槎〉陌讣薪灰追街鲃?dòng)放棄的比例較高。根據(jù)2015年至2020年的數(shù)據(jù)來(lái)看，審查通過的案件數(shù)量為31件，因?qū)彶槎〉陌讣彶閿?shù)量為26件，制造業(yè)、金融業(yè)和批發(fā)零售業(yè)占通過案件的88%，信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)和制造業(yè)占因?qū)彶槎〉陌讣?1%，其中信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)中多因個(gè)人信息數(shù)據(jù)安全而審查失敗，制造業(yè)中多因核心技術(shù)而審查失敗。其中半導(dǎo)體、新能源、通信等新興產(chǎn)業(yè)的核心技術(shù)相關(guān)交易失敗次數(shù)更多。

CFIUS的起源與變革

CFIUS成立于1975年，是聯(lián)邦機(jī)構(gòu)間委員會(huì)，為美國(guó)總統(tǒng)提供服務(wù)，以監(jiān)督外國(guó)直接投資（Foreign Direct Investment，簡(jiǎn)稱FDI）在經(jīng)濟(jì)方面對(duì)美國(guó)國(guó)家安全的影響。美國(guó)對(duì)外國(guó)投資的審查原則是建立一個(gè)開放的、基于規(guī)則的符合美國(guó)經(jīng)濟(jì)和國(guó)家安全利益的國(guó)際經(jīng)濟(jì)體系，從根本上保持外國(guó)直接投資對(duì)美國(guó)和全球經(jīng)濟(jì)的正收益。

CFIUS的審查范圍主要可分為五方面：一是與軍事設(shè)施或美國(guó)政府設(shè)施或?qū)?guó)家安全敏感的資產(chǎn)非常接近的房地產(chǎn)交易;二是涉及關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或收集有關(guān)美國(guó)公民的敏感數(shù)據(jù)的美國(guó)企業(yè)的任何非控制性投資;三是外國(guó)投資者權(quán)利發(fā)生任何變化的交易;四是外國(guó)政府直接或間接擁有重大利益的交易;五是任何旨在逃避CFIUS的交易或安排。

CFIUS審查可能會(huì)區(qū)分某些國(guó)家的投資者，這些國(guó)家被確定為“具有特殊的或明確的獲得某種關(guān)鍵技術(shù)的戰(zhàn)略收購(gòu)目標(biāo)，或者影響美國(guó)在與國(guó)家安全有關(guān)的領(lǐng)域中的領(lǐng)導(dǎo)地位的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”的“特別關(guān)注”國(guó)家。

美國(guó)國(guó)會(huì)議員和其他政府官員在最近幾年越來(lái)越多地表達(dá)對(duì)一些外國(guó)投資者尤其是中國(guó)投資者利用CFIUS有限管轄權(quán)的擔(dān)憂。美國(guó)認(rèn)為這些外國(guó)投資者將交易安排在審查范圍門檻以下（如少數(shù)股權(quán)投資），或收購(gòu)不屬于“美國(guó)業(yè)務(wù)”但靠近美國(guó)軍事設(shè)施的房地產(chǎn)，從而“監(jiān)視”美國(guó)敏感軍事設(shè)施、獲取敏感個(gè)人數(shù)據(jù)或新興產(chǎn)業(yè)核心技術(shù)。

2018年，美國(guó)國(guó)會(huì)議員和特朗普政府制定了《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，簡(jiǎn)稱FIRRMA），該法案于2018年11月11日生效。該措施標(biāo)志著自2007年上一次修訂《外國(guó)投資和國(guó)家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，簡(jiǎn)稱FINSA）以來(lái)美國(guó)對(duì)外國(guó)投資審查程序進(jìn)行的最全面的修訂。2020年2月13日，美國(guó)財(cái)政部發(fā)布了最終條例，該條例實(shí)施了FIRRMA的關(guān)鍵部分，規(guī)定了審查某些房地產(chǎn)投資和非控制性投資的實(shí)施細(xì)則。

