優(yōu)化生育理念下女性生育自主權(quán)行使研究

高雪娟

(福建中醫(yī)藥大學(xué) 人文與管理學(xué)院，福建 福州 350100)

一、問題源起

黨的十九屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》提出：“優(yōu)化生育政策，提高人口質(zhì)量”；黨的十九屆五中全會強調(diào)：“增強生育政策包容性，促進人口長期均衡發(fā)展”；2021年5月31日，中共中央政治局召開會議，通過“一對夫妻可以生育三個子女”的決議；同年6月26日，國家出臺《關(guān)于優(yōu)化生育政策促進人口長期均衡發(fā)展的決定》(以下簡稱《人口長期均衡發(fā)展決定》)，進一步貫徹落實“優(yōu)化生育”理念。2021年8月20日，全國人大常委會通過關(guān)于修改《中華人民共和國人口與計劃生育法》(以下簡稱《人口與計劃生育法》)的決定，將原第18條第一款改為“國家提倡適齡婚育、優(yōu)生優(yōu)育”，正式確立“優(yōu)化生育”理念的法律地位。這一新提法改變了改革開放以來“計劃生育”政策節(jié)制生育的理念，通過優(yōu)化生育主體、生育數(shù)量、生育過程以及生育結(jié)果等，讓人口健康贏在起跑線。優(yōu)化生育政策標志著中國生育政策進入了一個新時代，與新時期健康中國戰(zhàn)略的高度相契合，必將對公民的生育權(quán)，特別是女性生育自主權(quán)產(chǎn)生重大影響。

馬克思認為每個發(fā)展階段都有它自己的人口規(guī)律。(1)《馬克思恩格斯文集》(第5卷),北京:人民出版社,2009年,第21頁。生育規(guī)律決定人口發(fā)展規(guī)律，人口發(fā)展規(guī)律決定生育政策導(dǎo)向，生育政策又反過來影響生育規(guī)律。1982—2017年間，我國人口發(fā)展整體狀況是：65歲及以上人口比例逐年增加，少兒人口比例逐年下降。2017年我國人口年齡結(jié)構(gòu)中，少兒人口、勞動力人口和老年人口占總?cè)丝诘谋壤謩e為17.8%、64.9%和17.3%。(2)方鵬騫編:《中國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展報告2018》,北京:中國社會科學(xué)出版社,2019年,第241頁。2018 年出生人口為1523萬(出生率10.94‰)，創(chuàng)1949年以來除1960—1961年自然災(zāi)害時期外的新低。(3)任澤平、熊柴、周哲:《中國生育報告2019》,《發(fā)展研究》2019年第6期,第20-40頁。2020年育齡婦女總和生育率為1.3，首次低于2.1生育率警戒線。(4)《2020年我國育齡婦女總和生育率為1.3》，2021年5月11日，https:∥baijiahao.baidu.com/s?id=1699431200887695447&wfr=spider&for=pc，2021年6月16日。另一方面，因女性生育主體不適格或者意外懷孕導(dǎo)致人工流產(chǎn)率逐年提高。據(jù)衛(wèi)生統(tǒng)計年鑒顯示，2005—2017年我國每年人工流產(chǎn)平均784.59萬例，人工流產(chǎn)率逐年上升，(5)國家衛(wèi)生健康委員會編:《2018中國衛(wèi)生和健康統(tǒng)計年鑒》，北京:中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)出版社,2018年,第223-228頁。其中，重復(fù)流產(chǎn)者占比在50%左右，嚴重危害女性身心健康。(6)祖月娥、李萍、郭幫菊等：《長沙市農(nóng)村與城市育齡婦女人工流產(chǎn)影響因素分析》,《中國計劃生育和婦產(chǎn)科》2017年第10期,第28-32頁。優(yōu)化生育政策在此背景下出臺。北京大學(xué)人口所穆光宗教授對此指出：“取消生育的行政限制，將完整的自主生育權(quán)利交給人民，讓生育決策回歸常態(tài)和家庭計劃的本義?！?7)穆光宗:《優(yōu)化生育：具有深遠意義的新提法》,《北京日報》,2019年11月18日第14版。生育自主權(quán)本身極富爭議，涉及生育主體、生育數(shù)量、生育方式等的自主選擇，同時又關(guān)乎健康權(quán)、自由權(quán)、社會權(quán)及其他相關(guān)法益。那么，優(yōu)化生育的具體內(nèi)涵是什么？它對女性生育自主權(quán)的影響如何？女性生育自主權(quán)的行使在當前遭遇怎樣的障礙？在優(yōu)化生育的理念下，如何克服這些障礙，正確認識并在法律上確認和保障女性生育自主權(quán)，對于社會的進步與發(fā)展具有哪些重要意義？本文試圖對以上問題進行梳理和探究，以期為國家優(yōu)化生育政策的落實和女性權(quán)益的保護提供理論層面的參考。

二、女性生育自主權(quán)界定與性質(zhì)

(一)何為女性生育自主權(quán)

1968年，第一次世界人權(quán)會議通過《德黑蘭宣言》，正式宣告夫婦享有自由生育并決定生育子女數(shù)量和出生間隔的基本人權(quán)。1992年，《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》首次對女性生育自主權(quán)作出規(guī)定: “婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。”《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定公民享有生育權(quán)；第18條規(guī)定國家倡導(dǎo)的生育數(shù)量；第20條規(guī)定育齡夫妻自主選擇計劃生育、避孕、節(jié)育措施，預(yù)防和減少非意愿妊娠；第22條規(guī)定應(yīng)尊重不孕不育女性和生育女嬰的女性?！赌笅氡＝》ā返?0條、15條和16條等條款分別從婚檢、孕產(chǎn)期保健對女性的生殖健康教育、告知說明和醫(yī)學(xué)指導(dǎo)等規(guī)定醫(yī)師的義務(wù)。由此得出，我國法律意義上的女性生育自主權(quán)是達到育齡的女性所享有的決定是否生育、以何種方式生育或分娩、有條件的決定出生數(shù)量和出生間隔的基本權(quán)利，以及為實現(xiàn)該權(quán)利的同時享有生殖健康教育和生育信息知情的權(quán)利。

對生育自主權(quán)與生育權(quán)的區(qū)分，學(xué)界有兩種不同意見，一是生育權(quán)即是生育自主權(quán)。不論是焦少林的“生育權(quán)是指夫妻雙方和其他婦女依法享有的是否生育、生育次數(shù)和生育時間的權(quán)利”，還是楊遂全等人的“生育權(quán)是夫妻雙方各自或者共同的在法律規(guī)定范圍內(nèi)享有的自主決定是否生育、生育子女的時間、數(shù)量以及間隔的權(quán)利”，均把生育權(quán)與生育自主權(quán)等同起來；(8)蔣月:《婚姻家庭法前沿導(dǎo)論(第二版)》，北京:法律出版社,2016年,第339頁。二是生育自主權(quán)是生育權(quán)之具體權(quán)利。不少學(xué)者認為生育權(quán)應(yīng)具體涵蓋生育決定權(quán)、生育信息知情權(quán)、生育隱私安全保障權(quán)，是這些權(quán)利的集合。(9)潘皞宇:《以生育權(quán)沖突理論為基礎(chǔ)探尋夫妻間生育權(quán)的共有屬性——兼評“婚姻法解釋(三)”第九條》,《法學(xué)評論》2012年第1期,第60-66頁。本質(zhì)上，生育權(quán)不可等同于生育自主權(quán)。首先，二者側(cè)重點不同，前者側(cè)重“生育”，后者側(cè)重“自主”；其次，生育權(quán)是更為寬泛的概念，需要生育自主權(quán)等具體權(quán)利加以落實。

