從積極權到抗辯權：商標許可終止后增值利益的分配障礙及克服

聞 鋒

(許昌學院 法學院，河南 許昌 461000)

一、問題的提出

日前，由最高人民法院公布的第28批指導案例中，廣州王老吉大健康產業(yè)有限公司訴加多寶(中國)飲料有限公司虛假宣傳糾紛案入選，該案在一審重慶市第五中級人民法院、二審重慶市高級人民法院判決被告加多寶中國公司發(fā)布的包含“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告詞的宣傳行為構成不正當競爭的虛假宣傳行為后，經申請再審，最終由最高人民法院改判不構成侵權。在再審判決中，最高人民法院認為由于“王老吉”商標知名度和良好聲譽主要源于加多寶中國公司及其關聯(lián)公司在商標許可使用期間大量的宣傳使用，因此加多寶中國公司使用涉案廣告語即便占用了“王老吉”商標的一部分商譽，這種占用也具有一定合理性。最終撤銷一、二審判決，駁回大健康公司的訴訟請求。(1)最高人民法院(2017)最高法民再151號民事判決書。因案件雙方當事人之間存在商標許可合同關系，對于商標許可合同終止后，被許可人能否占用許可商標商譽的問題，顯然最高人民法院給予了肯定的回答。

按照我國《商標法》之規(guī)定，商標許可終止后，商標權人有權收回許可商標，其所承載的商譽自然一并轉移，至于被許可人能否繼續(xù)占用則沒有明確規(guī)定。對此，理論界存在不同的觀點，如申衛(wèi)星教授認為，在商標許可使用期間，雖然被許可人的誠信經營對商標的商譽增值具有一定貢獻，但在許可合同終止后，被許可人負有不得繼續(xù)利用許可人商譽的附隨義務，這已是學界共識。[1]對此，有學者持相反觀點，如陽賢文，曹新明等學者認為商標使用者經過長時間商標使用帶來的商標增值，為商品或服務贏得品牌效應和積累了大量商譽，應當對增值后的商譽在商標權人與商標使用人之間進行合理分配，否則對商標的實際使用人不利，并就如何分配增值利益提出了對應策略，具體包括添付路徑、不當?shù)美窂?、強制許可路徑、合理費用補償路徑等觀點。(2)通過總結，將學界的觀點可以概括為權利變更路徑、許可使用路徑以及合理費用補償路徑，具體原理及闡述詳細參見文章第三部分內容。商標許可合同終止后被許可人能否繼續(xù)占用商標增值利益，商標增值利益的分配是否會帶來消費者混淆，擾亂市場經濟秩序，以及學界當前關于商標增值利益分配路徑的觀點是否可行等問題亟待解答。因而，理清商標權人與使用人對許可期間商標增值利益的關系，為商標增值利益的分配探尋合理路徑，有助于定分止爭，穩(wěn)定社會秩序，也有助于優(yōu)化營商環(huán)境。

二、被許可人繼續(xù)占用商標增值利益的正當性緣由

因《商標法》并未對商標許可期間中的商標增值利益歸屬做出規(guī)定，被許可人在許可合同終止后能否繼續(xù)占用商標增值利益則須進行正當性分析，本文將從勞動財產理論、反公地悲劇理論以及利益平衡原則三個方面進行分析。

(一)勞動財產理論：個人應對其勞動所得享有一定利益

洛克的勞動財產理論被視為“整個勞動理論的淵源”，故本文主要依據(jù)洛克的勞動財產理論分析商標增值利益的分配問題。在洛克的代表作《政府論》中，洛克認為勞動者對其勞動享有天然的權利，對于勞動所創(chuàng)造出來的增值部分，除勞動者本人外他人無權享有。[2]18雖然洛克的勞動財產理論適用的直接對象是有形財產權，但在知識產權領域也被直接引用來論證知識產權的正當性。適用洛克的勞動財產理論，還需要滿足兩個限制性條件，即要保留足夠好的同樣的東西給其他人所共有以及不浪費。顯然，相比于物權和債權，洛克的理論更適用于知識產權，因為知識產權客體的非物質性特征，與有體物占有存在天然的排他性特征相比，知識產品可以同時為多人使用且不會發(fā)生有形的損耗，因此與勞動財產理論更契合。[3]55經過演繹，洛克的勞動財產理論又形成了勞動報酬說、增量說、創(chuàng)造說等理論觀點。(3)勞動報酬說將知識產權視為智力勞動的報酬或獎賞，意為因為勞動而值得擁有知識產權；與勞動報酬說不同，增量說旨在原物/原價值和增加的部分/增加價值中做出區(qū)分；創(chuàng)造說，始于勞動與創(chuàng)造的區(qū)分。勞動是同質的，僅存在量的區(qū)別，創(chuàng)造是異質的?？傊?，勞動財產理論能夠用來論證知識產權的正當性，自然也可以解釋商標法領域中的一些問題。