FIRRMA對(duì)美國(guó)外資安全審查制度和出口管制制度做出的重大變革體現(xiàn)在五個(gè)方面：一是CFIUS審查范圍擴(kuò)大，新增CFIUS對(duì)外國(guó)某些非控制性投資和房地產(chǎn)交易的審查權(quán)限;二是審查流程更新，規(guī)定審查和調(diào)查的時(shí)間安排;三是重新定義“可管轄交易”和“關(guān)鍵技術(shù)”等術(shù)語(yǔ)，要求政府多部門聯(lián)合認(rèn)定“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”，并制定出口管制政策，以阻止外國(guó)獲得可能威脅美國(guó)國(guó)家安全的創(chuàng)新技術(shù);四是CFIUS在審查投資交易時(shí)按來(lái)源國(guó)對(duì)外國(guó)投資者進(jìn)行區(qū)分，這些國(guó)家被確定為“具有特殊的或明確的獲得某種關(guān)鍵技術(shù)的戰(zhàn)略收購(gòu)目標(biāo)，或者影響美國(guó)在與國(guó)家安全有關(guān)的領(lǐng)域中的領(lǐng)導(dǎo)地位的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”的“特別關(guān)注”國(guó)家;五是在特定情況下，外國(guó)公司的備案流程從自愿轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制。

CFIUS審查范圍進(jìn)一步擴(kuò)大

在FIRRMA和最終規(guī)則生效前，CFIUS管轄的交易主要為可能導(dǎo)致外國(guó)對(duì)任何可能影響美國(guó)國(guó)家安全的美國(guó)業(yè)務(wù)進(jìn)行控制的投資。在評(píng)估外國(guó)投資交易對(duì)美國(guó)國(guó)家安全構(gòu)成的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，CFIUS考慮以下三個(gè)問題：一是外國(guó)投資在意圖和能力方面構(gòu)成什么威脅？二是商業(yè)活動(dòng)的哪些方面構(gòu)成了國(guó)家安全的脆弱性？三是如果利用這些漏洞，會(huì)對(duì)國(guó)家安全造成什么后果？

FIRRMA和最終規(guī)則生效后，對(duì)CFIUS的管轄交易范圍和權(quán)限進(jìn)行了進(jìn)一步擴(kuò)大：一是允許CFIUS審查特定不動(dòng)產(chǎn)交易，明確了不動(dòng)產(chǎn)交易的定義和管轄權(quán);二是對(duì)于關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施和收集有關(guān)美國(guó)公民的敏感數(shù)據(jù)的非控制性投資，將不再以控制作為觸發(fā)審查的條件。

控制性交易

CFIUS法規(guī)本身未提供“控制”一詞的定義，但這種定義已包含在美國(guó)財(cái)政部的法規(guī)中，并通過FIRRMA進(jìn)行了增強(qiáng)，以包括對(duì)不涉及控股權(quán)益的交易的審查。

美國(guó)財(cái)政部的法規(guī)還為正在決定是否應(yīng)將擬議中的或即將進(jìn)行的合并、收購(gòu)或控制通知美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)的公司提供一些指導(dǎo)。該指南指出，需要通知CFIUS的擬議收購(gòu)是涉及“對(duì)美國(guó)國(guó)防工業(yè)基礎(chǔ)必不可少的產(chǎn)品或關(guān)鍵技術(shù)”的收購(gòu)。本通知不適用于生產(chǎn)與國(guó)家安全沒有特殊關(guān)系的商品或服務(wù)的公司，尤其是玩具和游戲、食品（與食品生產(chǎn)分開的食品），旅館和飯店或法律服務(wù)。CFIUS表示，為了確保外國(guó)投資不受阻礙地流入，它將“僅在保護(hù)國(guó)家安全的必要范圍內(nèi)”并“以完全符合美國(guó)的國(guó)際義務(wù)的方式”實(shí)施該法規(guī)。

FIRRMA將控制一詞定義為：“在不違反委員會(huì)規(guī)定的情況下，直接或間接（不論是否行使）確定，指揮或決定影響實(shí)體的重要事項(xiàng)的權(quán)力?！贝送?，國(guó)會(huì)通過FIRRMA增加了六項(xiàng)其他因素，CFIUS和總統(tǒng)“可能”考慮在審查投資交易時(shí)考慮這些因素。

特定行業(yè)

FIRRMA要求CFIUS審查所有“涵蓋”的外國(guó)投資交易，以確定交易是否損害國(guó)家安全，該外國(guó)實(shí)體是否受到外國(guó)政府的控制，或者將導(dǎo)致控制“可能會(huì)損壞國(guó)家安全的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”。涵蓋的外國(guó)投資交易被定義為“可能導(dǎo)致外國(guó)對(duì)任何美國(guó)業(yè)務(wù)的任何合并、收購(gòu)或控制，包括通過合資企業(yè)進(jìn)行的這種合并、收購(gòu)或控制”?！皣?guó)家安全”一詞的定義包括與“國(guó)土安全”有關(guān)的那些事項(xiàng)，包括其在關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵技術(shù)中的應(yīng)用。此外，美國(guó)國(guó)會(huì)指導(dǎo)CFIUS和總統(tǒng)在審查涵蓋交易時(shí)“可以”考慮以下內(nèi)容：一是外國(guó)人對(duì)美國(guó)工業(yè)和商業(yè)活動(dòng)的控制，二是涵蓋交易可能直接或間接暴露美國(guó)公民的個(gè)人身份信息、遺傳信息或其他敏感數(shù)據(jù)，從而威脅美國(guó)國(guó)家安全。

