工程索賠實證研究
——以最高法院公布的判決書裁判規(guī)則為視角

張暉東

山東信望律師事務所，山東 泰安 271600

在Alpha案例庫中，以建設工程施工合同糾紛為案由，以判決書載明的裁判日期為檢索條件進行檢索，自2013年1月1日至2022年5月29日，最高法院共計公布了910件判決書；再以“索賠”為關(guān)鍵詞進行檢索，當事人提出索賠請求的案件僅剩131件，約占全部建設工程施工合同糾紛案件的14．4%。由此可見，盡管國家先后頒布了一系列建設工程合同范本，并在通用條款中約定了詳細的索賠流程，但在施工過程中采取工程索賠的并不多；有的盡管提出工程索賠，但又因索賠程序瑕疵、索賠證據(jù)不充分或者索賠逾期失權(quán)等原因而得不到法院支持。因此，明晰工程索賠，并防止索賠逾期失權(quán)，于訴訟當事人利益攸關(guān)。

一、工程索賠的概念、程序和特征

（一）索賠的概念

我國原建設部和工商行政管理局1999年聯(lián)合發(fā)布了《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）（以下簡稱《99版施工合同》），其在通用條款1．21條中第一次明確了“索賠”概念：指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。住房和城鄉(xiāng)建設部2013年公布了《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）（以下簡稱《13清單計價規(guī)范》），其在2．0．23條中定義“索賠”的概念為：在工程合同履行過程中，合同當事人一方因非己方的原因而遭受損失，按合同約定或法律法規(guī)規(guī)定應由對方承擔責任，從而向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊蟆?/p>

《99版施工合同》和《13清單計價規(guī)范》中關(guān)于“索賠”的概念，是國家官方給出的，具有一定的權(quán)威性。結(jié)合官方給出的“索賠”概念，可以概括出“索賠”有五個要點：一是索賠發(fā)生在建設工程施工合同履行過程中；二是索賠一方遭受了實際損失；三是索賠一方無過錯；四是索賠一方向應對方提出補償要求；五是對方承擔責任的依據(jù)是合同的約定或法律規(guī)定。

（二）索賠的程序

從《13版施工合同》和《17版施工合同》索賠程序的規(guī)定內(nèi)容看，索賠程序有五個要點：一是出現(xiàn)了索賠事件；二是應在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出書面索賠意向，否則，索賠逾期失權(quán)；三是索賠報告具有規(guī)定的形式，包括詳細的索賠理由、具體請求付款金額和（或）工期延長天數(shù)以及充分的證明材料；四是對方應在收到索賠報告后28天內(nèi)做出書面處理結(jié)果，逾期答復的則視為認可索賠要求；五是不接受對方索賠處理結(jié)果的，按照爭議解決的約定處理索賠事宜。

（三）工程索賠的特征

通過以上對索賠的概念和索賠的程序的分析，可以對工程索賠的特征做如下總結(jié)：

1．工程索賠的起因是在建設工程合同履行過程中出現(xiàn)了索賠事件；2．索賠事件造成無過錯方遭受了實際損失；3．工程索賠的實際損失是指經(jīng)濟損失或者是造成了工期延誤；4．實際損失按照合同約定或法律規(guī)定應由對方承擔責任；5．工程索賠請求期限較短，無過錯方一般應在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出，索賠逾期失權(quán)；6．工程索賠應當采取書面形式，并且附有詳細的索賠請求、索賠理由、必要的記錄和詳盡的證明材料；7．工程索賠處理期限較短，接受索賠報告的一方應在28天內(nèi)做出書面處理結(jié)果，逾期答復的則視為認可；8．對工程索賠處理結(jié)果不服的，按照爭議解決的約定處理。

二、工程索賠的分類

按索賠事件的不同，工程索賠可以分為如下幾類：

（一）發(fā)包人違約引起的索賠

常見的如發(fā)包人未及時取得合法證照或辦理相關(guān)審批手續(xù)被有關(guān)部門責令停工，未按合同約定提供圖紙、施工現(xiàn)場、施工條件、材料設備等造成承包人無法正常施工，未能按期下達開工通知、進行隱蔽工程驗收，以及支付工程款等導致承包人窩工或停工等。例如，《13版施工合同》通用條款2．4．4條規(guī)定：“因發(fā)包人未能按合同約定及時向承包人提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎資料的，由發(fā)包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期?！?/p>

（二）承包人違約引起的索賠

常見的如承包人違法轉(zhuǎn)包或違法分包的，因承包人原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量不符合合同要求的，承包人未能按合同約定完成工程進度拖延工期的，違反合同約定使用不合格的材料和工程設備的等。例如，《13版施工合同》通用條款5．1．3條規(guī)定：“因承包人原因造成工程質(zhì)量未達到合同約定標準的，發(fā)包人有權(quán)要求承包人返工直至工程質(zhì)量達到合同約定的標準為止，并由承包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期?！?/p>

（三）第三人原因?qū)е碌乃髻r

例如，監(jiān)理人的檢查和檢驗影響承包人正常施工的，設計人的設計圖紙出現(xiàn)錯誤的，發(fā)包人指定分包專業(yè)工程承包人違約或延誤導致承包人停工或窩工的，周圍群眾因不滿拆遷補償阻礙工程施工等。例如，《13版施工合同》通用條款5．2．3條規(guī)定：“監(jiān)理人的檢查和檢驗不應影響施工正常進行……增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔。”