在商標許可合同中，商標的實際使用人為被許可人，在許可使用期間，使用人對商標的宣傳和使用即是其付出的勞動，其勞動成果的體現(xiàn)即為商標所承載的商譽。日本著名的商標法學者小野昌延曾形象地將商標比作承載商譽的“容器”，商標的本質是其所承載的商譽。[4]212我國學界的主流理論也將商標保護的對象界定為商標的商譽，或者說將商譽作為商標保護的一般性基礎。[5]52由此可知，商譽對商標的重要性不言而喻，對商譽的增值具有貢獻的主體自然也應受到一定的保護。在廣州王老吉大健康產業(yè)有限公司訴加多寶(中國)飲料有限公司虛假宣傳糾紛案中，通過對比“王老吉”品牌涼茶的銷額，可以發(fā)現(xiàn)在王老吉商標許可使用期間，被許可人加多寶公司對商標增值利益的貢獻。具體表現(xiàn)為，“王老吉”品牌于1828年在廣州創(chuàng)建，但其商業(yè)模式為涼茶鋪，規(guī)模一直較小。經過持續(xù)的經營，銷售額有所增加但仍無法與現(xiàn)今相比，如2000年僅為886萬元。自2003年，廣藥集團許可加多寶方使用“王老吉”注冊商標后，加多寶方生產銷售的“王老吉”紅罐涼茶的銷售額逐年劇增，2003年—2011年間，其銷售額分別是6億元、15億元、35億元、50億元、90億元、120億元、160億元、160億元、180億元，可以說是發(fā)生了質的改變。[6]隨著“王老吉”紅罐涼茶銷售額的增加，與之相對的是其品牌知名度的擴張，即“王老吉”商標商譽的增值，而其增值主要源于被許可人的宣傳和使用行為。按照勞動財產理論，尤其是增量說，被許可人應當對商標增值的部分享有一定權益。

(二)反公地悲劇理論：簡單財產化不利于資源充分利用

1968年在The tragedy of the commons一文中，英國加勒特哈教授提出了“公地悲劇”理論模型。公地悲劇產生的原因在于每個人對公共資源都有使用權，同時深知過度使用公共資源可能帶來的枯竭問題，但基于私心仍繼續(xù)使用。因而“公地悲劇”理論強調權屬的確定，防止肆意的掠奪。但在公地悲劇理論提出后不久，針對其不足，美國黑勒教授在其The Tragedy of Anti-Commous一文中提出了“反公地悲劇”。與公地悲劇理論強調過度利用公共資源的不同，反公地悲劇理論則強調資源未被充分利用所帶來的問題，即資源閑置與使用不足。其產生的原因就在于產權之間的相互排斥性，進而會因缺乏有效的使用權或干擾太多而造成資源閑置，也會因尋租活動的存在造成資產無效率。

按照反公地悲劇理論，商標許可期間所產生的增值利益，在商標許可合同到期后與商標一并被許可人收回，就有可能會導致資源浪費，甚至出現(xiàn)擾亂市場經濟秩序的“反向搭便車”和“外部經濟效益”等問題。[7]這是因為現(xiàn)行商標法對商標許可合同終止后的利益分配過于簡單，沒有考慮到被許可人對商標增值利益的貢獻，甚至出現(xiàn)許可人為了篡奪商標增值利益，惡意終止許可合同的問題。在加多寶與王老吉一案中，在雙方商標許可合同期間，廣藥集團開始產銷綠盒包裝的“王老吉”盒裝涼茶，利用加多寶公司經營的王老吉品牌知名度，2011年其銷售額已近20億元，明顯具有“反向搭便車”的嫌疑。雙方在商標合同到期后，發(fā)生的一系列包括商品包裝裝潢、廣告語宣傳使用等糾紛案件也說明了這個問題。