FIRRMA通過明確包括審查與軍事設(shè)施或美國(guó)政府設(shè)施或?qū)?guó)家安全敏感的財(cái)產(chǎn)非常接近的某些房地產(chǎn)交易，擴(kuò)大了CFIUS的作用。房地產(chǎn)被定義為：位于空中或海上港口或作為其一部分;與因國(guó)家安全相關(guān)原因而敏感的美國(guó)軍事設(shè)施或美國(guó)政府的其他設(shè)施或財(cái)產(chǎn)“緊鄰”;合理地向外國(guó)人提供收集有關(guān)在這種設(shè)施、設(shè)備或財(cái)產(chǎn)上進(jìn)行的活動(dòng)的情報(bào)的能力;否則，在這樣的設(shè)施、設(shè)備或財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的國(guó)家安全活動(dòng)將受到外國(guó)監(jiān)視的風(fēng)險(xiǎn)。CFIUS還指示制定有關(guān)“近距離”定義的法規(guī)，以描述要審查的房地產(chǎn)交易。

此外，F(xiàn)IRRMA允許CFIUS審查涉及TID的企業(yè)，即關(guān)鍵技術(shù)（Technology）、基礎(chǔ)設(shè)施（Infrastructure）和收集有關(guān)美國(guó)公民的敏感數(shù)據(jù)（Data）的非控制性投資。審查范圍包括以下情況下可能受到外國(guó)投資交易影響的非關(guān)聯(lián)企業(yè)：生產(chǎn)、設(shè)計(jì)、測(cè)試、制造或開發(fā)一項(xiàng)或多項(xiàng)關(guān)鍵技術(shù);或擁有、運(yùn)營(yíng)，制造、供應(yīng)或服務(wù)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施（指定了28個(gè)子行業(yè)）;或維護(hù)或收集敏感的個(gè)人數(shù)據(jù)。

對(duì)于在這些特定活動(dòng)中生產(chǎn)、設(shè)計(jì)、測(cè)試、制造或開發(fā)一種或多種關(guān)鍵技術(shù)的某些美國(guó)企業(yè)，外國(guó)投資需要強(qiáng)制性備案和審查程序（通過聲明）。此要求適用于在法規(guī)（先前在試點(diǎn)計(jì)劃中指定）指定的一個(gè)或多個(gè)部門中與美國(guó)企業(yè)活動(dòng)相關(guān)使用的關(guān)鍵技術(shù)，或由美國(guó)企業(yè)專門設(shè)計(jì)用于一個(gè)或多個(gè)指定部門中的關(guān)鍵技術(shù)。這一轉(zhuǎn)變還擴(kuò)大了CFIUS對(duì)交易的審查范圍，使其超出了給予外國(guó)投資者控制權(quán)的交易范圍，包括那些外國(guó)投資者對(duì)某項(xiàng)交易沒有控制權(quán)的投資。具體來(lái)說，如果此類非控制性投資可以使外國(guó)投資者獲得擁有美國(guó)業(yè)務(wù)的“重大非公開技術(shù)信息”、董事會(huì)的成員資格或觀察員權(quán)利，或參與有關(guān)關(guān)鍵技術(shù)的實(shí)質(zhì)性決策，則該非控制性投資將受到承?；蚪邮軐彶?。

某些類別的外國(guó)人

盡管沒有具體列出某些國(guó)家，但FIRRMA允許CFIUS在審查某些投資交易時(shí)按來(lái)源國(guó)在外國(guó)投資者之間進(jìn)行區(qū)分。在法規(guī)規(guī)定的特定標(biāo)準(zhǔn)之前，可以對(duì)與某些國(guó)家/地區(qū)相關(guān)的交易進(jìn)行更嚴(yán)格的審查。最終法規(guī)還執(zhí)行了FIRRMA的要求，即委員會(huì)應(yīng)將其擴(kuò)大的管轄范圍限制為某些類別的外國(guó)人，并為非控制性交易引入了新的術(shù)語(yǔ)，例如“例外投資者”和“例外外國(guó)國(guó)家”。2020年2月13日，美國(guó)財(cái)政部將澳大利亞、加拿大和英國(guó)（定義為大不列顛及北愛爾蘭）指定為外國(guó)除外，美國(guó)商務(wù)部表示，它將在以后發(fā)布CFIUS決定將一個(gè)國(guó)家指定為外國(guó)國(guó)家時(shí)將考慮的標(biāo)準(zhǔn)。

