直播帶貨中主播法律地位認(rèn)定問題研究

謝宗霖，陳嘉榕

引 言

直播帶貨是近年興起并迅速火爆的一種商業(yè)模式，是以“直播＋電商”的模式將流量變現(xiàn)的手段。在新型冠狀病毒感染的影響下，線下經(jīng)濟受到?jīng)_擊，使得直播帶貨的熱度持續(xù)上升，諸如李佳琦等頂流主播在其直播間創(chuàng)下了數(shù)十億的銷售奇跡，“姐妹們快買”的聲音亦深入人心。直播帶貨促進了消費，對助農(nóng)扶貧也起到了推動作用，因而受到政府的重視。2020年廣西柳州市在全國扶貧日專場招聘會暨農(nóng)村電商直播及創(chuàng)業(yè)項目展示活動中，多位主播同步直播帶貨，推介本地優(yōu)質(zhì)特色商品。據(jù)統(tǒng)計，該活動中農(nóng)產(chǎn)品的銷售額高達1.68億元，這對當(dāng)?shù)厝嗣衩撠毢蛥^(qū)域經(jīng)濟發(fā)展起到了良好效果①吳 練 勛.廣 西 侗 寨 直 播“帶 貨”助 脫 貧［EB/OL］.（2020-10-17）［2022-08-30］.https://baijiahao.baidu.com/s?id=1680804468327083767&wfr=spider&for=pc。。然而，由于直播帶貨屬于一種新興商業(yè)模式，其自身仍存在諸多尚未明晰的法律問題，如主播的法律地位認(rèn)定等。直播帶貨中，產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量糾紛，主播究竟應(yīng)以何種法律地位來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任尚不明晰。主播能為直播間帶來大量觀眾，是直播帶貨流量變現(xiàn)的核心力量，因此厘清主播的法律地位，才能進一步規(guī)范主播的帶貨行為，促進這一極具潛力的商業(yè)模式持續(xù)發(fā)展②夏令藍，宋姣.后疫情時代“直播帶貨”規(guī)范化研究［J］.傳媒，2020（13）：94-96。。

一、直播帶貨中主播法律地位認(rèn)定存在的問題

在直播帶貨中，主播的日常工作是接受商家委托在自己的直播間中推銷商品，這與廣告代言人的形象十分相似，而我國又缺乏對主播法律地位認(rèn)定的明確法律指引，因此在司法實務(wù)中主播往往被認(rèn)定為廣告代言人。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第二條規(guī)定：“廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織?！痹谥辈ж涍@種商業(yè)模式中，主播會對產(chǎn)品進行質(zhì)量、價格等方面的介紹，把產(chǎn)品打造成物超所值的形象，這樣通過直播宣傳產(chǎn)品的方式符合廣告代言的屬性。不同法律地位的主體承擔(dān)的法律責(zé)任往往不同，因此從法律責(zé)任承擔(dān)的角度，最能看出目前將主播直接認(rèn)定為廣告代言人所存在的法律問題。根據(jù)《廣告法》相關(guān)規(guī)定，只有在虛假廣告屬于關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的廣告，且廣告行為造成消費者損害的情況下，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人才應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任，在其他情況下，只有在明知存在產(chǎn)品問題時才需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而在《中華人民共和國產(chǎn)品責(zé)任法》中，銷售者和生產(chǎn)者的產(chǎn)品損害賠償責(zé)任則不存在“明知”這一前提，可見相對于生產(chǎn)商和銷售商，廣告代言人承擔(dān)的產(chǎn)品責(zé)任僅為過錯責(zé)任?！稄V告法》對廣告代言人法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定是充分考慮了，對于普通消費者而言，是否購買一件產(chǎn)品的主要影響因素是產(chǎn)品質(zhì)量等產(chǎn)品本身的情況，而廣告代言人往往只起到了廣而告之的作用。因此我國現(xiàn)行法律對廣告代言人的責(zé)任認(rèn)定與其在產(chǎn)品銷售中起到的實際作用有很大的聯(lián)系①楊立新，韓煦.我國虛假廣告責(zé)任的演進及責(zé)任承擔(dān)［J］.法律適用，2016（11）：42-51。。