(三)利益平衡原則：在許可人與被許可人間尋求利益平衡點

商標權與物權同屬于絕對權，但商標權的排他性相對較弱，這是因為商標法是一部利益平衡之法，其總是在維持權利人與社會公眾之間的利益平衡，因此立法一方面為商標權人提供法律保護，另一方面卻為權利人行使權利進行必要的限制。利益平衡原則是商標法的一項基本原則，可以用來調整商標領域的相關法律關系。

在商標許可關系期間，許可人為商標權利人，而被許可人則為商標的使用人，因此對于商標許可合同雙方當事人也存在利益平衡的問題。根據(jù)我國《商標法》規(guī)定，商標權人對其注冊商標享有專有權利，有權禁止他人未經許可的使用行為。商標權人將其商標許可給他人使用，被許可人須支付相應的許可使用費。在許可使用期間，尤其是獨占許可合同，此時商標的實際使用人只有被許可人。因此，許可商標的市場知名度與被許可人的利益關聯(lián)度最大，為此被許可人需要投入較大的資金、設備等物質資源，謹慎地運營，以積累許可商標背后所承載的商譽。相較而言，已經獲得商標許可使用費的許可人，其對商標許可使用期間商標商譽的積累貢獻較小。如在“王老吉”商標許可合同使用期間，加多寶公司曾為2008時汶川大地震捐助1億元，為2009年時玉樹大地震捐助1.1億元等，各種廣告投入更是不計其數(shù)，為品牌的發(fā)展帶來了良好的口碑。如若在商標許可合同終止后，不顧被許可人對商標增值利益的貢獻，顯然不符合利益平衡原則，因此需要在雙方間尋求利益平衡點。

綜上，在商標許可合同終止后，被許可人繼續(xù)占用商標增值利益具有一定的正當性基礎。但是，對于如何分配商標的增值利益，理論界卻存在不同觀點。

三、商標增值利益分配路徑的原理闡釋及缺陷分析

商標許可合同終止后，許可商標附屬的商譽如何進行分配，學者通過不同的視角給予了相應的建議，對此本文經過總結歸納為：權利變更路徑、許可使用路徑以及合理補償路徑等三種方式，每種路徑都其各自特點，但也存在明顯的缺陷。

(一)權利變更路徑：權利分割的操作難度較大

所謂權利變更路徑是指一些學者主張確認商譽為一項權利，能夠與商標相互獨立，為被許可人所創(chuàng)，因而不能在商標許可合同到期時連同許可商標一并被收回，應當讓被許可人享有一定的權利，否則有違民法的公平原則。根據(jù)不同學者的觀點，具體又可分為權利獨占與權利共享兩種類型。

1.權利獨占型

持該種觀點學者的主要依據(jù)是民法的添付制度以及不當?shù)美?guī)則。添附是民法理論中的一項古老制度，是羅馬法以來公認的取得所有權方法。它是指不同所有人的物結合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質的物。[8]505規(guī)定添付制度的理由在于，如果強行將添付物分開，必然損毀或者減少物的價值，增加不必要的成本，且無法恢復原狀。因此，從增進財富，提高物的利用效率等方面考慮，必須承認添付可以取得所有權。[9]641對此有學者主張，商標許可合同終止后形成的商譽就是商標的添付物，可以適用民法的添付制度。按照貢獻的大小，以貢獻價值大者吸收貢獻價值小者的原則，對于被吸收一方面，可以采取補償?shù)姆椒ㄟM行補償。[10]按照此觀點，在商標許可使用期間，如果許可商標的商譽是由被許可人經過宣傳使用，即被許可人的貢獻大于許可人時，則商標增值利益完全歸屬于被許可人。應當說，依據(jù)添付制度可以最大限度保護被許可人的利益，但添付制度是一項物權請求權，與作為知識產權的商標不同。而且商標權強調注冊取得，與添付制度的取得具有天然沖突。添付制度強調不同所有物的不可分離性，但是學界主流觀點認為商標與商譽能夠分開。因此，適用添付制度解決商標許可終止后的增值利益問題具有一定的理論障礙。