不被涵蓋的交易

根據(jù)美國(guó)財(cái)政部的規(guī)定，不被視為涵蓋交易且因此無(wú)須接受CFIUS審查的投資交易是“僅出于投資目的”進(jìn)行的交易，或外國(guó)投資者擁有“無(wú)意確定或指導(dǎo)發(fā)行人的基本業(yè)務(wù)決策”。此外，僅用于投資目的的投資被定義為：交易不涉及擁有超過10%的公司有價(jià)證券的交易;或由銀行、信托公司、保險(xiǎn)公司、投資公司、養(yǎng)老基金、員工福利計(jì)劃、共同基金、財(cái)務(wù)公司或經(jīng)紀(jì)公司直接進(jìn)行的“在正常業(yè)務(wù)過程中為其自有賬戶進(jìn)行的投資”。

其他未包括在內(nèi)的交易包括：不涉及控制權(quán)變更的股票分割或按比例分配的股利;收購(gòu)不構(gòu)成美國(guó)業(yè)務(wù)的實(shí)體的任何部分或資產(chǎn);在日常業(yè)務(wù)過程中和承銷過程中，由擔(dān)任證券承銷商的人獲得的證券;以及如果保險(xiǎn)合同是在正常業(yè)務(wù)過程中訂立的，則根據(jù)保險(xiǎn)合同中有關(guān)保真、保證或傷亡義務(wù)的條件進(jìn)行的收購(gòu)。此外，美國(guó)財(cái)政部法規(guī)規(guī)定，外國(guó)人向美國(guó)企業(yè)提供的貸款或類似融資安排的擴(kuò)展將不被視為涵蓋交易，也不會(huì)受到調(diào)查，除非該貸款導(dǎo)致了美國(guó)獲利的權(quán)利、業(yè)務(wù)或涉及管理決策的轉(zhuǎn)移。

CFIUS審查程序

從審查程序來(lái)看，CFIUS的外國(guó)投資審查程序包括一個(gè)非正式步驟和三個(gè)正式步驟：聲明或書面通知、國(guó)家安全審查和國(guó)家安全調(diào)查。其中，在非正式步驟中，企業(yè)可以先與CFIUS進(jìn)行協(xié)商或提交申報(bào)草案。正式步驟將在交易各方提交聯(lián)合自愿申報(bào)時(shí)啟動(dòng)，F(xiàn)IRRMA在某些情況下將外國(guó)公司的備案要求從自愿性轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制性。

FIRRMA增加了允許進(jìn)行審查和調(diào)查的時(shí)間：為期30天以審查聲明或書面通知來(lái)確定交易涉及外國(guó)政府有重大利益的外國(guó)人;為期45天的國(guó)家安全審查（之前是30天），包括延長(zhǎng)的期限以供國(guó)家情報(bào)局局長(zhǎng)進(jìn)行分析（之前是20天，改為30天）;為期45天的國(guó)家安全調(diào)查，對(duì)于“特殊情況”可以選擇延長(zhǎng)15天;以及15天的總統(tǒng)決定（不變）。

與CFIUS的制定法律和后續(xù)修訂類似，CFIUS無(wú)限期擁有審查未自愿將投資交易通知給CFIUS的公司的交易的權(quán)力。例如，在2019年，CFIUS審查了由中國(guó)公司北京昆侖科技對(duì)在線約會(huì)服務(wù)公司Grindr LLC的收購(gòu)。盡管北京昆侖科技此前曾在Grindr進(jìn)行投資，但據(jù)報(bào)道委員會(huì)仍擔(dān)心外國(guó)人會(huì)訪問美國(guó)公民的個(gè)人身份信息。由于委員會(huì)表示關(guān)注，盡管該交易未提升至總統(tǒng)決策水平，但該中國(guó)公司決定剝離Grindr。

非正式行動(dòng)

CFIUS的三步過程已經(jīng)演變?yōu)榘ㄒ粋€(gè)未指定時(shí)間長(zhǎng)度的非正式階段，該階段包括在向CFIUS正式提交文件之前，各個(gè)CFIUS成員進(jìn)行的非正式審查。之所以開發(fā)這種類型的非正式審查，是因?yàn)樗螩FIUS和參與投資交易的公司的利益。根據(jù)美國(guó)財(cái)政部官員的說法，這種非正式聯(lián)系使“CFIUS工作人員能夠在正式開始審核程序之前就識(shí)別出潛在問題”。FIRMMA指示CFIUS分析收取此類非正式審核費(fèi)用的可行性和潛在影響。