在直播帶貨這一商業(yè)模式中，主播所發(fā)揮的作用卻絕不僅限于“廣而告之”，以廣告代言人的法律地位來對主播進行責(zé)任認(rèn)定會產(chǎn)生法律責(zé)任失衡問題。在廣西賓陽縣舉辦的古辣香米直播電商帶貨活動中，賓陽縣常務(wù)副縣長充當(dāng)主播，兩個小時累計銷售出了66.9萬元的貨品②周紅梅，楊波，潘云峰，等.市縣長“直播帶貨”受熱捧——廣西發(fā)展農(nóng)村電商前景看好［EB/OL］.（2020-04-03）［2022-08-30］.https://baijiahao.baidu.com/s?id=1662922643990745474&wfr=spider&for=pc。，可見主播在產(chǎn)品銷售過程中起到了舉足輕重的作用。若主播因其銷售的產(chǎn)品存在質(zhì)量陷入法律糾紛時，僅認(rèn)為主播僅是普通的廣告代言人，并要求其為產(chǎn)品質(zhì)量問題承擔(dān)過錯責(zé)任，那么其在銷售中發(fā)揮的作用和所承擔(dān)的責(zé)任就會嚴(yán)重失衡。在責(zé)任追究方面，一方面主播可能本身并不存在過錯，另一方面受侵權(quán)人可能難以證明主播存在過錯，這會難以追究主播為宣傳存在質(zhì)量問題的產(chǎn)品而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。法律責(zé)任是法律義務(wù)履行的保障，我國《消費者權(quán)益保護法》對產(chǎn)品責(zé)任實行嚴(yán)格責(zé)任，便是意識到早年產(chǎn)品責(zé)任過輕導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量問題頻發(fā)，因此當(dāng)主播應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任模糊時，主播對其應(yīng)履行的法定義務(wù)缺乏重視，部分主播可能會忽視對產(chǎn)品質(zhì)量的把控，或為追求經(jīng)濟效益而不經(jīng)仔細(xì)審查就推薦產(chǎn)品，甚至利用法律漏洞試圖以不知情為由逃避法律責(zé)任。上述問題導(dǎo)致直播帶貨行業(yè)產(chǎn)生產(chǎn)品質(zhì)量糾紛，而消費者若購買到存在質(zhì)量瑕疵的產(chǎn)品，會對生產(chǎn)商家產(chǎn)生不信賴，由此會給相關(guān)產(chǎn)業(yè)的聲譽造成不良影響，最終影響產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

二、主播與傳統(tǒng)廣告代言人存在行為模式的本質(zhì)區(qū)別

明確主播與傳統(tǒng)廣告代言人的本質(zhì)區(qū)別，是合理認(rèn)定主播法律地位的重要前提。雖然廣告宣傳模式與直播帶貨的宣傳模式從本質(zhì)上看都是要達到推廣的目的，但具體到行為模式上的探究，通常所見的廣告宣傳與直播帶貨宣傳產(chǎn)生的差異較大，這也導(dǎo)致了在損害消費者的產(chǎn)品質(zhì)量問題上主播和廣告代言人所承擔(dān)的法律責(zé)任不同，進而也就決定了二者法律地位上的不同③李俊峰.新編經(jīng)濟法概論［M］.沈陽：東北大學(xué)出版社，2016：132-139。。行為模式上的差異導(dǎo)致主播在商品銷售過程中發(fā)揮的作用不同，主要有以下兩個方面：