(二)優(yōu)化生育理念對女性生育自主權(quán)的影響

關(guān)于“優(yōu)化生育”的內(nèi)涵，穆光宗教授指出“至少包含了生育決策的優(yōu)化、生育過程的優(yōu)化和生育結(jié)果的優(yōu)化”。生育決策的優(yōu)化凸顯生育自主權(quán)的內(nèi)在價值，生育過程的優(yōu)化是側(cè)重孕產(chǎn)婦健康，生育結(jié)果的優(yōu)化是強化優(yōu)生優(yōu)育。(10)穆光宗:《優(yōu)化生育：具有深遠意義的新提法》,《北京日報》,2019年11月18日第14版。優(yōu)化生育是從人口學(xué)、社會學(xué)和政策學(xué)角度倡導(dǎo)人們健康科學(xué)的生育觀，是“以健康為中心”的戰(zhàn)略思想在生育領(lǐng)域的深化。生育自主權(quán)是從法律視角，針對生育的相關(guān)法益，體現(xiàn)自由自主和健康生育的權(quán)利。權(quán)利的生成需要法律規(guī)范，法律規(guī)范離不開政策指引。具體而言，優(yōu)化生育理念對女性生育自主權(quán)的影響表現(xiàn)在以下兩個層面：一是優(yōu)化生育是最大限度保障女性生育自主權(quán)，增強生育政策的包容性；二是“生育優(yōu)質(zhì)(健康)的孩子”，這是關(guān)系女性行使生育自主權(quán)的關(guān)鍵要素，而優(yōu)化生育是國家通過優(yōu)化針對母嬰健康的環(huán)境和條件來推動女性自主生育的意愿。因此，優(yōu)化生育的本質(zhì)是“健康”的自主生育，將“健康”融入一切優(yōu)化生育的政策和立法，基于“健康”可能對女性的自主生育產(chǎn)生限制(11)這種限制突出表現(xiàn)在母嬰保健過程中的婚前保健服務(wù)、孕產(chǎn)期保健服務(wù)等醫(yī)師提出暫緩婚育、產(chǎn)前診斷甚至終止妊娠的醫(yī)學(xué)指導(dǎo)、醫(yī)學(xué)意見等。；反之，在面臨生育主體不適格或者生育數(shù)量不合法等生育問題時亦可基于“健康”角度有所包容，以更好保障女性的自主生育權(quán)益。由于篇幅有限，文章僅就女性生育自主權(quán)中的“優(yōu)生”自主環(huán)節(jié)加以探究。

三、女性生育自主權(quán)行使障礙

女性生育自主權(quán)的行使問題，涉及了什么樣的主體(是否必須符合法定婚齡的已婚婦女)來決定是否生育、生育數(shù)量、知情選擇過程以及以何種方式生育等核心要素問題。但它并非單純的法律權(quán)利問題，而是關(guān)乎一個國家生育政策的合理性和科學(xué)性；從“優(yōu)生”的角度，也關(guān)乎家庭和醫(yī)師在生育自主議題上應(yīng)具備的理性判斷，更衍生出倫理、法律、個人權(quán)利與公共利益等爭議的重要問題。

(一)生育自主權(quán)性質(zhì)尚未明確

“生育與人身密切相關(guān)”。(12)王歌雅、張小余:《生育利益私法保護的權(quán)利基礎(chǔ)與規(guī)制范式》,《思想戰(zhàn)線》2021年第1期,第152-160頁。，論及生育自主權(quán)，學(xué)者們多從人格權(quán)與身份權(quán)角度或者從憲法權(quán)利與民事權(quán)利的角度加以闡釋。第一種論爭：人格權(quán)還是身份權(quán)？有學(xué)者主張生育建立在夫妻身份的基礎(chǔ)上，理應(yīng)為身份權(quán)，無夫妻之名則無生育之說(13)陳玉玲:《論生育權(quán)的權(quán)利屬性及其侵權(quán)責(zé)任》,《法治論叢(上海政法學(xué)院學(xué)報)》2009年第6期,第19-25頁。，正所謂配偶權(quán)說(夫妻雙方共同協(xié)商)(14)楊立新:《家事法》,北京:法律出版社,2013年,第234頁。；有學(xué)者認為生育意愿與生俱來，不以他人之配合為必需；(15)于晶:《單身女性生育權(quán)問題探討》,《中國政法大學(xué)學(xué)報》2021年第1期,第25-36頁。第二種論爭：憲法權(quán)利還是民事權(quán)利？有學(xué)者認為從人類自然繁衍的角度，生育自主權(quán)屬于自然人平等享有的人格權(quán)(16)王世賢:《生育權(quán)之檢討》,《河北師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2006年第3期,第65-68頁。，是不受干預(yù)的民事權(quán)利，屬于一般人格權(quán)但又不同于其他一般人格權(quán)(17)徐娟、盧康穎:《單身女性生育權(quán)的確認及其制度化保障》,《南海法學(xué)》2021年第2期,第95-105頁。；有學(xué)者認為女性生育(墮胎)自由，落入《憲法》第37條之人身自由條款進行保護，是最基本的人格尊嚴(18)梁洪霞:《我國多省市“限制婦女墮胎”規(guī)定的合憲性探究——兼議生育權(quán)的憲法保護》,《北方法學(xué)》2018年第1期,第65-68頁。；有學(xué)者認為生育自主權(quán)既是憲法權(quán)利也是民事權(quán)利，二者相輔相成，并不沖突。(19)朱曉喆、徐剛:《民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)——對我國司法實務(wù)案例的解構(gòu)研究》,《法學(xué)研究》2010年第5期,第64、66-78頁。

本文認為，生育自主權(quán)本質(zhì)上是一項人格權(quán)而不是身份權(quán)，因其行使并不以另一方的同意為必備要件。然而，生育自主權(quán)究竟是一項獨立的具體人格權(quán)，還是一般人格權(quán)的具體類型？我國《民法典》第990條第一款規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利，并沒有把生育自主權(quán)獨立為一項具體人格權(quán)。生育自主權(quán)法律性質(zhì)未明，這是導(dǎo)致一系列權(quán)利行使障礙的基礎(chǔ)問題?！痘踞t(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第二十四條規(guī)定了國家采取母嬰保障措施，促進生殖健康。從這個層面，女性生育自主權(quán)的行使與生殖健康服務(wù)有一定的交織。然而，因為生育自主權(quán)性質(zhì)不明，與公民生殖健康存在認知分割，國家對生育權(quán)的社會保障相較其他具體健康權(quán)益的社會保障要低不少(見圖1)。

圖1 我國社會保險的覆蓋率(20) 《全面理解共同富裕：內(nèi)涵、路徑、目標、影響》，2021年9月4日，https:∥www.fxbaogao.com/dt?keywords=%E7%94%9F%E8%82%B2&order=2，2021年9月10。

(二)權(quán)利主體范圍和超額生育處理存在爭議

女性生育自主權(quán)的主體具體有哪些？這一直是學(xué)界熱烈討論之議題。我國《人口計劃生育法》第17條規(guī)定“公民享有生育的權(quán)利”，并沒有對未婚女性作出禁止性規(guī)定。此前，國內(nèi)不少地方法規(guī)對非婚女性行使生育自主權(quán)進行限制和懲戒，如對非婚生育行為征收社會撫養(yǎng)費，禁止非婚生子女上戶口或限制單身女性使用人工輔助生殖技術(shù)，一定程度約束了非婚女性的生育自主權(quán)。不可否認，任何權(quán)利都有其形式的邊界。在國家尚未出臺三孩政策之前，對于生育數(shù)量，女性只有符合特定條件者才可申請生育第三胎，否則將繳納高額的社會撫養(yǎng)費；公職人員若超額生育則按辭退處理等。這導(dǎo)致部分女性于意外懷上第三胎后“非自愿”流產(chǎn)。社會撫養(yǎng)費一直以來備受詬病，對于超生父母特別是其中公職人員的處理也帶來某種程度的社會影響。目前，社會撫養(yǎng)費取消了，但其他超生處理方式仍未明朗。近兩年人工流產(chǎn)呈現(xiàn)年輕化趨勢，最小年齡為13歲。(21)《中國女性流產(chǎn)報告》,2019年5月7日，https:∥www.sohu.com/a/312461004_120142697，2021年3月7日。墮胎后子宮穿孔的發(fā)生率約為0.8‰～6.4‰，472例孕婦人流后近期并發(fā)癥達到6.4%，(22)《人工流產(chǎn)的常見的并發(fā)癥》，2015年1月6日，https:∥baike.pcbaby.com.cn/yycs/1501/2047744.html，2021年3月25日。不僅嚴重損害女性的身心健康，也誘發(fā)一系列嚴重的家庭和社會問題。國家實施三孩政策之后，三胎流產(chǎn)率將有所下降，仍無法避免未婚女性、意外四胎以及因無力養(yǎng)育或有養(yǎng)育之憂的女性選擇流產(chǎn)。