參與投資交易的公司顯然可以通過許多方式從這次非正式審查中受益。首先，它使公司有更多時(shí)間與CFIUS成員私下解決任何國(guó)家安全問題。其次，更重要的是它為公司提供了一種避免風(fēng)險(xiǎn)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，即如果交易被阻止或以其他方式標(biāo)記為損害美國(guó)國(guó)家安全利益的交易，則可能會(huì)產(chǎn)生負(fù)面的宣傳。對(duì)于某些公司而言，公眾對(duì)CFIUS調(diào)查的了解對(duì)公司股價(jià)具有負(fù)面影響。

對(duì)于CFIUS成員而言，非正式過程是有益的。因?yàn)檫@為他們提供了他們認(rèn)為必要的時(shí)間來(lái)審查交易，而又不會(huì)受到正式CFIUS審查過程中出現(xiàn)的時(shí)間限制。這種非正式的審查還可能使CFIUS成員有更多的時(shí)間參與交易的公司進(jìn)行談判，從而以可以解決任何潛在安全隱患的方式重組交易，或者提供成員認(rèn)為合適的其他類型條件來(lái)消除安全隱患。

根據(jù)軼事證據(jù)，一些公司認(rèn)為CFIUS流程不是市場(chǎng)中立的，而是增加了市場(chǎng)不確定性，這可能會(huì)對(duì)公司的股價(jià)產(chǎn)生負(fù)面影響，并導(dǎo)致某些公司的經(jīng)濟(jì)行為對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)不是最佳的。這種行為可能涉及公司花費(fèi)資源以避免進(jìn)行CFIUS調(diào)查，或者終止可能潛在地改善經(jīng)濟(jì)狀況的交易以避免CFIUS調(diào)查。這些公司對(duì)CFIUS審查可能對(duì)金融市場(chǎng)產(chǎn)生的影響感到擔(dān)憂，同時(shí)也對(duì)重新定義外國(guó)投資涉及的國(guó)家安全概念產(chǎn)生的潛在成本深感焦慮。

正式行動(dòng)

FIRRMA在某些情況下將外國(guó)公司的備案要求從自愿性轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制性，并提供了兩種審查交易的方法。某些公司被允許向CFIUS進(jìn)行申報(bào)，并且可以接受快速審查程序，而涉及外國(guó)人的交易中，外國(guó)政府直接或間接擁有重大利益將需要提交書面通知并接受更嚴(yán)格的審查。最終法規(guī)使任何公司都有機(jī)會(huì)提交簡(jiǎn)短的聲明，但是如果CFIUS認(rèn)為有必要進(jìn)行這種形式的申報(bào)，則可以要求采用更長(zhǎng)的格式進(jìn)行申報(bào)。強(qiáng)制性聲明可能要遵守法規(guī)中規(guī)定的其他標(biāo)準(zhǔn)。

合并、收購(gòu)或控制的任何一方的首席執(zhí)行官必須書面證明向CFIUS發(fā)出的書面通知中包含的信息完全符合CFIUS的要求，并且該信息是準(zhǔn)確和完整的。該書面通知還應(yīng)包括CFIUS批準(zhǔn)的任何緩解協(xié)議或條件。

在FIRRMA法案通過之前，控制權(quán)被確定為至少占公開交易公司有表決權(quán)的股份的10%，或至少占非公開交易美國(guó)公司總資產(chǎn)的10%。由于擔(dān)心外國(guó)公司擁有非控股權(quán)益的投資仍可能“影響美國(guó)企業(yè)在使用、開發(fā)、獲取或發(fā)布關(guān)鍵技術(shù)方面做出的某些決定或從中獲得某些信息，因此加劇了這種轉(zhuǎn)變”。該法案通過后，F(xiàn)IRRMA授予CFIUS審查非控制性投資的新權(quán)力并沒有立即生效，而是被納入了美國(guó)財(cái)政部試點(diǎn)計(jì)劃的一部分，并隨后被納入最終法規(guī)中。