第一，直播帶貨模式下宣傳與購買同時進行，弱化了產(chǎn)品質(zhì)量等產(chǎn)品本身的因素對消費者購買該產(chǎn)品產(chǎn)生的影響。在廣告宣傳的商品銷售模式中，產(chǎn)品銷售過程一般分為以下幾個階段：首先是商品宣傳階段，消費者觀看廣告并受到吸引；其次是消費者選擇階段，消費者會到實體店或網(wǎng)店實際選看產(chǎn)品的外形、質(zhì)量、功能等內(nèi)容，并與商家溝通了解更多細(xì)節(jié)以及協(xié)商可以接受的商品價格；最后是消費者購買商品階段，消費者會對是否購買該商品作出決定。從上述階段可以看出，在傳統(tǒng)的存在廣告宣傳的商品銷售模式中，觀看廣告行為和購買商品行為并不同時發(fā)生，故而在許多產(chǎn)品侵權(quán)損害責(zé)任糾紛的案件中，暴露在整個商品購買過程中的問題更為重要，如商家是否存在欺詐、產(chǎn)品本身是否存在質(zhì)量瑕疵等。然而，在直播帶貨的商業(yè)模式下，主播在推銷商品的同時，購買渠道就已經(jīng)打開了，消費者可以直接通過點擊屏幕中主播所提供的購買鏈接進行下單，甚至有時主播還會以饑餓營銷的方式，聲明“產(chǎn)品數(shù)量有限”，催促消費者在直播結(jié)束前盡快購買。在這樣的情況下，購買行為與觀看廣告行為同時發(fā)生，是“直播帶貨商品銷售模式”。根據(jù)《2020年中國直播電商行業(yè)研究報告》中的數(shù)據(jù)顯示，直播帶貨的退貨率相較于普通的電商平臺平均要高出10%～15%，更是許多實體銷售渠道的兩倍以上，這就充分表明消費者存在大量“沖動消費”行為，在直播帶貨所營造的緊張氛圍下常常無暇仔細(xì)探究產(chǎn)品是否是自己真正需要的，而線上的模式也使其不能像在實體店一樣對產(chǎn)品質(zhì)量進行獨立的評估，只能通過主播的宣傳進行決策，導(dǎo)致商品是否購買全憑“主播的嘴”的現(xiàn)象產(chǎn)生，當(dāng)消費者的熱情退去時才意識到購買的商品并非自己所需④宋亞輝.廣告代言的法律解釋論［J］.法學(xué)，2016（9）：43-53。。直播帶貨模式下商品銷售的“產(chǎn)品本位”觀念遭到削弱⑤宋亞輝.網(wǎng)絡(luò)直播帶貨的商業(yè)模式與法律規(guī)制［J］.中國市場監(jiān)管研究，2020（8）：9-15＋27。，部分消費者購買商品以主播為導(dǎo)向而非以產(chǎn)品為導(dǎo)向，進而形成了一種貨選人而非人選貨的模式。