關(guān)于未成年女性是否享有生育自主權(quán)，法律同樣未明確規(guī)定。區(qū)分兩種情形：一是如果未成年女性懷孕后選擇墮胎，按照法定的醫(yī)療知情同意程序處理，未成年女性在法定范圍內(nèi)需經(jīng)近親屬同意的自主選擇權(quán)通常是以“監(jiān)護人為中心”的模式，醫(yī)師會根據(jù)患者實際情況，與監(jiān)護人協(xié)商，確保此決定對患者是最佳利益，與其本人意愿相一致。二是如果未成年女性懷孕后選擇生育，是否以“監(jiān)護人同意”為要件，這將涉及倫理、社會和法律等諸多問題。2003年，重慶12歲少女產(chǎn)下一嬰兒，因無力撫養(yǎng)而將監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移給當?shù)馗＠麢C構(gòu)；2004年，上海南匯區(qū)人民法院審理了未婚成年爸爸向14歲少女媽媽追討兒子撫養(yǎng)費的案件；(23)《未成年所生子女監(jiān)護權(quán)問題及其他》,2014年4月10日，https:∥china.findlaw.cn/info/hy/zinvfuyang/jianhuquan/1093316.html,2021年3月10日。2020年7月28日，未成年女性陸某在廣州市某女生宿舍5樓衛(wèi)生間，誕下一名女嬰后，將女嬰丟棄于衛(wèi)生間垃圾桶內(nèi)致該女嬰死亡。(24)《廣東又一女生宿舍產(chǎn)子并致其死亡！法定結(jié)婚年齡降至18歲有無必要？》，2021年1月19日，https:∥www.sohu.com/a/445429357_739084，2021年3月10日。未成年女性不具有足夠的撫育其子女的能力，也難以成為其子女的監(jiān)護人，未成年女性對其子女的撫育將轉(zhuǎn)由其父母承擔(dān)。我國民法針對未成年人的立法精神，父母對于未成年子女的監(jiān)護既是權(quán)利也是義務(wù)。對此，《母嬰保健法》第19條規(guī)定，“本人無行為能力的，應(yīng)當經(jīng)其監(jiān)護人同意，并簽署意見”。是否就此推斷出未成年女性的生育自主應(yīng)征得其監(jiān)護人同意？未成年女性是否一概不具有獨立決策能力？如何判斷未成年人的“最佳利益”？這些關(guān)鍵性細節(jié)問題缺乏立法規(guī)范。

(三)生育信息知情同意保障不足

知情同意是患者了解自身病情、醫(yī)師所采取的診療措施以及用藥的內(nèi)容、風(fēng)險和后果，并在此基礎(chǔ)上作出自愿同意該醫(yī)療行為的意思表示。女性生育信息知情范圍主要包括生育知識、生育檢查以及生育過程中涉及的母嬰保健內(nèi)容，并在充分知曉的基礎(chǔ)上作出“同意”或“不同意”的意思表示?！度丝谂c計劃生育法》第19條規(guī)定，“國家創(chuàng)造條件，保障公民知情選擇安全、有效、適宜的避孕節(jié)育措施”。《母嬰保健法》數(shù)個條款規(guī)定了婚前保健服務(wù)的生殖健康教育和孕產(chǎn)期保健服務(wù)的醫(yī)學(xué)指導(dǎo)、醫(yī)學(xué)意見等生育信息知情權(quán)。

生育信息知情同意是女性生育自主權(quán)中的核心內(nèi)容。充分的信息知情是充分知曉個人健康狀況、實現(xiàn)真正生育自主(生或不生)的前提。然而，母嬰保健法規(guī)定的孕前指導(dǎo)在實踐中常常流于形式，不管是計劃生育機構(gòu)還是母嬰保健機構(gòu)，沒有專門的一套機制來確保每一個備孕或者已孕的女性知曉必要的生育知識。孕產(chǎn)期保健服務(wù)過程中有關(guān)特殊檢查、產(chǎn)前診斷或者其他需要給出醫(yī)學(xué)指導(dǎo)意見的情形，醫(yī)療機構(gòu)因疏于告知所致“不當流產(chǎn)”和“不當出生”等侵權(quán)糾紛時有發(fā)生。理論界和實務(wù)界對不當出生事件中醫(yī)療機構(gòu)構(gòu)成侵權(quán)方面達成一致，但對其具體侵犯患者何種權(quán)利(是生育自主選擇權(quán)還是健康權(quán)？)以及賠償范圍和金額方面存有疑義，學(xué)者們紛紛就此著書立說。我國司法實踐中多數(shù)以侵害患者“生育自主權(quán)”為案由裁決，在“吳某、楊某訴萊蕪市婦幼保健院醫(yī)療損害糾紛案”中,法院裁判認定被告行染色體檢驗時,未盡合理注意義務(wù),侵害了原告的生育選擇權(quán)(25)參見山東省萊蕪市中級人民法院(2016)魯12民終115號民事判決書。；“李某、夏某、夏小某訴安徽省廬江縣人民醫(yī)院、廬江縣康乃馨綜合門診部醫(yī)療損害賠償案”中，被告疏于告知原告診所實際檢查設(shè)備狀況和檢驗資質(zhì)，侵害了原告的生育自主權(quán)(26)參見安徽省合肥市中級人民法院(2018)皖01民終6284號民事判決書。。此類案例中，多因醫(yī)師產(chǎn)檢疏失，怠于履行應(yīng)盡之注意義務(wù)和告知說明義務(wù)而侵犯女性對生育信息的知情同意和選擇。如何界定醫(yī)師的注意義務(wù)標準和告知說明的范圍，以更好保障女性生育信息知情權(quán)，是研究女性生育自主權(quán)的重要環(huán)節(jié)。

(四)生育方式選擇受到限制

理論上，育齡女性有權(quán)決定采取自然受孕或者人工輔助生殖的方式受孕或者委托他人代孕(僅少數(shù)國家允許)，以及選擇自然分娩或者剖腹等方式生產(chǎn)。我國目前禁止代孕，針對受孕方式選擇，根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第24條之規(guī)定，所謂人類輔助生殖技術(shù)是指運用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對配子、合子、胚胎進行人工操作，以達到受孕目的的技術(shù)。我國禁止該項技術(shù)應(yīng)用于單身女性，只允許應(yīng)用于不孕不育的夫妻之間。對此，學(xué)界主要有三種觀點。“贊成”說認為從權(quán)利層面，單身女性因擇偶不適或不婚主義等因素影響導(dǎo)致一直處于單身狀態(tài)，生育自主權(quán)作為一項基本的人權(quán)，并不以有配偶和“配偶同意”才可成立，單身女性有權(quán)通過人工輔助生殖的方式讓自己受孕；從社會經(jīng)濟效益層面，允許單身女性(通過人工生殖技術(shù))生育子女，對于我國人口經(jīng)濟發(fā)展，緩解老齡化壓力問題具有重要意義。(27)王群:《單身女性利用人類輔助生殖技術(shù)生育的相關(guān)問題研究》,《法制與社會》2019年第29期,第40-41、45頁?！胺穸ㄕf”指出單身女性不論采用什么方式生育，都將面臨倫理道德風(fēng)險，導(dǎo)致傳統(tǒng)婚姻家庭觀念的淡漠，影響未來人口的健康，不利于優(yōu)化生育。(28)李亞楠、焦艷玲:《單身女性生育權(quán)“熱訴求”下的“冷思考”》,《中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)》2019第7期,第864-867頁。“折中說”提出應(yīng)在保障女性生育自主權(quán)的基礎(chǔ)上給予合理的引導(dǎo)和限制。部分城市取“折中說”，有條件開放此項技術(shù)給單身女性，如吉林省 2014年 3月修訂通過的《人口與計劃生育條例》第 28條第 2 款規(guī)定，“達到法定婚齡決定終身不再結(jié)婚并無子女的婦女，可以采取合法的醫(yī)學(xué)輔助生育技術(shù)手段生育一個子女”。由于缺乏基本法的明確規(guī)定，各地法規(guī)大相徑庭，給女性行使生育方式選擇權(quán)帶來相當困擾。

針對分娩方式選擇，從生物醫(yī)學(xué)視角，陰道分娩是最有利于母嬰健康的方式，剖宮產(chǎn)通常是在無法順產(chǎn)情況下的無奈之舉?，F(xiàn)實中，很多產(chǎn)婦因為無法忍受自然分娩過程的疼痛，不理性地選擇剖腹產(chǎn)。自然分娩與剖宮產(chǎn)，二者定性不同(剖宮產(chǎn)為手術(shù))，整個產(chǎn)程(包括同意書等手續(xù))也有根本性的區(qū)別，常常不可避免給患者、家屬和醫(yī)方造成方式選擇上的矛盾沖突。榆林產(chǎn)婦跳樓案(29)2017年8月31日20時左右，在陜西榆林市第一醫(yī)院綏德院區(qū)婦產(chǎn)科，一名孕婦(馬茸茸)從5樓分娩中心墜下，因傷勢過重，經(jīng)醫(yī)護人員搶救無效身亡。事發(fā)后，圍繞“究竟是誰拒絕為產(chǎn)婦實施剖腹產(chǎn)”，醫(yī)院和家屬各執(zhí)一詞，由此引發(fā)社會巨大爭議。乃此種強烈沖突的悲慘寫照。女性在分娩方式選擇上是否具有完全不受限制的決定權(quán)，這不僅關(guān)系生育自主權(quán)，也關(guān)乎生命健康權(quán)。