美國(guó)財(cái)政部的試點(diǎn)計(jì)劃現(xiàn)已永久生效，其中還包括聲明和書面通知的規(guī)定。該計(jì)劃表明，聲明和書面通知根據(jù)三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分：提交的時(shí)間長(zhǎng)度、CFIUS審議提交的時(shí)間以及委員會(huì)處理提交的文件的選項(xiàng)。聲明被描述為不超過5頁(yè)的簡(jiǎn)短聲明。交易雙方可以自愿規(guī)定交易是涵蓋交易，該交易是否可能導(dǎo)致外國(guó)人控制美國(guó)業(yè)務(wù)以及該交易是否由外國(guó)政府控制的交易。CFIUS將被要求在30天內(nèi)對(duì)聲明的提交做出回應(yīng)，而CFIUS將在45天內(nèi)對(duì)書面通知做出回應(yīng)。

CFIUS必須以以下四種方式之一對(duì)聲明做出回應(yīng)：一是要求當(dāng)事人提交書面通知;二是通知當(dāng)事方，CFIUS不能根據(jù)聲明完成審查，他們可以提出通知，要求委員會(huì)書面通知其已完成與交易有關(guān)的所有行動(dòng);三是通過代理機(jī)構(gòu)通知對(duì)交易進(jìn)行單方面審查;四是通知當(dāng)事方CFIUS已完成其根據(jù)規(guī)約采取的行動(dòng)。

在CFIUS流程中的任何時(shí)候，各方都可以撤回并重新發(fā)布其通知。例如，留出更多時(shí)間來(lái)討論CFIUS建議的未決問題解決方案。在FINSA和FIRRMA的規(guī)定下，總裁保留唯一能夠中止或禁止合并、收購(gòu)和接管的權(quán)力，并且這些措施對(duì)先前在全面審查完成之前撤回申請(qǐng)后重新提交申請(qǐng)的公司提出了額外要求。

國(guó)家安全審查

向CFIUS提交交易后，根據(jù)初步評(píng)估，該交易可能需要進(jìn)行為期45天的國(guó)家安全審核。在審查過程中，CFIUS成員必須考慮美國(guó)國(guó)會(huì)通過FINSA規(guī)定的12個(gè)因素和FIRRMA中的6個(gè)新因素，這些因素反映了評(píng)估投資影響時(shí)的“國(guó)會(huì)感覺”。如果在45天的審查期內(nèi)所有成員都認(rèn)為該投資不會(huì)威脅到國(guó)家安全，則審查將終止。

在45天的審查階段，CFIUS的當(dāng)然成員之一國(guó)家情報(bào)局局長(zhǎng)必須對(duì)任何合并、收購(gòu)或控制的“對(duì)美國(guó)國(guó)家安全的任何威脅”進(jìn)行徹底的分析。要求CFIUS在收到通知后的30天內(nèi)（FIRRMA將其更改為20至30天）完成此分析。分析可能包括要求新聞部、財(cái)政部外國(guó)資產(chǎn)控制辦公室主任和金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)主任提供信息。此外，國(guó)家情報(bào)局局長(zhǎng)必須尋求并吸收“所有受影響或適當(dāng)?shù)摹鼻閳?bào)機(jī)構(gòu)的意見。CFIUS還必須審查外國(guó)實(shí)體由外國(guó)政府擁有或控制的“隱蔽”投資交易，但法律對(duì)此要求做了例外。如果美國(guó)財(cái)政部長(zhǎng)和其他某些指定官員確定有關(guān)交易不會(huì)損害國(guó)家安全，則該投資將不再進(jìn)行正式審查。

國(guó)家安全調(diào)查

如果國(guó)家安全審查表明至少存在以下三種情況之一，則美國(guó)總統(tǒng)必須通過CFIUS采取行動(dòng)，進(jìn)行國(guó)家安全調(diào)查，并采取任何“必要”行動(dòng)，作為額外45天調(diào)查的一部分，并附有可能延長(zhǎng)15天的權(quán)利。一是CFIUS確定該交易有損害美國(guó)國(guó)家安全的威脅，并且在審查該交易的過程中或之前未消除該威脅;二是外國(guó)人由外國(guó)政府控制;三是該交易將導(dǎo)致外國(guó)人控制任何關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，該交易可能損害國(guó)家安全，并且這種損害并未得到緩解。在調(diào)查結(jié)束或45天的審查期結(jié)束時(shí)（以先到者為準(zhǔn)），委員會(huì)可以決定不提出建議，也可以建議總統(tǒng)暫停或禁止投資。