第二，直播帶貨中主播經(jīng)常使用證言廣告進行產(chǎn)品宣傳，這進一步擴大了主播對消費者購買行為的誘導(dǎo)性作用。在美國廣告行為的相關(guān)法律制度中有一種廣告方式被稱為證言廣告（testimonyadvertising），即廣告代言人的宣傳行為讓消費者會認(rèn)為廣告代言人并非在單純替贊助商說臺詞，而是正在訴說其本人使用該產(chǎn)品的經(jīng)歷。鑒于廣告代言人并非產(chǎn)品導(dǎo)購這樣專業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量品鑒人士，其發(fā)表與其身份不符的專業(yè)性商品評價容易導(dǎo)致許多問題，因此美國相關(guān)廣告領(lǐng)域的法律對證言廣告設(shè)置了許多限制，要求發(fā)布證言廣告的廣告代言人必須充分使用過相關(guān)商品①沈啟敏，高滿.美國“證言廣告”制度及對中國的啟示——從我國《食品安全法》第五十五條出發(fā)［J］.理論界，2009（12）：66-67。。在我國，一方面受制于廣告篇幅和廣告創(chuàng)意的變化，另一方面“成龍霸王防脫”等明星以證言廣告的方式代言產(chǎn)品頻繁“翻車”，導(dǎo)致盡管法律仍要求廣告代言人必須親身試用商品，但相比過去，現(xiàn)今國內(nèi)電視上播放的廣告中，代言人對產(chǎn)品的使用效果進行解說已經(jīng)不是一種潮流，廣告中已經(jīng)很少出現(xiàn)代言人表示“自己親身使用過后感覺良好”這類內(nèi)容，廣告代言人更多僅是作為一個朗讀者，將產(chǎn)品情況進行介紹，甚至采用特效形式讓觀眾意識到廣告只是一種夸張的推廣手法。然而在直播帶貨中，證言廣告可謂大行其道，這是因為直播帶貨本質(zhì)上是從網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)展而來的。網(wǎng)絡(luò)直播本身就注重于主播與觀眾的互動感，因此當(dāng)直播變成推銷產(chǎn)品的一種方式時，最好的銷售方式同樣是延續(xù)主播以閑聊的方式與觀眾互動的方法，通過交流來表達自己正在使用某個產(chǎn)品并借此向他人推薦。商務(wù)部新聞發(fā)言人高峰明確指出，“直播帶貨”有效提升了消費者的消費“體驗”，主播給消費者帶來的親切感使其產(chǎn)生商品已被主播“質(zhì)檢”的觀念，增加了消費者對商品質(zhì)量的信任，進而產(chǎn)生購買的欲望。李佳琦是我國直播帶貨發(fā)展的先驅(qū)人物，該主播在直播的過程中經(jīng)常表示自己所推銷的口紅、面膜、化妝品等都是經(jīng)過自己親身試驗的，因此可以放心購買。這種宣傳商品的方式實際上就是一種證言廣告。由于李佳琦直播的火爆，使得后續(xù)加入直播帶貨行列的許多主播也直接模仿李佳琦的“帶貨”方法，如此在我國直播帶貨行業(yè)內(nèi)形成了“李佳琦模式”。這樣的證言廣告宣傳方式，極大增加了主播在商品銷售過程中所發(fā)揮的作用。

三、直播帶貨中主播法律地位認(rèn)定的立法建議

主播與廣告代言人的特征差異使得二者在商品銷售過程中發(fā)揮的作用大不相同，主播以相對的主導(dǎo)、完全的主動的方式推銷產(chǎn)品，廣告代言人則相對居于輔助位置，因此二者的法律地位也應(yīng)有所不同，必須正視這些差異進行針對性立法。盡管根據(jù)《市場監(jiān)管總局關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）關(guān)于“壓實網(wǎng)絡(luò)直播者法律地位”的內(nèi)容中明確提出“直播內(nèi)容符合商業(yè)廣告的，應(yīng)按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)”，當(dāng)直播帶貨的內(nèi)容完全符合商業(yè)廣告的定義時，是可以直接適用《廣告法》的。然而，主播與廣告代言人在行為模式上完全等同的情況并不常見，因此完善相關(guān)法律法規(guī)以合理認(rèn)定主播的法律地位仍是必要之舉。在立法上應(yīng)當(dāng)采取“兩步走”，先明確法律地位的概念基礎(chǔ)，再細(xì)化法律地位下的責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容，最終形成結(jié)構(gòu)自洽的直播帶貨中主播行為規(guī)制的法律規(guī)則：

（一）將主播認(rèn)定為直播營銷人員

通過立法對主播的法律地位進行正確認(rèn)定具有必要性，從直播帶貨自身的發(fā)展形勢來看，其運營形式本身較為新穎，是一種創(chuàng)新型的商業(yè)模式，并且與傳統(tǒng)廣告的交集實際上并不密切，因此對直播帶貨進行專門規(guī)定以促進其發(fā)展是有必要的，而確定法律地位是制定其他一切關(guān)于主播的法律規(guī)定的基礎(chǔ)，如果不明晰主播的性質(zhì)，便會導(dǎo)致在該類案件出現(xiàn)時法院給出錯誤的判決。實務(wù)中由于立法沒有明確主播法律地位，部分法官會在遇到直播帶貨的相關(guān)糾紛時首先將主播認(rèn)定為廣告代言人，再根據(jù)《廣告法》相關(guān)條款要求主播承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任②楊立新.侵權(quán)法熱點問題法律應(yīng)用［M］.北京：人民法院出版社，2000：39-69。。