主張權利獨占的另一依據(jù)是不當?shù)美贫龋罁?jù)我國《民法典》第985條的規(guī)定，不當?shù)美侵笡]有法律依據(jù)使他人受損而自己獲益的行為。[11]429對比不當?shù)美贫瓤梢园l(fā)現(xiàn)，如果商標許可合同事先并未就商標增值利益進行約定，僅對商標許可的內容、費用以及方式進行約定，在商標許可合同到期后，如果連同被許可人積累的增值利益一并收回，則被許可人可以依據(jù)不當?shù)美?guī)則行使返還請求權。依據(jù)不當?shù)美?guī)制，似乎具有一定的可行性。但是構成不當?shù)美毿枰邆湟欢ǖ臈l件，分別是：必須使一方受到利益、必須是他方受到損害、一方的受損與對方受益之間存在因果關系以及必須沒有法律上的根據(jù)或者原因。因而，主張利用不當?shù)美贫冉鉀Q商標增值利益的分配問題的觀點也時常會遭到一定的質疑，主要原因在于雖然被許可人對商標增值利益做出了巨大的貢獻，但是也因此獲得了相應的經濟匯報。[10]如在“王老吉”商標許可使用期間，雖然加多寶公司對王老吉商標增值利益做出巨大貢獻，但是王老吉商標也為其帶來了豐厚的利潤，且遠遠高于其投入成本。

2.權利共有型

權利共有也是學者提出的用來處理增值利益分配問題的一種解決路徑，即對于商標增值利益由許可方與被許可方按照一定的比例來共同享有。民法上的共有，是指某項財產由兩個或兩個以上的權利主體共同享有同一所有權。[9]641一般情況下，對于許可商標的知名度，許可人與被許可人都有一定的貢獻，因此將增值利益由雙方共享也相對更為公平。[7]

但在具體適用中，權利共有路徑仍存在一定問題。我國《民法典》確定了共同共有與按份共有兩種形式，其中共同共有的情形法律有明確規(guī)定，即除非合同約定或者雙方之間具有夫妻、兄弟等關系，一般情形下的都是按份共有關系。如果合同雙方主體對商標增值利益屬于按份共有關系，此時則面臨如何劃分兩者關系的問題。對此，有學者提出應按照貢獻值大小來進行劃分，具體的商標增值利益可以按照超額收益法、割差法、層次分析法等進行評估。(4)通?？磥恚覀兛梢詮钠渖虡嗽S可的類型、許可使用期間的長短、許可使用范圍的大小、何方在許可期間承擔起了宣傳推廣的主要義務等方面來進行綜合界定。但貢獻值大小本身欠缺判斷標準，不能僅因為一方投入的資金多就一定對商標的知名度貢獻越大，有時候即使廣告宣傳的力度再大，如經營不善，也可能會給商品的品牌價值帶來毀滅性的打擊。而且商譽本身是誰市場不斷發(fā)展變化的，現(xiàn)有的商譽評估方法也或多或少存在一定的問題。因此，以權利共有的方式解決商標增值利益的分配問題，仍存在一些不足之處。

(二)許可使用路徑：繼續(xù)許可制度本身有違意思自治原則

除了主張通過變更商譽權主體的方式解決商標增值利益的問題外，理論界還有學者提出在承認商標許可人享有專有權利的基礎上，通過繼續(xù)許可使用的方式解決，具體又包括強制許可與優(yōu)先許可兩種觀點。

1.強制許可使用制度

有學者提出，可以參照“老字號”傳承人有權適用“老字號”商標的強制許可條款，不改變商標權人，但可以考慮擴展商標強制許可的范圍，允許商標的被許可人長期(包括合同到期后)使用許可商標。[12]也有學者稱其為延展許可，即在許可合同期限到期后，許可人再給被許可人續(xù)延一段時間的許可期限。[13]應當說，不管是強制許可使用還是延展許可，學者都清楚地認識到了商標許可合同終止后對被許可人相關利益保護的必要性。但該制度也存在一定的問題，雖然強制許可使用的目的在于保護被許可人對商標增值的相關利益，直接對象卻是權利人的商標權。按照強制許可使用的制度邏輯，只要將其所享有的注冊商標許可他人使用，則就有可能一直無法收回，為被許可人一直使用，顯然是與民法中的意思自治原則相違背。此外，在知識產權領域適用強制許可的情形一般都與社會公共利益密切相關，對商標增值利益的分配直接關系到的是商標許可合同關系的雙方當事人，因此在適用上存在一定的問題。

