以案說法：被返聘的老年人 與用人單位是否形成勞動關(guān)系

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案情簡介

代某于2014年12月到某幼兒園從事門衛(wèi)工作，于2005年1月19日轉(zhuǎn)正。2014年3月起，幼兒園與代某簽訂多份《聘用合同》，對聘用期限、報酬、規(guī)章制度等內(nèi)容進行約定，并按月為代某發(fā)放工資，但未依法繳納社會保險。2015年3月7日，代某滿60周歲，幼兒園依然聘用代某，但未再簽訂書面勞動合同。2020年2月28日，幼兒園要求代某與勞務(wù)派遣公司簽訂聘用合同，工作地點、崗位、報酬不變，聘用期為6個月。2020年8月29日，幼兒園以代某年紀大，需要另聘保安為由，讓代某今后不要再來上班。

代某認為自己的合法權(quán)益受到侵犯，故以幼兒園為被申請人申請勞動仲裁，請求確認與幼兒園在2005年1月19日至2020年2月28日期間存在勞動關(guān)系，并要求幼兒園向其支付違法解除勞動關(guān)系經(jīng)濟賠償金67200元。

幼兒園答辯：代某于2015年3月7日已達法定退休年齡，不再具備勞動關(guān)系的主體資格，雙方已不存在勞動關(guān)系。其于2020年9月提起勞動仲裁已過一年仲裁時效，其仲裁請求不應(yīng)得到支持。

勞動爭議仲裁委裁決及理由

1.代某雖于2015年3月7日達到法定退休年齡，但并未領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇。我國現(xiàn)行的勞動法律未對勞動者的上限年齡作出禁止性規(guī)定，即在未領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的情況下，即使達到法定退休年齡，依然能成為勞動法意義上的適格主體。因此，2005年1月19日至2020年2月28日期間代某與幼兒園之間存在勞動關(guān)系。

2.既然雙方存在勞動關(guān)系，代某于2020年9月申請勞動爭議仲裁，未超過一年仲裁時效。

3.幼兒園于2020年8月29日要求代某不再上班，此時正值代某在勞務(wù)派遣公司派遣期限屆滿之時，勞務(wù)派遣公司與幼兒園之間系代發(fā)工資關(guān)系，幼兒園與代某之間系勞動期限屆滿而解除勞動關(guān)系，不屬于違法解除勞動關(guān)系，故駁回代某違法解除勞動關(guān)系經(jīng)濟賠償金的仲裁請求。

法院裁判及理由：

1.我國現(xiàn)行勞動法律未對勞動者的上限年齡作出禁止性規(guī)定，代某雖于2015年3月7日達到法定退休年齡，但根據(jù)《勞動合同法》第四十四條第（二）項之規(guī)定，代某不符合勞動關(guān)系法定終止的情形，故2005年1月19日至2020年2月28日期間雙方存在勞動關(guān)系。

2.代某于2020年9月申請勞動爭議仲裁，未超過一年仲裁時效。

3.因代某與幼兒園之間超過一年未簽訂書面勞動合同，視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同。2020年2月28日，幼兒園引入勞務(wù)派遣公司與代某簽訂勞務(wù)派遣合同的行為，屬于違法解除幼兒園與代某先前存在的無固定期限勞動關(guān)系的行為，故判決幼兒園支付代某經(jīng)濟賠償金。

法律依據(jù)：

《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條? 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

第八十七條? 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

律師提醒：

1.如果被返聘的老年人已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，則與用人單位之間存在勞務(wù)關(guān)系;若未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，則可能存在勞動關(guān)系。

2.已達法定退休年齡的老年人被返聘時，應(yīng)當與用人單位完善用工手續(xù)，簽訂書面合同，要求單位依法購買社會保險或商業(yè)保險，并收集好工作期間已經(jīng)提供勞動的證據(jù)，避免發(fā)生爭議時難以維護自身合法權(quán)益。

3.用人單位聘用已達法定退休年齡的老年人，應(yīng)當依法用工，在不能購買社會保險的情況下，采取購買雇主責任險等商業(yè)保險的方式，降低單位用工風險。

作者簡介

李吉，貴州緯圖律師事務(wù)所專職律師，貴州省勞動專門委員會委員，黔西南州勞動專門委員會委員。自執(zhí)業(yè)以來，代理了百余起人身損害、勞動爭議、婚姻家庭繼承、合同糾紛類案件。