對于制定直播帶貨相關(guān)規(guī)范性法律文件以正確認(rèn)定主播的法律地位，筆者建議以制定部門規(guī)章為主。有以下兩方面原因：一方面，隨著時代的發(fā)展，“廣告”一詞的法律定義已經(jīng)難以包含所有具有推廣作用的商業(yè)宣傳行為，如果將任何帶有商品宣傳性質(zhì)的行為均納入廣告法部門進行規(guī)定，其后果可能是廣告法原有體系因過于雜糅而遭到破壞，不得不為了兼顧存在的矛盾內(nèi)容而對原則性條款進行大量調(diào)整，這只會徒增立法負(fù)擔(dān)。另一方面，對于這種新興商業(yè)模式而言，其存在的法律漏洞也較多，亟需出臺相關(guān)規(guī)定以盡快定分止?fàn)?，但全國人大的立法周期相對較長，無法滿足迫切需求，部門規(guī)章對直播帶貨問題的規(guī)制作用此時得以凸顯③胡衛(wèi)萍，李玉芬.大規(guī)模侵權(quán)多元化損害救濟途徑的思考［J］.老區(qū)建，2011（16）：20-24。。鑒于市場監(jiān)管總局對于任何商業(yè)模式都有對其發(fā)展進行規(guī)制的義務(wù)，因此筆者建議該部門聯(lián)合其他相關(guān)部門出臺規(guī)范性法律文件，對主播的法律地位進行認(rèn)定。此外地方政府也應(yīng)充分發(fā)揮能動性，對地區(qū)直播帶貨所存在的問題進行針對性立法，如廣州市司法局為了打造廣州直播電商之都，聯(lián)合各大協(xié)會編制了《網(wǎng)絡(luò)電商直播常見法律糾紛處理指引》，各地可以以此為范例進行借鑒，因地制宜地出臺相關(guān)直播帶貨法律性文件，有針對性地解決當(dāng)?shù)刂辈ж洿嬖诘膯栴}。

就目前立法現(xiàn)狀來看，筆者建議將帶貨主播認(rèn)定為直播營銷人員。不論是《指導(dǎo)意見》還是2020年11月13日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室出臺的關(guān)于《互聯(lián)網(wǎng)直播營銷信息內(nèi)容服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），都透露出了一個明確的信息，即直播帶貨作為一種全新的、影響巨大的、極具潛力的商業(yè)模式，要使其長遠(yuǎn)發(fā)展，就應(yīng)當(dāng)有更針對主播特征而制定的規(guī)范性法律文件①馬輝.社交網(wǎng)絡(luò)時代影響力營銷的廣告法規(guī)制研究［J］.東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2021（1）：32-40＋146。。在《征求意見稿》第三章關(guān)于直播間運營者和直播營銷人員的相關(guān)規(guī)定的第十五條提到直播帶貨中的主播必須年滿十六周歲，而這與我國《廣告法》第三十八條對于廣告代言人的最低年齡為十歲的規(guī)定是不一樣的，這一點在2021年5月25日施行的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》（以下簡稱“《辦法》”）的第十七條中也得到了進一步強調(diào)。通過這些存在差異性的規(guī)定可以看出相關(guān)立法部門也傾向于不將所有主播都直接籠統(tǒng)認(rèn)定為傳統(tǒng)的廣告代言人。而現(xiàn)有規(guī)定中其實已存在對主播的全新法律地位進行認(rèn)定的相關(guān)內(nèi)容?！掇k法》的第二條中將主播這類“在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中直接向社會公眾開展?fàn)I銷的個人”定義為“直播營銷人員”，該定義將主體范圍限定在了網(wǎng)絡(luò)直播間，很好地把握了主播與廣告代言人之間存在的本質(zhì)特征，并以“營銷”一詞明確了主播的商品推銷者屬性，厘清了其與生產(chǎn)商和銷售商的聯(lián)系。但從目前立法狀況來看，我國大多數(shù)與直播帶貨相關(guān)的立法還未將“直播營銷人員”一詞作為定義主播法律地位的官方術(shù)語，因此后續(xù)的相關(guān)部門規(guī)章可以統(tǒng)一使用這一概念，強化“主播法律地位為直播營銷人員”的共識。