2.優(yōu)先許可理論制度

優(yōu)先許可制度理論是一些學者提出的，將民法中的優(yōu)先權理論運用到商標法中，以處理商標增值利益的分配問題。按照民法中的優(yōu)先權制度，在同等條件下，如若商標權人在收回許可商標之后，再將其商標進行二次許可，則被許可人有優(yōu)先受到許可的權利。[14]優(yōu)先權制度的前提是合同雙方存在在先的合同關系，這與商標許可合同終止后，商標增值利益的分配具有一定的類似關系。如果被許可人享有優(yōu)先許可權，則能夠在一定程度上維護被許可人的利益。然而優(yōu)先許可理論具有明顯的制度缺陷，即適用優(yōu)先許可理論的前提是被許可人將其收回商標進行第二次許可且需要同等情況下才能適用。相反，如果被許可人不打算再將其商標進行二次許可，或者即使進行第二次許可也可以隨時收回，被許可人對商標增值利益的占有就可能會落空。

(三)合理補償路徑：補償費用標準過度于依賴合同約定

除權利變更路徑與許可使用路徑外，有學者還提出合理補償路徑，即在商標許可合同終止后，許可人收回許可商標及其新增利益，但是應當給予被許可人一定的經濟補償。例如有學者主張，較合理的做法是先計算許可合同結束時的商標評估價值與許可合同開始時的商標評估價值的差值，得出商標許可過程中增值數(shù)額，再依據(jù)商標許可人與被許可人在許可期間的表現(xiàn)與貢獻，合理劃分商標權人與被許可人分享的商標增值部分，此時原權利人可以依據(jù)法律或合同收回商標，但需要向商標被許可人支付經濟補償。[15]118

應當說，合理補償路徑能夠較好地兼顧商標許可合同雙方間的利益需求，具有一定的合理性。但如何進行補償，卻需要是事先或事后合同的約定，如合同未約定，時候雙方也不能達成協(xié)議，則往往難以實施。同時應當清楚，因合理補償路徑的實施急切需要依據(jù)合同上的意思自治，但在司法實踐中，就是因為法律沒有規(guī)定關于商標增值利益的分配路徑，本著法無禁止即自由的原則，意思自治本就是合同雙方可以采取的路徑，如果雙方能夠達成一致意見，“王老吉”系列商標案也就不會一次一次地對簿公堂。因此，合理補償路徑雖然體現(xiàn)了當事人的意思自治，但不能從根本上解決商標增值利益的分配問題。

四、商標增值利益分配路徑的障礙克服及完善建議

如前所述，在商標許可合同終止后，被許可人繼續(xù)占有商標增值利益具有一定的正當性，為此學者從多個視角探析分配路徑，但現(xiàn)有的分配路徑不可避免存在一定問題，需要探索新的路徑以解決商標增值利益分配的問題。保護商標專用權，維護商標信譽，提高商品和服務質量，最終促進社會主義市場經濟的發(fā)展是我國《商標法》立法目的。與“給天才之火添利益之油”的專利制度不同，商標的基本功能在于識別來源和市場區(qū)分，防止消費者的混淆。(5)換言之，市場中商標的相關主體越簡單越有利于消費者的判斷。因而，與之相關聯(lián)的一切制度設計都應當與之相匹配。對此，本文主張，通過擴充商標合理使用的范圍，將被許可人在商標許可合同終止后繼續(xù)占用許可商標增值利益的行為視為合理使用情形，以解決商標增值利益的問題，具有一定的可行性。

與著作權、專利權合理使用一樣，商標合理使用制度也是一項重要的侵權抗辯事由，即在滿足商標合理使用的情形下，使用他人商標的行為不視為侵犯商標專用權。[16]學界一般認為，典型性合理使用、指示性合理使用、比較廣告合理使用、滑稽模仿合理使用等屬于商標合理使用制度的常見四種情形。有學者通過總結認為這幾種類型的商標合理使用在實質上并沒有質的區(qū)別，其行為特點都在于借用他人的商標，說明自己提供的商品或服務，或傳遞某些信息，來幫助自己更好地參與市場競爭，表達觀點和言論。[17]那么商標合理使用的本質什么？構成合理使用的條件是什么？對此，理論界存在一定的爭議。