四、優(yōu)化生育理念下女性生育自主權(quán)行使之保障

(一)將女性生育自主權(quán)納入健康權(quán)范疇加以保護

首先，生育自主權(quán)是健康權(quán)。生育關(guān)聯(lián)生育指導(dǎo)、產(chǎn)前檢查到生產(chǎn)過程、產(chǎn)后母嬰保健等一系列過程，母嬰保健服務(wù)機構(gòu)主動介入干預(yù)，指導(dǎo)身體健康狀況暫不適宜生育的女性暫緩生育或者曾經(jīng)生育過畸形兒的女性未來如何孕育健康的胚胎，甚至在發(fā)現(xiàn)嚴重畸形的胎兒時給出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見，以保證母親健康。例如，不當出生或不當懷孕等糾紛在德國被列入《民法典》第823條第1款下身體健康的損害問題來討論。(30)德國民法典第823條第1款保護的是生命、身體、健康、自由、所有權(quán)以及“其他權(quán)利”等絕對權(quán)。因其首先涉及婦女的身體健康利益，懷孕和生產(chǎn)必然關(guān)聯(lián)著女性的身體變化和痛苦。(31)李景義、焦雪梅:《生育權(quán)的性質(zhì)及法律規(guī)制》,《甘肅社會科學(xué)》2014年第3期,第105-108頁。1994年開羅國際人口與發(fā)展大會所形成的《行動綱領(lǐng)》在人口與發(fā)展領(lǐng)域起到了里程碑的作用，這個綱領(lǐng)明確提出生殖健康和生殖健康權(quán)利的概念。在此框架下，生殖健康是指人們擁有生殖能力并保持健康的需求，夫婦具有調(diào)節(jié)自己生育且自主決定是否生育和生育的時間、數(shù)量的權(quán)利，生育健康的嬰兒并撫育他們健康成長。(32)中國人權(quán)研究會編:《中國人權(quán)事業(yè)發(fā)展報告(2015)》,北京:社會科學(xué)文獻出版社,2015年,第75頁。

其次，生育自主權(quán)是自由權(quán)。自主權(quán)本質(zhì)意義上也即“意思決定自由下的行為自主”的自由權(quán)。早期女性生育自主權(quán)的雛形是墮胎自由權(quán)，是女權(quán)運動的結(jié)果。1967年11月，美國婦女全國組織在華盛頓召開大會，起草了一份婦女人權(quán)法案，要求確認“婦女控制自己生育活動的權(quán)利”，第一次把墮胎作為婦女的自由權(quán)。此后，各個州對墮胎法進行改革，保障婦女避孕與墮胎的自由。(33)王曉波:《患者權(quán)利論》，北京:社會科學(xué)文獻出版社,2017年,第76頁。司法實踐中，當女性生育自主權(quán)與男性生育權(quán)發(fā)生沖突時，有學(xué)者認為女性有權(quán)合法支配自己的器官，女性選擇合法的生育、拒絕生育或墮胎實屬人格自由的范疇。(34)朱曉喆、徐剛:《民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)——對我國司法實務(wù)案例的解構(gòu)研究》,《法學(xué)研究》2010年第5期,第64、66-78頁。生育自主權(quán)的自由權(quán)性質(zhì)，本質(zhì)上亦是其健康權(quán)性質(zhì)的延伸。聯(lián)合國經(jīng)濟社會和文化權(quán)利委員會2000年《第14號一般性意見》指出健康權(quán)既包括自由，也包括權(quán)利。自由包括控制自己健康和身體的權(quán)利，包含性與生殖自由。(35)黃清華：《健康權(quán)再認識——論健康權(quán)的民事、社會和政治權(quán)利屬性》，《社會科學(xué)論壇》2016年第1期，第193-212頁。

生育自主權(quán)屬于具體人格權(quán)，較其他權(quán)利而言，具有優(yōu)先性。同時，生育自主權(quán)屬于健康權(quán)的具體權(quán)利類型，而不是獨立的人格權(quán)，具有自由和健康價值的道德優(yōu)越。這將有利于女性生育自主權(quán)的行使，特別是在與外界發(fā)生沖突或者受到侵犯時將具有“權(quán)利優(yōu)位”的優(yōu)勢。而當自由與健康發(fā)生沖突時，遵循“生命至上”和“健康第一”原則，自由讓位于健康(36)中共中央黨校(國家行政學(xué)院):《習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想基本問題》,北京:人民出版社、中共中央黨校出版社,2020年,第114頁。。結(jié)合優(yōu)化生育的理念，基于保護母嬰健康權(quán)、提高出生人口素質(zhì)的目的，國家應(yīng)限制有害女性健康的流產(chǎn)及其他侵害胎兒、嬰幼兒生命健康的行為。該理念應(yīng)該貫穿于女性生育自主權(quán)的始終，成為該權(quán)利得以更好地主張和實現(xiàn)以及相關(guān)政策與立法得以修正和完善的一般原則。

(二)生育主體和生育數(shù)量的優(yōu)化保障

《人口與計劃生育法》第18條第1款規(guī)定，“一對夫妻可以生育三個子女”；第2款規(guī)定，“符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排再生育子女”。目前，地方政府正在抓緊出臺具體實施辦法。參考以往地方條例，例如《福建省人口與計劃生育條例》(2016年2月29日通過)第9條明確規(guī)定申請生育第三胎的“特殊情況”(37)《福建省人口與計劃生育條例》第九條：“一對夫妻已有兩個子女的，符合下列情形之一的，經(jīng)批準可以再生育一個子女：(一)兩個子女中有殘疾兒，不能成長為正常勞動力，但醫(yī)學(xué)上認為夫妻可以再生育的;(二)再婚夫妻再婚前一方已有兩個子女另一方?jīng)]有子女，或者雙方再婚前各有一個子女的;(三)再婚夫妻再婚前一方?jīng)]有子女，另一方已有一個子女，雙方婚后生育一個子女的;(四)夫妻雙方均為獨生子女的少數(shù)民族農(nóng)村居民的;(五)法律、法規(guī)和國家規(guī)定的其他情形。夫妻一方為漢族，一方為少數(shù)民族，漢族一方到少數(shù)民族一方落戶，居住在少數(shù)民族鄉(xiāng)、村五年以上，所生子女按有關(guān)規(guī)定定為少數(shù)民族的，適用前款第(四)項規(guī)定。合法收養(yǎng)子女的夫妻，可以生育兩個子女?！?，嚴格禁止未婚生育和婚外生育(38)《福建省人口與計劃生育條例》第四十二條：“違反本條例規(guī)定生育的，由縣(市、區(qū))人民政府衛(wèi)生和計劃生育行政部門按當事人違法行為被查出的上一年縣(市、區(qū))城鎮(zhèn)或者農(nóng)村居民人均可支配收入的以下倍數(shù)征收社會撫養(yǎng)費：(一)未婚生育子女的，除多生育的情形外，按百分之六十至一倍征收。但生育時已達到法定婚齡，并在被告知征收后三個月內(nèi)補辦結(jié)婚登記的，免予征收;(二)多生育一個子女的，按二倍至三倍征收;多生育第二個子女的，按四倍至六倍征收;多生育第三個以上子女的，從重征收;(三)婚外生育一個子女的，按四倍至六倍征收;婚外生育第二個以上子女的，從重征收。個人年實際收入高于當?shù)爻擎?zhèn)或者農(nóng)村居民人均可支配收入的，以個人年實際收入為基數(shù)，按照前款規(guī)定征收社會撫養(yǎng)費?！??！渡虾Ｈ丝谂c計劃生育條例》(2016年2月23日通過)第2條規(guī)定可申請生育第三胎的情形和兜底條款，(39)《上海人口與計劃生育條例》第二十三條：“除前款規(guī)定的條件外，因特殊情況可以再生育的條件，由市人民政府另行規(guī)定?！钡疵魑慕苟嗌?、未婚生育和婚外生育?？梢姡鞯卣谏龜?shù)量和生育主體規(guī)定方面可以根據(jù)本地的實際情況享有一定的行政裁量權(quán)。巨額社會撫養(yǎng)費以及不及時繳納導(dǎo)致的行政處罰、禁止落戶等制裁措施各地標準不一(40)2014年6月，岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院第六審判庭內(nèi)對岳陽樓區(qū)XX申請強制執(zhí)行征收A、B夫婦社會撫養(yǎng)費(71.444萬元)決定書一案進行了公開聽證審查，部分市、區(qū)人大代表、政協(xié)委員以及計生部門的干部參與旁聽。。如果說在嬰兒潮時期，中國人口政策和立法基于社會資源的有限性而嚴格控制人口數(shù)量，那么，在優(yōu)化生育的當下，我們應(yīng)當對過于嚴苛的控制條款予以修正甚至去除?！队媱澤ā访鞔_“取消社會撫養(yǎng)費”(41)《中共中央國務(wù)院關(guān)于優(yōu)化生育政策促進人口長期均衡發(fā)展的決定》明確實施一對夫妻可以生育三個子女政策，并取消社會撫養(yǎng)費等制約措施、清理和廢止相關(guān)處罰規(guī)定。，但此舉并不意味著全面放開生育，從法律層面如何規(guī)定替代性制約措施尚待探討。結(jié)合《計劃生育法》第11條將原來的“控制人口數(shù)量”修改為“調(diào)控人口數(shù)量”，建議如下：