（二）制定主播相應(yīng)法律地位的責(zé)任承擔(dān)條款

在對主播的法律地位有一個清晰的法律界定后，相關(guān)部門要應(yīng)進一步明確主播在產(chǎn)品質(zhì)量問題發(fā)生時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，以法律責(zé)任條款與法律地位認(rèn)定條款相配套的方式，可以最有效地規(guī)制主播的行為。目前，我國關(guān)于直播帶貨中主播法律責(zé)任的規(guī)定相對匱乏，2020年的《征求意見稿》中也只對直播帶貨的行為方式等進行了規(guī)定，并未涉及法律責(zé)任，即使在新出臺的《辦法》第四章“監(jiān)督管理和法律責(zé)任”中，相關(guān)法律責(zé)任規(guī)定也僅有九個條款，而且僅對主播禁止實施的行為進行了明晰，對法律責(zé)任的規(guī)定則只停留在“依法承擔(dān)民事責(zé)任”的層面，未能制定具有針對性的詳細(xì)法律責(zé)任條款。這樣的立法更傾向于是行政部門如何查處直播帶貨相關(guān)違法行為的指南，而非對主播本人行為的法律指引。因此當(dāng)直播帶貨發(fā)生侵權(quán)行為時，只能參照廣告法以廣告代言人的法律責(zé)任進行追責(zé)，這完全不足以對直播帶貨中的主播行為起到良好規(guī)制作用。法律上存在空白，這要求立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快制定完善的規(guī)定來規(guī)制主播的法律責(zé)任，這樣才能更好地規(guī)范直播帶貨行為，保障消費者權(quán)益，推動《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定在直播帶貨領(lǐng)域的落實。目前法律責(zé)任上存在的主要問題是主播的法律責(zé)任過輕，主播違法行為為其帶來的經(jīng)濟利益與所需付出的法律成本不成正比，無法引起主播對自身行為所需要承擔(dān)的法律后果的足夠重視②陳會平.美國廣告代言指引：制度設(shè)計與法理啟示［J］.東方法學(xué)，2012（3）：141-151。。

在責(zé)任承擔(dān)方面，在我國《廣告法》中對于要求廣告代言人在特定條件下僅承擔(dān)過錯責(zé)任的規(guī)定值得商榷。從外國的廣告立法來看，對于廣告代言人需要明知或應(yīng)知廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)內(nèi)容為虛假才承擔(dān)法律責(zé)任并不是一個國際普遍的做法，例如美國在1941年出臺實施的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（Federal Trade Commission Act）中關(guān)于虛假廣告（falseadvertisement）的相關(guān)規(guī)定，第一款便使用“任何”（any）一詞來表示該法對于利用不真實的商品或服務(wù)廣告信息引誘顧客購買商品的行為統(tǒng)一認(rèn)定為非法，并不以其主觀明知或應(yīng)知進行區(qū)分。因此相較于他國法律來看，我國對于廣告代言人規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)條款是較輕的，美國廣告立法更側(cè)重于法律責(zé)任的輕與重，而非我國廣告法中的責(zé)任有與無。我國《廣告法》的過錯責(zé)任可能會導(dǎo)致部分廣告代言人利用法律規(guī)定上的漏洞逃脫法律制裁，在我國明星代言天價收入與所承擔(dān)的法律責(zé)任不相匹配的問題中，追責(zé)原則在廣告法領(lǐng)域的適用已頗受學(xué)術(shù)界質(zhì)疑，更不用說與廣告代言人不盡相同的直播帶貨中的主播了。