在審查或調(diào)查期間，CFIUS和指定的牽頭機(jī)構(gòu)有權(quán)與交易雙方進(jìn)行談判，施加或執(zhí)行任何協(xié)議或條件，以減輕對(duì)美國(guó)國(guó)家安全的任何威脅。此類協(xié)議基于對(duì)交易造成的威脅的“基于風(fēng)險(xiǎn)的分析”。此外，如果在CFIUS進(jìn)行任何審查或調(diào)查之前撤銷了交易通知，則經(jīng)修訂的法律將授予委員會(huì)授權(quán)行動(dòng)。特別是委員會(huì)可以制定臨時(shí)保護(hù)措施，以解決有關(guān)交易的特定問題，直到當(dāng)事人重新提交通知為止;同時(shí)還可以重新提交通知的具體時(shí)間范圍，以及跟蹤交易各方采取的任何行動(dòng)的過程。

總統(tǒng)決定

如上所述，CFIUS當(dāng)局允許美國(guó)總統(tǒng)阻止或中止可能威脅到美國(guó)國(guó)家安全的擬議或有待解決的外國(guó)“合并、收購(gòu)或控制”。但是，主席總統(tǒng)有義務(wù)遵循委員會(huì)的建議中止或禁止投資。國(guó)會(huì)指示在行使這一權(quán)力之前，首先，總統(tǒng)必須得出結(jié)論認(rèn)為其他美國(guó)法律在保護(hù)國(guó)家安全方面是不足或不適當(dāng)?shù)?其次，總統(tǒng)必須有“可靠證據(jù)”表明，外國(guó)投資將損害國(guó)家安全。例如，如果CFIUS像迪拜港口交易中那樣確定沒有可靠的證據(jù)表明一項(xiàng)投資會(huì)損害國(guó)家安全，那么它可能會(huì)辯稱不需要進(jìn)行45天的交易調(diào)查，即使該外國(guó)實(shí)體是由外國(guó)政府擁有或控制的。

在考慮了上述兩個(gè)條件之后，總統(tǒng)被授予幾乎無(wú)限的權(quán)力，可以在“總統(tǒng)認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)采取這種行動(dòng)，暫?；蚪谷魏慰赡軗p害美國(guó)國(guó)家安全的擔(dān)保交易”。此外，美國(guó)總統(tǒng)的這種決定不受司法審查，盡管確定交易處置的程序可能受到司法審查，以確保維護(hù)有關(guān)當(dāng)事方的憲法權(quán)利，正如在Ralls訴CFIUS一案中美國(guó)哥倫比亞特區(qū)地方法院的裁決。

CFIUS模式的評(píng)價(jià)與對(duì)中國(guó)的啟示

CFIUS的修訂實(shí)際上使得CFIUS的管轄范圍和審查權(quán)擴(kuò)大，這反映了此前特朗普政府執(zhí)政期間“美國(guó)優(yōu)先”的執(zhí)政理念的成果。特朗普政府對(duì)內(nèi)實(shí)施自由主義、對(duì)外實(shí)行保護(hù)主義和本土主義，并將中國(guó)列為“戰(zhàn)略競(jìng)爭(zhēng)者”的定位，會(huì)對(duì)中國(guó)企業(yè)未來(lái)赴美投資帶來(lái)一定負(fù)面影響。首先，法案的修改會(huì)增加中國(guó)企業(yè)對(duì)外投資的難度和風(fēng)險(xiǎn)，尤其是企業(yè)的行為不免被相關(guān)反對(duì)勢(shì)力染上政治化因素，帶來(lái)新的輿論和社會(huì)壓力;其次，中國(guó)企業(yè)更難通過投資和并購(gòu)?fù)瓿僧a(chǎn)業(yè)鏈的轉(zhuǎn)型和升級(jí)，技術(shù)進(jìn)步通道變窄;最后，長(zhǎng)期來(lái)看，法案的執(zhí)行將會(huì)對(duì)中美雙邊貿(mào)易帶來(lái)負(fù)面預(yù)期，可能會(huì)導(dǎo)致中美經(jīng)濟(jì)往來(lái)的長(zhǎng)期低迷。

美國(guó)單方面霸權(quán)主義法律制定給中國(guó)對(duì)外投資帶來(lái)負(fù)面影響。中國(guó)應(yīng)沉著冷靜應(yīng)對(duì)，做好自己的事情。