一是法定生育外其他生育申請之“特殊情況”應(yīng)當設(shè)定兜底條款，當墮胎將使女性身體健康遭受嚴重損害，如生殖器受損、難以再孕甚至可能危及生命等諸種情形，可依據(jù)兜底條款向當?shù)卣岢錾暾?。生育自主?quán)是健康權(quán)的具體權(quán)利類型，違背女性自主意愿的墮胎本質(zhì)上就是對健康權(quán)的侵害。這是女性健康權(quán)、生育自主權(quán)與國家計劃生育權(quán)力的沖突，是法定權(quán)利之間的沖突，是不同利益所致的權(quán)利沖突。權(quán)利沖突是權(quán)利主體在權(quán)利行使中可能呈現(xiàn)的一種狀態(tài)，(42)熊靜波:《真實世界中的權(quán)利沖突》,《時代法學(xué)》2004年第3期,第45-50頁。要實現(xiàn)其中一種權(quán)利就需要排除或減弱另一種權(quán)利以達到和諧共處的目的。(43)冷傳莉:《“人格物”權(quán)利沖突的構(gòu)成機理與裁判之道》,《法商研究》2021年第3期,第146-159頁。女性生育自主權(quán)與國家計劃生育權(quán)力的沖突根源于社會可供資源之不足，而資源的可獲取性的不平等和分配體系的不完備，為權(quán)利沖突的解決預(yù)留了空間。解決權(quán)利沖突的核心要義在于劃定權(quán)利位階。(44)張平華:《權(quán)利位階論——關(guān)于權(quán)利沖突化解機制的初步探討》,《清華法學(xué)》2008年第1期,第49-65頁。學(xué)者們對于一些權(quán)利位序已有普遍共識，例如健康權(quán)優(yōu)于財產(chǎn)權(quán)。那么，健康權(quán)是否優(yōu)于國家權(quán)力？不能一概而論。國家權(quán)力干預(yù)個人權(quán)利，源于社會利益優(yōu)先，從而對個人權(quán)利產(chǎn)生限制，但該限制應(yīng)有法定尺度，引入比例原則加以衡量顯得至關(guān)重要。(45)比例原則是行政法的重要原則之一，旨在提醒行政主體作出行政行為時，必須選擇對相對方侵害最小的方式。立法無法窮盡所有情形，因此在兜底條款中賦予女性為捍衛(wèi)生育健康的“申請權(quán)”，由相關(guān)行政部門依據(jù)權(quán)利序位原則、比例原則、公平合理原則等加以認定和解決。

二是促進生育自主權(quán)和相關(guān)資源的合理交換，形成良性循環(huán)。權(quán)利既然是因為社會資源的有限性和人的利益需求無限性達到平衡的契約，那么權(quán)利和資源的交換就具備可能性。經(jīng)濟學(xué)家科斯在其著名論文《社會成本問題》中指出，法定權(quán)利的最初分配從效率角度上看是無關(guān)緊要的，只要是這些權(quán)利能自由交換。(46)何志鵬:《權(quán)利基本理論:反思與構(gòu)建》,北京:北京大學(xué)出版社,2012年,第121頁。20世紀70年代興起的排污交易便是該理論的典型例子。(47)排污交易制度(Emissions trading system)，又稱排污指標交易制度、排污權(quán)交易制度、可交易的許可證制度等，它指在特定區(qū)域內(nèi)，根據(jù)該區(qū)域環(huán)境質(zhì)量的要求，確定一定時期內(nèi)污染物的排放總量，在此基礎(chǔ)上，通過頒發(fā)許可證的方式分配排污指標，并允許指標在市場上交易。該制度設(shè)定排污總量，并允許由市場力量決定誰使用排污指標。首先，生育數(shù)量的優(yōu)化配置。關(guān)于生育指標的市場配置，已有不少學(xué)者做出鼓勵性回應(yīng)和探索，主張建立生育權(quán)交易機制。(48)黃少安:《人口總量控制與結(jié)構(gòu)優(yōu)化的兩全機制——生育權(quán)交易機制的可行性分析》,《學(xué)術(shù)月刊》2020年第10期,第32-40頁。完全自由的市場交易存在風(fēng)險。回歸生育自主權(quán)和社會資源的再次分配問題，比照不斷下降的人口出生率，享有法定生育指標的人群可以將該指標讓渡給其他不具備法定生育條件而受孕的女性。換言之，預(yù)計人口出生數(shù)與實際人口出生數(shù)之間的量差，政府酌情分配給法定生育數(shù)量和生育條件之外的人，依據(jù)法定申請情形和申請在先原則予以處理。這項交換權(quán)的產(chǎn)生和設(shè)計是權(quán)利之間、權(quán)利與社會之間博弈的產(chǎn)物。從權(quán)利期待到權(quán)利實現(xiàn)，需要制度設(shè)計和保障。通過生育總量控制和資源交換，可優(yōu)化各地乃至全國的生育數(shù)量配置。其次，鼓勵生育與婦女健康服務(wù)資源供給的平衡。我國沒有實行免費產(chǎn)檢，僅部分可從社保支出，城市與農(nóng)村產(chǎn)檢率存在差距，仍有部分孕產(chǎn)婦不想支付產(chǎn)檢費用而逃避產(chǎn)檢(見圖2)。孕期保健對孕產(chǎn)婦妊娠結(jié)局的影響顯而易見(見圖3)。近兩年，不少高齡女性加入孕育二胎和三胎的行列，妊娠風(fēng)險篩查項目呈增長趨勢，但很多項目并未被列入高齡產(chǎn)婦的社保產(chǎn)檢項目。

圖2 2015—2020年孕產(chǎn)婦產(chǎn)前檢查率及產(chǎn)后訪視率(49) 《2020年中國孕產(chǎn)婦產(chǎn)前檢查率、兒童及孕產(chǎn)婦死亡率及孕前預(yù)防措施分析》，2021年8月24，https:∥www.chyxx.com/industry/202108/970370.html，2021年9月6日。

圖3 孕期保健對孕產(chǎn)婦妊娠結(jié)局的影響(50) 《“大健康”風(fēng)口正勁，營養(yǎng)保健品行業(yè)迎風(fēng)起勢》，2018年5月3日，https:∥www.fxbaogao.com/dt?keywords=%E5%AD%95%E4%BA%A7%E5%A6%87&order=2，2021年6月30日。

三孩政策環(huán)境下，高齡女性的優(yōu)生健康服務(wù)不容忽視。有學(xué)者言，健康政策制定需要考慮未來人口數(shù)量變動趨勢。(51)張鵬飛：《全面二孩政策下生育水平變動與中國人口結(jié)構(gòu)發(fā)展研究》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2021年第4期，第113-122頁。2021年《人口長期均衡發(fā)展決定》提出了四項政策支持，分別是現(xiàn)金補貼、稅收優(yōu)惠、產(chǎn)假制度以及公共服務(wù)配套，其中公共服務(wù)配套又包括托育服務(wù)和婦女保健服務(wù)(52)《中共中央國務(wù)院關(guān)于優(yōu)化生育政策 促進人口長期均衡發(fā)展的決定》規(guī)定：“全面落實妊娠風(fēng)險篩查與評估、高危孕產(chǎn)婦專案管理、危急重癥救治、孕產(chǎn)婦死亡個案報告和約談通報等母嬰安全五項制度?！?。但具體服務(wù)主體范圍、服務(wù)內(nèi)容以及報銷比例等均需要地方立法進一步明確，譬如是否以年齡段區(qū)分婦女健康服務(wù)項目，給予育齡女性哪些免費健康服務(wù)項目，高危孕產(chǎn)婦的健康服務(wù)項目的范圍與報銷比例，以及這些健康服務(wù)項目是否強制落實等都有待未來立法的進一步規(guī)范。