基于廣告立法中存在的問題，制定新的法律責(zé)任條款對帶貨主播而言非常重要，而法律責(zé)任條款的制定必須要形成完善的結(jié)構(gòu)，這可以從以下幾個方面進行考量：首先是法律責(zé)任的承擔(dān)形式。對于立法機關(guān)而言，如何根據(jù)主播在產(chǎn)品銷售中產(chǎn)生的實際作用來衡量其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任十分重要?！掇k法》中并未明確所謂“直播營銷人員”是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但鑒于廣告代言人和主播本質(zhì)上都屬于產(chǎn)品的推銷者，只是在作用大小上存在偏差，而《廣告法》中明確了廣告代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，因此主播也應(yīng)當(dāng)與直播帶貨中的生產(chǎn)商、銷售商承擔(dān)連帶責(zé)任。其次是法律責(zé)任大小的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百七十八條之規(guī)定，連帶責(zé)任人的責(zé)任份額是根據(jù)各自責(zé)任的大小進行確定的，但法律條文中一般不會特別詳細(xì)地明確責(zé)任大小的評判標(biāo)準(zhǔn)，因此可以出臺相關(guān)司法解釋，將主播的代言行為所發(fā)揮的作用與生產(chǎn)者、經(jīng)營者發(fā)揮的作用在產(chǎn)品損害后果中的占比，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。從主播的角度，則要具體考量其個人影響力、在產(chǎn)品推薦前是否對產(chǎn)品進行符合要求的質(zhì)檢、在直播中是否存在誤導(dǎo)消費者的行為等因素。最后是主播侵權(quán)行為的歸責(zé)原則適用。該問題仍有進一步探討的空間，立法部門需要對直播帶貨的發(fā)展趨勢進行全方位觀察，若過錯責(zé)任對于主播行為的約束十分有限，則可以考慮在直播帶貨中要求主播與生產(chǎn)商等主體一同承擔(dān)無過錯責(zé)任或過錯推定責(zé)任。

對在商品銷售中居于重要位置的主體進行更為恰當(dāng)?shù)囊?guī)制，有三大好處：其一，不論是主播、直播公司以及網(wǎng)絡(luò)平臺都可以依據(jù)法律規(guī)定來判斷自己的法律地位，進而指導(dǎo)自己的行為；其二，方便司法裁判，提高司法效率；其三，有助于被侵權(quán)人有針對性地進行維權(quán)，保護消費者權(quán)益。

四、結(jié) 語

直播帶貨模式是當(dāng)下服務(wù)業(yè)發(fā)展的新趨向，能夠使商品突破地域局限、通過網(wǎng)絡(luò)繼續(xù)流通，展現(xiàn)出巨大商業(yè)價值。未來幾年直播帶貨模式預(yù)計將呈上升態(tài)勢。這也是電商產(chǎn)業(yè)突破固有瓶頸進一步發(fā)展的大好時期，企業(yè)要準(zhǔn)確抓住這一機遇，就必須確保前進的道路是良性的。直播帶貨中針對主播的法律問題研究尚在起步階段，但需求已然十分迫切。經(jīng)濟發(fā)展需依賴法律的保障才能得到相對公平的結(jié)果，而良好的經(jīng)濟秩序也需要依托法律的權(quán)威，這是法律的價值所在。主播作為該商業(yè)模式的代言人，立法機構(gòu)要正確認(rèn)定其法律地位，保證其擔(dān)當(dāng)?shù)闷鹭?zé)任，使直播帶貨這艘“大船”平穩(wěn)前行。