關于商標合理使用行為的構成要件，由于立法并未做出直接規(guī)定，北京市高級人民法院曾在2006年發(fā)布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》(京高法發(fā)〔2006〕68號)(以下簡稱“解答”)中通過列舉的方式，認為構成商標合理使用的情形有商標敘述性合理使用，商標指示性合理使用以及“規(guī)范使用與他人注冊商標相同或者近似的自己的企業(yè)名稱及其字號的”及“其他屬于正當使用商標標識的行為”的兜底條款。北京市高級人民法院發(fā)布的“解答”中的一個重要意義就是構成商標合理使用的情形應是隨市場發(fā)展變化而不斷擴充的而非封閉的幾種情形。還有學者認為構成商標合理使用需要具備三個構成要件，分別是主觀上出于善意、僅為說明自己的商品或服務、對消費者選擇未產生誤導。[18]也有學者認為，構成要件為：第一，使用人主觀上善意，沒有搭便車或侵權的動機；第二，使用人客觀上正當、合理使用；第三，使用目的不是標識商品或服務來源，只是為了說明或者描述自己的商品。[19]由此不難發(fā)現(xiàn)，學者對商標合理使用的構成要件依據(jù)的是商標合理使用的情形而做出的推斷，但如果出現(xiàn)新的合理使用情形，如北京市高級人民法院發(fā)布的“解答”中“其他屬于正當使用商標標識的行為”則難以適用。對此，需要探究商標合理使用制度的本質，如此才能應對新的發(fā)展需求。

有學者認為商標合理使用的本質是非商標性使用，[17]但也有一些學者持相反的態(tài)度，如姚鶴輝教授認為，商標可以分為第一含義與第二含義，其中第一含義即是商標標識本身的含義，如蘋果二字的本身含義是一種水果；第二含義是商標標識附著于特定產品上，經過長期使用宣傳所產生的新含義，如蘋果除了代表一種水果，還有手機的含義。因此，社會公眾使用第一含義時，由于其本身即為公共產品，任何人不得獨占，因此僅第一含義的行為為非商標使用，本身不構成商標混淆，更不用談合理使用的問題。故商標的合理使用的本質是商標性使用行為，即針對第二含義的使用。同時，這種使用具有必要性，與合理使用的前提相符合，也即非此而無其他辦法，否則就可能影響到他人的合法權益。(6)在文章中，作者還以相鄰權為例，即為滿足基本生活需要，必須經過他人土地，否則別無他法。參見周俊強、王曙光：《商標合理使用的概念內涵與運行機理》,《云南大學學報》(法學版)2012年第9期。相較而言，后者的觀點更為合適。因為合理使用制度本身就是為了平衡權利人與社會公眾之間利益的關系，而對權利人的商標權做出的必要限制，對于第一含義的使用本身即是非商標性的使用行為，自然不構成混淆也就談不上侵權的問題，更無需通過合理使用制度進行抗辯。因此，合理使用的情形針對的應當是商標性使用行為，這種使用具有一定的必要性，且不會造成消費者的混淆誤認。

那么商標許可合同終止后，被許可人通過使用許可商標占用商標增值利益的行為是否符合商標合理使用的制度本質呢？如前所述，對于許可商標，在許可使用期間，商標的實際使用人為被許可人。尤其是“王老吉”系列商標的商譽，幾乎都由加多寶公司通過宣傳使用逐漸積累而成。在商標許可合同被無效或合同到期終止后，許可商標被收回，則可能使加多寶公司多年的苦心經營毀于一旦。正如最高人民法院在判決中所述，如果加多寶公司通過廣告宣傳語等方式向公眾宣傳加多寶公司與“王老吉”商標之間的關系，事實上是告訴消費者當前市場上的王老吉商標的運營人與消費者一直所熟知的王老吉品牌運營人是不同的，且加多寶公司正在推廣一個與市場上“王老吉”品牌不同的“加多寶”牌的涼茶飲料。因而，雖然加多寶公司在商標許可合同終止后在其產品上使用暗含王老吉商標商譽的廣告宣傳語，但其主觀目的是告訴消費者品牌變化的事實，不具有主觀惡意，更不會讓消費者產生混淆。(7)最高人民法院(2017)最高法民再151號民事判決書。因此，該行為完全符合商標合理使用的本質。