三是未成年女性生育的限制和尊重。我國刑法規(guī)定，與未滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，無論幼女是否同意，都以強奸罪從重處罰。法律以十四周歲作為一個合法性關(guān)系的年齡標準，說明未滿十四周歲的女性沒有性自由的權(quán)利，由此推定她們同樣不具有生育的自主選擇權(quán)。從健康權(quán)角度，未滿十四周歲的女性尚處于身心發(fā)育期，不利于孕育新生命。再者，因缺乏經(jīng)濟基礎(chǔ)和監(jiān)護人條件，難以負擔(dān)養(yǎng)育下一代的職責(zé)，自主生育權(quán)受到限制合理正當。已滿十四周歲的未成年女性是否具有生育自主權(quán)？英國根據(jù)“勝任能力”區(qū)隔為13～16周歲之間和16～18周歲之間?！皠偃文芰Α币布础巴饽芰Α?，源自于英國1985年的Gillick案。該案認為12歲前的小學(xué)教育已包括性教育，13～16周歲之間的未成年人對生育與醫(yī)療有相當認識而具備“勝任能力”，其生育自主的意思表示應(yīng)當受到尊重；德國實務(wù)與學(xué)說普遍認為，14～16周歲之間的生育自主視個人情況而定，以是否成熟度和理解能力為斷。當未成年人的“同意能力”與其法定代理人不一致時，需考慮黃金準則——未成年人的“最佳利益”。我國《民法典》第35條規(guī)定，“監(jiān)護人應(yīng)當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責(zé)”。我國臺灣地區(qū)“優(yōu)生保健法”規(guī)定是否有因“懷孕或生產(chǎn)，將影響其心理健康”的事由，對未成年人顯得尤為重要，可以藉此界定醫(yī)師采納的決定是否基于未成年人及其子女的“最佳利益”。那么，誰來判定最佳利益，需要考慮哪些利益，以及通過何種法定程序來確保這些利益被考慮是公正合理，把握的原則又是什么，值得探討。我國臺灣地區(qū)“民法”第1055-1條，法院裁決父母與子女重大利益爭議時，應(yīng)依子女之最佳利益，審酌子女年齡、性別、意愿、人格健康，父母之職業(yè)、品行、經(jīng)濟狀況，保護子女的態(tài)度以及傳統(tǒng)習(xí)俗、文化及價值觀等事項。該條款規(guī)定何為“最佳利益”的考量范疇，具有參考價值。醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域，因信息不對稱，醫(yī)療機構(gòu)可由醫(yī)師、倫理委員會或母嬰保健委員會來判定“最佳利益”的衡量標準和內(nèi)容，借鑒我國臺灣地區(qū)“民法”相關(guān)規(guī)定，結(jié)合個案分析得出結(jié)論。因此，關(guān)于14～18周歲未成年女性的生育自主權(quán)問題(53)從世界各國、地區(qū)的法定婚齡來看，中國男22周歲、女20周歲的法定婚齡相對偏高。例如，英國規(guī)定男女法定婚齡為16周歲，美國是18周歲(各州不一)，俄國也是規(guī)定18周歲，但女主懷孕等特殊情況可降低至14周歲。，關(guān)鍵在于是否具備“同意能力”且符合“最佳利益”，也即是否具有獨立的決策能力，對于什么是生育、生育的方式，生育的好處、壞處與風(fēng)險，以及對生育機制和倫理有足夠認識和理解能力，且在此基礎(chǔ)上作出的“同意”符合“最佳利益”?；趦?yōu)化生育的理念，針對未滿14周歲的未成年女性，因身心尚未健全，限制其享有生育自主權(quán)；針對14～16周歲之間的未成年女性，采用“同意能力”和“最佳利益”作為判斷標準，同時顧及醫(yī)療慣例和司法實務(wù)，酌情認定是否其享有生育自主權(quán)；針對16～18周歲之間的未成年女性，除非明顯不具有“同意能力”，否則認定為具有獨立自主能力。

(三)完善生育信息知情同意機制

中國傳統(tǒng)生育觀念使得女性有強烈的生育意愿，但依然會受到政策與法律的影響。長期以來，政策和法律習(xí)慣于針對女性推行計劃生育，忽視了女性在生殖健康決策和行為方面的知情需求以及在充分知情基礎(chǔ)上的“同意”和“選擇”。完善的知情同意機制主要有兩個方面：性健康教育和母嬰保健服務(wù)之告知說明。

性健康教育是培養(yǎng)良好性自主意識的前提，也是預(yù)防由于無知誘發(fā)生育風(fēng)險的有效手段。我國居高不下的高流產(chǎn)率，特別是未成年人的流產(chǎn)率問題，已成為阻礙我國人口發(fā)展的重要因素。生殖健康教育的預(yù)防作用是至關(guān)重要的基礎(chǔ)工程。目前，國家重點加強青少年和流動人口等人群的生殖健康普及，加強有關(guān)生育的咨詢與指導(dǎo)?！度丝谂c計劃生育法》第13條規(guī)定學(xué)校開展性教育的義務(wù)(54)《人口與計劃生育法》第13條規(guī)定：學(xué)校應(yīng)當在學(xué)生中，以符合受教育者特征的適當方式，有計劃地開展生理衛(wèi)生教育、青春期教育或者性健康教育。，但因為受教育對象不明確(如是否從小學(xué)生開始)以及缺乏立法明確教育內(nèi)容和效果評價機制，各地做法參差不齊，存在重形式、輕實質(zhì)的現(xiàn)象?！秶鴦?wù)院關(guān)于實施健康中國行動的意見》(2019—2030年)強調(diào)，“根據(jù)不同人群特點有針對性地加強健康教育與促進”。健康教育策略主要在于改善生活態(tài)度，教育原則側(cè)重于正面積極的健康，通過教育團體貫徹教育策略顯得尤為重要。(55)高毓秀：《健康促進概念的起源》，2011年3月20日，https:∥wenku.baidu.com/view/438c9728647d27284b73510d.html，2021年3月20日。目前生殖健康教育更像是母嬰保健服務(wù)人員的附帶品，并沒有專業(yè)的團隊或機構(gòu)來執(zhí)行它的內(nèi)容、彰顯它的意義和重要性。只有規(guī)范合法行為和制裁違法行為，而沒有教化避免違法行為的發(fā)生，并不利于法律的執(zhí)行。生殖健康教育作為一項教化和預(yù)防措施，應(yīng)從法律層面規(guī)范它的教育團體、受眾對象、教育內(nèi)容和教育方式等。教育團體具有特定的生殖健康主題、結(jié)構(gòu)、提供咨詢和指導(dǎo)，通過教育和信息傳遞等方式激發(fā)受眾對象學(xué)習(xí)生殖健康知識，修正有害生殖健康行為等；受眾對象可以從不同文化層次、不同婚姻狀況、不同年齡段、不同工作和生活環(huán)境加以區(qū)分；教育內(nèi)容和方式也因此更加豐富多元，可以涵蓋生育知識與安全、生理癥狀的處理、心理與生育的需求、家人與親友的感情關(guān)系以降低憂慮等。