從國(guó)家層面來(lái)看，中國(guó)應(yīng)堅(jiān)持雙循環(huán)戰(zhàn)略，推動(dòng)與歐洲地區(qū)等其他非美國(guó)地區(qū)的貿(mào)易往來(lái)和合作，并加強(qiáng)與美國(guó)地方政府的合作。首先，應(yīng)堅(jiān)定不移地實(shí)施雙循環(huán)戰(zhàn)略，為高質(zhì)量發(fā)展提供需求動(dòng)力。習(xí)近平總書記提出了要“加快形成以國(guó)內(nèi)大循環(huán)為主體、國(guó)內(nèi)國(guó)際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局”的大戰(zhàn)略。中國(guó)應(yīng)堅(jiān)定不移地走對(duì)內(nèi)改革之路，以戰(zhàn)略眼光和思維積極推動(dòng)產(chǎn)業(yè)鏈的升級(jí)、轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新，提高我國(guó)產(chǎn)業(yè)鏈在國(guó)際分工利益分配的地位。在對(duì)外投資并購(gòu)受阻的情況下，走自主創(chuàng)新之路，這需要教育、科技、人才人事等體制機(jī)制改革、加強(qiáng)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、設(shè)計(jì)科學(xué)的激勵(lì)機(jī)制來(lái)進(jìn)行。其次，中國(guó)應(yīng)堅(jiān)定不移地走團(tuán)結(jié)合作之路，堅(jiān)持多邊主義。中國(guó)企業(yè)對(duì)外投資，要本著考慮東道國(guó)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度，思考如何形成共同發(fā)展局面。中國(guó)應(yīng)一方面加速推進(jìn)與其他國(guó)家的雙邊貿(mào)易協(xié)定的制定，構(gòu)建中國(guó)的高水平自貿(mào)區(qū)網(wǎng)絡(luò);另一方面在當(dāng)前世界貿(mào)易組織規(guī)則體現(xiàn)已經(jīng)不能適應(yīng)新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的背景下，中國(guó)應(yīng)積極參加世界貿(mào)易組織的改革進(jìn)程，爭(zhēng)取先機(jī)，與歐盟等其他國(guó)際組織加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，構(gòu)建更高水平的國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則體系。最后，應(yīng)爭(zhēng)取美國(guó)地方政府對(duì)于具體中國(guó)投資活動(dòng)的支持。美國(guó)地方政府以地區(qū)利益為優(yōu)先考量，相對(duì)于聯(lián)邦政府更歡迎外來(lái)投資。中國(guó)應(yīng)加強(qiáng)和地方選取選舉議員的關(guān)系，利用游說機(jī)制緩解投資過程中的阻力。此外，企業(yè)應(yīng)針對(duì)CFIUS審查的標(biāo)準(zhǔn)，有選擇地避開并購(gòu)和控制等可能觸發(fā)敏感機(jī)制的投資方式，選擇小規(guī)模的投資，并選擇專業(yè)的顧問和機(jī)構(gòu)進(jìn)行幫助。

從企業(yè)層面來(lái)看，首先，企業(yè)應(yīng)在事前仔細(xì)評(píng)估交易可能涉及的風(fēng)險(xiǎn)，針對(duì)投資領(lǐng)域、標(biāo)的情況、業(yè)務(wù)情況等方面進(jìn)行全面的調(diào)查。由于CFIUS審查具有一定程度的主觀性和不透明性，企業(yè)在評(píng)估方案時(shí)，應(yīng)當(dāng)在評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的情況下，盡可能將可能發(fā)生的負(fù)面影響降到最低。其次，企業(yè)可考慮自愿提交交易通告并盡早與CFIUS溝通。提交交易通告對(duì)企業(yè)沒有不利影響。相反，是否進(jìn)入CFIUS程序是由美國(guó)總統(tǒng)和CFIUS發(fā)起決定。事先提交CFIUS，有利于減少企業(yè)事后被審查的輿論風(fēng)險(xiǎn)。相關(guān)企業(yè)由于害怕交易被否定而逃避審查申報(bào)，可能會(huì)引發(fā)更大的反對(duì)情緒，結(jié)果得不償失。TikTok收購(gòu)Musical.ly時(shí)就沒有向CFIUS申報(bào)。如果當(dāng)時(shí)選擇申報(bào)，即使沒有被通過，TikTok也可以選擇自己在美運(yùn)營(yíng)，而不是被要求事后審查，進(jìn)行剝離。最后，企業(yè)可以尋求聲譽(yù)良好的專業(yè)顧問（例如CFIUS律師）參與到相關(guān)項(xiàng)目評(píng)估中來(lái)。有經(jīng)驗(yàn)的CFIUS律師將幫助潛在買方預(yù)測(cè)CFIUS對(duì)擬議交易可能的大致結(jié)果。CFIUS律師的早期介入能夠幫助搭建交易結(jié)構(gòu)，降低CFIUS的風(fēng)險(xiǎn)，并轉(zhuǎn)移不利結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)。

（本文選自北京清芬新金融研究院的成果報(bào)告《美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)歷史、機(jī)制與特點(diǎn)分析》，略有刪減。本文作者為賀裴菲、劉穎格、蔣峰明。本文編輯/謝松燕）