那么通過合理使用路徑解決商標增值利益的分配問題具有什么樣的優(yōu)勢呢？首先，通過商標合理使用能夠提高對商標增值利益的使用效率，避免出現(xiàn)“反公地悲劇”的出現(xiàn)。其次，能夠明晰權利的歸屬，被許可人不對商標增值利益享有專有權利，僅具有侵權的抗辯權，能避免引發(fā)消費者的混淆。這是因為權利移轉路徑，對于權利獨占情形，即商標增值利益歸屬于被許可人，顯然與實際情形不符。因為商標是商譽的載體，而商譽的形成與商標的授權不同，其為事實行為，不能因為法律規(guī)定或者合同約定，消費者對某一品牌的喜愛或認知(商譽)就完全歸屬于另一人，因此并不符合實際。對于權利共享的情形，如果商標增值利益為商標許可人與被許可共享，因為商譽是隨市場不斷發(fā)展變化的，如一方經營不善造成了損失，如何進行彌補等等問題亟待解決。面臨商標移轉路徑帶來的問題，商標合理使用路徑則能避免這一問題，被許可人只有使用增值利益的權利，且主觀目的善意，不會對消費者造成混淆的可能性。最后，因合理使用為免費使用，且無須授權，就避免了商標增值利益進行評估以及增值利益的比例劃分問題。

當然，對于商標增值利益的分配只是事關商標許可合同的雙方當事人，其他主體自然不能進行使用。這與商標合理使用制度是為了平衡社會公眾與權利人之間的關系而做出的制度設計有些沖突，但相對于權利人來說，被許可人也屬于社會公眾的范疇，只不過是屬于商標合理使用的特殊情形，需要法律進一步明確規(guī)定。故建議可以通過兩種方式進行完善：其一，在《商標法》中單獨為商標增值利益的分配增加一條規(guī)定，具體內容包在商標許可合同期間，被許可人對商標增值利益做出貢獻的，在商標許可合同期滿后，其以善意為目的繼續(xù)使用商標增值利益且不會造成消費者混淆的，不構成侵權；其二，仿照我國《著作權法》關于合理使用的規(guī)定模式，在《商標法》中專門增加一條商標合理使用條款，通過列舉式與概括式相結合的方式，一方面通過定義的方式規(guī)定合理使用的本質及構成要件，另一方面通過列舉式的方式具體規(guī)定商標合理使用的類型，吸納包括典型性合理使用、指示性合理使用、比較廣告合理使用、滑稽模仿合理使用、被許可人繼續(xù)占用商標增值利益的合理使用及其他合理使用情形。

五、結語

我國《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第一條開宗明義，將不斷解放和發(fā)展社會生產力，加快建設現(xiàn)代化經濟體系，推動高質量發(fā)展作為持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的目的?？梢哉f，優(yōu)化營商環(huán)境就是解放生產力、提升競爭力。以“王老吉”商標系列糾為代表的司法案件，反映出來對于商標許可使用期間增值利益的分配問題。立法者應當關注被許可人對商標增值利益的貢獻，在商標許可終止后給予被許可人以一定的特殊保護，如此才能激勵市場上的被許可人更好地經營許可商標，維護商品的質量和聲譽，促進和發(fā)展社會生產力。但傳統(tǒng)的分配路徑所具有的共同點都在于對被許可人賦予積極的權利，但無論是權利的共享還是繼續(xù)許可使用，都或多或少存在一定問題。因此，相對于賦予被許可人以積極的權能，將被許可人占有商標增值利益的行為納入到商標合理使用制度中，使被許可人在繼續(xù)占用許可商標增值利益的過程中獲得抗辯權，可以較好地平衡商標許可人與被許可人之間的利益關系，且不會造成消費者的混淆誤認，符合商標法的立法目的。同時，也能激勵被許可人在商標許可期間更好地投入，有助于優(yōu)化營商環(huán)境。