生育信息知情是生育自主的基礎(chǔ)和保障，完善生育信息知情的前提是母嬰保健醫(yī)師的充分告知說明。母嬰保健服務(wù)，包括產(chǎn)檢、畸形率篩查、產(chǎn)前診斷、產(chǎn)程、手術(shù)等各個保健和醫(yī)療環(huán)節(jié)，且因為同時關(guān)涉母親和胎兒的生命健康，醫(yī)患之間的溝通相較其他醫(yī)學(xué)學(xué)科更為復(fù)雜?！赌笅氡＝》ā返?5—18條分別規(guī)定了患嚴重疾病或接觸致畸物質(zhì)的醫(yī)學(xué)指導(dǎo)，患嚴重遺傳性疾病的醫(yī)學(xué)意見，胎兒異常的產(chǎn)前診斷以及法定終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見。這些法定情形中均限于“嚴重”疾病或缺陷且醫(yī)師沒有履行告知說明才構(gòu)成對孕婦生育自主權(quán)的侵害。對于不屬于法定“嚴重”疾病或缺陷的一般疾病或缺陷的疏于告知屬于侵犯孕婦何種權(quán)利？“不當出生”或“不當流產(chǎn)”事件所侵害的法益，包括生育自主權(quán)、女性健康權(quán)和胎兒生命權(quán)，并不以嚴重疾病或缺陷為限制。我國臺灣地區(qū)“優(yōu)生保健法”第9條詳盡規(guī)定了有礙優(yōu)生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者，有害孕婦身心、胎兒發(fā)育、非自愿受孕畸形等六種情形。(56)第9條規(guī)定：懷孕婦女經(jīng)診斷或證明有下列情事之一者，得依其自愿，施行人工流產(chǎn)：一、本人或其配偶患有礙優(yōu)生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內(nèi)之血親患有礙優(yōu)生之遺傳性疾病者。三、有醫(yī)學(xué)上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。四、有醫(yī)學(xué)上理由，足以認定胎兒有畸型發(fā)育之虞者。五、因被強制性交、誘奸或與依法不得結(jié)婚者相奸而受孕者。六、因懷孕或生產(chǎn)，將影響其心理健康或家庭生活者。據(jù)此，只要醫(yī)師檢查或診斷“發(fā)現(xiàn)”有礙優(yōu)生之疾病或缺陷均屬于應(yīng)當詳盡告知的內(nèi)容，依孕婦自愿決定是否生育還是墮胎。故因醫(yī)師過失，未盡應(yīng)盡檢查和診斷措施，以致未能發(fā)現(xiàn)已具有畸形的胎兒或其他危及母嬰身心健康之情形、可直接認定為侵犯孕婦健康權(quán)與生育自主權(quán)。即判斷醫(yī)師之行為是否使孕婦生育選擇自由喪失即可，不論侵害的孕婦權(quán)利內(nèi)容是否為《母嬰保健法》規(guī)定之嚴重疾病和缺陷之情形。

“疏于告知”作為一種過失，是對注意義務(wù)的怠慢。以法條和法院判決觀之，以“能否”發(fā)現(xiàn)醫(yī)學(xué)上認定不利生育的情形為基準以及在“能”發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)上是否告知說明，告知說明的程度關(guān)聯(lián)醫(yī)師注意義務(wù)的程度，醫(yī)師是否只要符合傳統(tǒng)侵權(quán)行為理論善良管理人的注意即可？若孕婦體質(zhì)特殊或訂立特別契約，注意標準是否相應(yīng)提高？我國大陸立法并沒有對醫(yī)師的注意義務(wù)作出明確規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“醫(yī)療法”第82條規(guī)定，“醫(yī)事人員因執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)致生損害于病人，以故意或違反醫(yī)療上必要之注意義務(wù)且逾越合理臨床專業(yè)裁量所致者為限，負損害賠償責(zé)任”。由此，對注意義務(wù)的違反產(chǎn)生損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的共性，對注意義務(wù)的違反且不符合臨床規(guī)范才是產(chǎn)生醫(yī)事侵權(quán)責(zé)任的個性。母嬰保健醫(yī)師的“注意義務(wù)”若僅以盡到善良管理人義務(wù)為限，勢必不能體現(xiàn)母嬰保健服務(wù)侵犯女性生育自主權(quán)的本質(zhì)。除了民法一般注意義務(wù)外，母嬰保健醫(yī)師更應(yīng)該遵循母嬰服務(wù)的臨床注意義務(wù)及生育有關(guān)專業(yè)裁量的特殊注意義務(wù)。比如高齡產(chǎn)婦、生育過嚴重缺陷患兒的婦女再次妊娠以及工作環(huán)境特殊有造成胎兒畸形可能的其他情形的，且她們也特別向醫(yī)師履行了如實告知義務(wù)，醫(yī)師則不能僅就母嬰保健之標準程序施行普通產(chǎn)檢，而應(yīng)針對她們的特別主訴提高注意程度，盡其可能進行全面綜合檢查，必要情況下進入產(chǎn)前診斷，如條件有限，應(yīng)盡轉(zhuǎn)院說明義務(wù)以及指導(dǎo)其接受更精準的檢查。

(四)確立生育方式自主的嚴格程序

生育本是男女雙方共同決定的事宜，女性生育需要借助男性的精子才得以成功。生殖科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使女性可以擺脫男性個體，依靠生殖技術(shù)或代孕，實現(xiàn)徹底的生育自主。人工生殖技術(shù)一直為女權(quán)主義期盼和信賴，認為經(jīng)由人工生殖技術(shù)或代孕，女性可以完全控制生育的自主權(quán)，擺脫男性的束縛。西蒙·波娃(Simone de Beauwir)認為隨著婦產(chǎn)科學(xué)和人工授精的進步，女人終將成為自己身體的主人，擺脫生育的奴役，享有獨立自主的生育權(quán)；費爾史東(Shulamitl Firestone)則認為人工生殖技術(shù)可以瓦解女性難以致變的“生理母親身份”，藉代孕或其他體外孕育生命的方式，消除生育分工不平等問題。生育自主權(quán)具有健康權(quán)和自由權(quán)的權(quán)利屬性，其實現(xiàn)需要主觀意愿和客觀條件，一方面需要國家和立法機構(gòu)積極主動的保障，另一方面借由生命健康、人格尊嚴以及優(yōu)化生育的理念作為其上位權(quán)利或原則，適當限制生育自主以使其不至于走向極端。經(jīng)過嚴格的論證程序，使得生育自主權(quán)可能面臨的權(quán)利沖突得以緩和，同時避免個人濫用生育自主權(quán)而破壞權(quán)利本身的內(nèi)涵和界限。

1.生育方式之選擇

“我可以自愿選擇不孕，但我不接受注定不孕?！睂Χ鄶?shù)女性而言，生育自主是對選擇權(quán)的爭取，但是對于沒有對象、不婚主義或者沒有子宮等無法懷孕的女性而言，生育自主幾乎被剝奪，只有通過人工生殖技術(shù)或者代孕等方式得以實現(xiàn)。國際兒童權(quán)利公約規(guī)定，兒童有對父母要求之權(quán)利，有權(quán)知曉其父母及受父母照顧之權(quán)利。父母任何一方的缺失，因涉及子女基本身份及人格權(quán)等法益，對于如何保障其子女未來不受外界社會和其他個人的質(zhì)疑和傷害，存在相當?shù)睦щy。同時，技術(shù)“在給人類帶來福祉的同時也給人類自身的健康、安全和進化帶來威脅”(57)黎松：《生理增強技術(shù)的身體德性反思》，《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第3期，第23-28頁。。目前多數(shù)國家仍然采取禁止代孕或非婚夫妻采用人工生殖技術(shù)，常以子女最佳利益和道德倫理為理論基礎(chǔ)?，F(xiàn)實生活單親家庭的子女為數(shù)不少，其身份權(quán)和人格權(quán)也并未因此嚴重受損，且由于選擇代孕或人工生殖技術(shù)的畢竟是少數(shù)，不至于對社會倫理產(chǎn)生重大影響。與此相反，“成為母親”幾乎已成為女性自我肯定的重要目標，也是社會對女性關(guān)注和認可的價值判斷。矛盾的是，生育如果必須選擇大費周章的人工生殖技術(shù)，除犧牲時間金錢之外，徒增女性和胎兒健康風(fēng)險。從優(yōu)生的角度，全面放開人工生殖技術(shù)，不合時宜。因此，對于女性生育方式選擇權(quán)，既不能絕對禁止，也不能無條件應(yīng)允，可采取有條件許可制度，交由生育關(guān)懷委員會或倫理委員會設(shè)定合理標準以及嚴格的“選擇”程序。

通過設(shè)置生育關(guān)懷委員會或倫理委員會，召集相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜遥攸c圍繞“申請人工生殖技術(shù)的理由、年齡、身心健康狀況、家庭情感和支持度、整個檢查與受孕的過程與結(jié)束后足夠的人文關(guān)懷”等設(shè)定標準，準入的前提是該專業(yè)委員會已經(jīng)進行了充分的告知和溝通，比如提供詳盡而準確的生殖技術(shù)信息，討論生兒育女的想法，確認和處理是否必須采取此種方式，規(guī)勸正常的生育方式無果等。同時，設(shè)定“猶豫期”，女性對所接受的生育信息未充分消化，需要時間謹慎考慮，還要顧及家人、胎兒的父親等第三方情感，且基于醫(yī)師的專業(yè)判斷以及家常倫理，醫(yī)師對此仍應(yīng)有一定審慎敏感的態(tài)度，即便該女性及其家人的同意有效，該生殖技術(shù)若非緊迫，若能暫緩并約定“猶豫期”，對于避免傷害的發(fā)生具有一定效果和意義。一切嚴格的標準和程序均是從優(yōu)生的角度出發(fā)，為了保障母嬰之身心健康，以避免肆意選擇生殖科技帶來的傷害和后果。

2.分娩方式之選擇

一般的分娩方式有剖宮產(chǎn)和陰道生產(chǎn)。《母嬰保健法》第21條規(guī)定，“醫(yī)師和助產(chǎn)人員應(yīng)當嚴格遵守有關(guān)操作規(guī)程，提高助產(chǎn)技術(shù)和服務(wù)質(zhì)量，預(yù)防和減少產(chǎn)傷”。該規(guī)定明示了醫(yī)師在孕婦孕產(chǎn)過程中的職責(zé)，對于孕婦不合理甚至不符合操作規(guī)范的要求，醫(yī)師有權(quán)予以制止。那么，假設(shè)一位孕婦并不具備剖宮產(chǎn)的前提條件而堅持選擇剖宮產(chǎn)時，醫(yī)師可否以不符合操作規(guī)程且陰道生產(chǎn)有利孕婦和胎兒身心健康為由拒絕該要求？近20年來，世界上許多國家的剖宮產(chǎn)率都不斷高漲。2010年，世界衛(wèi)生組織(WHO)發(fā)布報告稱，過高的剖宮產(chǎn)率將影響產(chǎn)婦和胎兒的生命健康，且在報告中指出了一批剖宮產(chǎn)率過高的國家。據(jù)WHO公布的數(shù)據(jù)，當年中國的剖宮產(chǎn)率達到了46%。二胎政策的推廣，頭胎剖腹產(chǎn)率才大幅下降。相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，大部分醫(yī)院有控制和減少剖宮產(chǎn)率的政策，67%的醫(yī)院甚至有剖宮產(chǎn)率指標。(58)《中國控制住了剖宮產(chǎn)率,震驚世衛(wèi)組織！》,2019年3月14日，https:∥www.sohu.com/a/301156454_267160，2021年4月10日。從某醫(yī)院的《降低剖宮產(chǎn)率制度與保障措施》要求嚴格限定剖宮產(chǎn)手術(shù)指征，確需手術(shù)則由高級職稱的專家組織術(shù)前小結(jié)會。(59)《降低剖宮產(chǎn)率制度與保障措施》, 2016年10月7日，https:∥wenku.baidu.com/view/808873d6ac51f01dc281e53a580216fc700a53ac.html,2021年4月10日。顯而易見，是否決定剖宮的權(quán)利掌握在孕婦手中，而政府或醫(yī)院往往藉由行政手段予以干預(yù)和限制。一方面，由此引發(fā)的利益沖突甚至醫(yī)療糾紛，是對孕婦生育自主權(quán)的侵犯；另一方面，剖宮率已成為衡量一個國家醫(yī)療衛(wèi)生和人口素質(zhì)高低的標準，過高的剖宮率將導(dǎo)致嚴重的公共衛(wèi)生問題，且不符合優(yōu)化生育理念。兩個層面之間的關(guān)系，我們必須認識到其復(fù)雜性。只有以女性生育自主權(quán)為基礎(chǔ)的國家人口利益才是正義的，只有以國家人口利益為約束的女性生育自主權(quán)才可能真正推動人口發(fā)展和社會進步。對此，需要建立一個協(xié)商機制或者溝通規(guī)勸程序以完善現(xiàn)有制度規(guī)定，減少甚至消除不必要的矛盾和沖突。

協(xié)商機制由占據(jù)信息優(yōu)位的醫(yī)師主動啟動孕婦生產(chǎn)前的首次溝通，以確保其意思表示是在意識清醒且經(jīng)過理性思考下作出。需進一步思考的是，該同意的表示應(yīng)否具備一定的能力，即意思能力為基礎(chǔ)？同意可否由他人代理或共同作出？患者同意能力的具備，除了依年齡和常理推定其具有之外，醫(yī)師的充分告知，使患者在完全掌握和消化信息的基礎(chǔ)上同意該醫(yī)療行為，方屬有效。唯意識不清、昏迷或年齡未達能力要求，才由他人代理。因此，即便術(shù)前簽署全權(quán)委托書，仍不能認定在患者有能力決定情形下，由代理人代為作出。首次溝通的關(guān)鍵點，在于告知說明之時行剖宮教育之為。醫(yī)師有法律上的義務(wù)，以孕婦得以理解的語言和信息，積極主動告知孕婦胎兒身心狀況、可能之分娩方式、各方式可能之風(fēng)險與利益，以及由此可能帶來的后果；同時，側(cè)重剖宮與陰道生產(chǎn)的區(qū)別和利弊，教育和引導(dǎo)孕婦做出有利于自身和胎兒健康的最優(yōu)選擇。

當孕婦經(jīng)過首次溝通和教導(dǎo)仍然選擇剖宮，抑或在產(chǎn)程中無法忍受宮縮帶來的疼痛堅持要剖宮，但依然不具備臨床剖宮手術(shù)指征時，則進入術(shù)前會診和規(guī)勸程序。醫(yī)師之間對孕婦與胎兒的風(fēng)險狀況看法不盡相同，這是醫(yī)療風(fēng)險不確定性因素所致，醫(yī)師還可能因為自己的價值觀或宗教信仰而在規(guī)勸的過程中影響孕婦的自主選擇。因此，在涉及生育重大決策時，即便有孕婦的同意和堅持，仍需遵循謹慎嚴格的流程，比如會診和規(guī)勸。我國法律有規(guī)定醫(yī)師的告知說明義務(wù)，卻沒有規(guī)定醫(yī)師的“規(guī)勸”職責(zé)。國外早有關(guān)于對墮胎孕婦進行“規(guī)勸”的法律條文?！罢f明”與“規(guī)勸”之過程與效果截然不同。對不符合剖宮術(shù)而堅持選擇“剖宮”的孕婦的具體“規(guī)勸”內(nèi)容，可因孕婦個體差異而有所不同，但至少包括以下內(nèi)容：1.至少有兩名以上?？漆t(yī)師的參與；2.確保孕婦在意識清醒下，除卻自身的惶恐不安和猶豫不決等壓力之外，未受欺騙或脅迫做出違背自己內(nèi)心真實意愿的同意，避免因孕婦受到外力約束、脅迫或其他不正當操控影響無法自主做出決定；3.重申剖宮的內(nèi)容與風(fēng)險；4.必須描述胎兒的生長狀況和順產(chǎn)的好處；5.醫(yī)師必須制作關(guān)于整個會診和規(guī)勸過程的詳細報告；6.醫(yī)患雙方共同簽字確認。

五、結(jié)語

優(yōu)化生育議題，近年來受到社會各界的關(guān)注，亦深刻影響女性生育自主權(quán)和相關(guān)立法。生育自主權(quán)關(guān)聯(lián)著主體范圍、生育數(shù)量、知情選擇過程以及生育方式自主等四個核心要素。生育自主權(quán)作為一項健康權(quán)的具體權(quán)利類型，享有要求國家和社會積極促成的權(quán)利，它內(nèi)涵著對何為生育、如何生育的知情同意機制，唯有建立在接受充分的生殖健康教育和醫(yī)師告知說明的基礎(chǔ)上，才能實現(xiàn)真正意義上的生育自主。建立符合人口資源總量配置以及建立合法有效疏導(dǎo)路徑的適度控制機制，給予所有女性生育權(quán)利更多的尊重和關(guān)愛，才契合當前優(yōu)化生育的理念。對于生育方式的選擇，立法不應(yīng)以自己的價值判斷左右女性的決定而設(shè)置過于嚴苛的條件加以限制甚至剝奪，醫(yī)師應(yīng)該站在中立的立場，為女性在生育方式選擇上提供科學(xué)的醫(yī)學(xué)意見，通過嚴格的程序和專業(yè)的評估，使女性摒棄不適當?shù)倪x擇，在無外在壓力情形下作出有利自身和胎兒身心健康的決定。

我國立法雖明確保障女性的生育自主權(quán)，但未明確其概念和法律性質(zhì)，權(quán)利的行使主體和內(nèi)容受到諸多障礙。明確生育自主權(quán)的概念和性質(zhì)是該權(quán)利研究的起點和關(guān)鍵點。完善立法對生育自主權(quán)的保護并不意味著不加限制的絕對保護。因為，任何權(quán)利的行使均有其邊界。優(yōu)化生育的理念貫穿女性生育自主權(quán)行使的始終，成為有關(guān)生育自主權(quán)之主張、限制、爭議和規(guī)范等議題的出發(fā)點和立足點，并以此推動相關(guān)政策和立法的完善。使每個女性個體，而不是特定女性群體，在國家的人口發(fā)展中受益，使每個女性能夠充分享有生育自主權(quán)和優(yōu)生健康保健，避免社會歧視和排斥，是優(yōu)化生育理念的重要目標。