（四）工程變更導致的索賠

例如，增加或減少合同中的任何工作或追加額外的工作，改變合同中任何工作的質(zhì)量標準或其他特性，改變工程的基線、標高、位置和尺寸，改變工程的時間安排或?qū)嵤╉樞虻?。例如，?3版施工合同》通用條款10．6條規(guī)定：“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調(diào)整合同工期……?！?/p>

（五）非人為因素引起的索賠

常見的如施工工程中發(fā)掘出了國家文物化石，遇到了不利物質(zhì)條件，出現(xiàn)了異常惡劣的氣候條件，施工工程中發(fā)生了地震、瘟疫、騷亂、戒嚴、戰(zhàn)爭等不可抗力的事件，以及法律變化、物價變化引起的價格調(diào)整等。例如，《13版施工合同》通用條款7．7條規(guī)定：“承包人應采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續(xù)施工……承包人因采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔。”

三、工程索賠與工程違約

在建設工程合同有效的前提下，工程索賠與工程違約存在著如下聯(lián)系和區(qū)別：

（一）從雙方請求的形式要件看，工程索賠要提出書面索賠意向書和書面索賠報告，而工程違約請求對方承擔違約責任也必須具備詳實的書面材料。從這一點來講，工程索賠和工程違約都必須提出具體的請求，事實理由和充足的證據(jù)作為請求的基礎。

（二）從發(fā)包人違約和承包人違約僅是索賠事件產(chǎn)生的兩種原因來看，工程索賠的范圍大于工程違約。從這一點來分析，工程索賠和工程違約存在部分競合。

（三）從雙方請求的期限和請求逾期后果分析，工程索賠的期限是在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出，索賠逾期失權(quán)；而工程違約請求對方承擔違約責任的訴訟時效期限為3年，逾期喪失勝訴權(quán)。從這一點來講，工程索賠的程序性標準嚴于工程違約。

（四）從對請求的處理結(jié)果分析，被索賠一方必須在28天內(nèi)做出處理結(jié)果，逾期答復視為認可索賠請求，不接受索賠處理結(jié)果的，按爭議解決約定處理；而工程違約沒有默示認可條款，直接按爭議解決約定處理。從這一點來講，工程索賠運用得當，可以較快地解決雙方爭議。

（五）從責任承擔方式分析，工程索賠只能是補償性的，只能請求追加付款和（或）延長工期天數(shù)兩種方式，彌補的是實際損失。而工程違約責任方式則是多樣性的，包括繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、承擔違約金，如果違約金高于實際損失，則工程違約責任兼具補償性和懲罰性。從這一點來講，如果存在按工程索賠和工程違約都可以請求的情況，可以選擇工程違約來謀求更高的利益。[1]

四、最高法院判決書關(guān)于處理工程索賠的裁判規(guī)則

（一）索賠具有一定的時效性和程序性限制，承包人未按合同約定索賠時間限制和相關(guān)要求提出索賠的，承包人應承擔相應的不利后果，即逾期失權(quán)。

在2018年11月16日判決的（2018）最高法民終第827號案件中，法院這樣評判：“本院認為，窩工索賠的時間限制和相關(guān)要求是窩工索賠事實能夠被準確確認的前提，也是判斷合同當事人處理實際施工問題真實意思表示的依據(jù)，對控制施工成本和進行施工管理均具有重要意義，具有一定的時效性和程序性限制。中鐵XXX局未及時主張土石方及橋涵工程施工期間的停、窩工損失，應承擔相應的不利后果。據(jù)此，本院對中鐵XXX局有關(guān)土石方、橋涵停、窩工損失及相應的管理費損失的上訴請求，不予支持?！?/p>

（二）合同約定逾期答復視為該索賠已認可的，系雙方當事人的真實意思表示，與法不悖，對雙方均有約束力。證據(jù)表明，發(fā)包人未在約定期限進行答復，應視為對承包人索賠的認可。

在2017年12月29日判決的（2016）最高法民終497號案件中，法院這樣評判：“國X會議中心應承擔待工損失損害賠償金11692906元。理由：首先，待工損失屬于實際損失，屬法律規(guī)定的損害賠償范圍。待工損失系八角巖飯店單方違約給中建X局造成的等待進場施工期間產(chǎn)生的損失，屬已發(fā)生的實際損失，符合《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定的損害賠償范圍，應予支持。其次，根據(jù)雙方約定，應視為省開X公司已經(jīng)認可了該項損害賠償責任。雙方簽訂的《建設工程施工合同》通用條款第三十六條約定：‘工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該索賠已經(jīng)認可’，該約定系雙方當事人真實意思表示，于法不悖，對雙方均有約束力。從《協(xié)議書》的內(nèi)容來看，省開X公司至遲于2006年4月3日收到《貴州省政府八XX飯店會議中心工程停工損失咨詢報告》，但其未在約定期間進行答復，應視為對該索賠認可?！?/p>

（三）建設工程施工過程中，承包人按合同約定提出索賠但證據(jù)不充分，訴訟中無法進一步證明損失的存在，承包人要求酌情認定損失數(shù)額不予支持。

在2018年12月28日判決的（2018）最高法民終858號案件中，法院這樣評判：“對于青X公司及青X平頂山分公司主張的損失，一審法院要求其提供相應證據(jù)予以證明。但在二審期間，青X公司及青X平頂山分公司依舊沒有完成相關(guān)舉證責任，其所稱提交的3份索賠資料僅是其單方制作的文件，其中只有2012年4月10日的《報告》有明確的索賠意思表示，其他2份并無索賠的意思表示，不能作為索賠文件。該報告索賠金額為354280元，但只是其單方陳述有損失，并無進一步的證據(jù)證明損失的存在。故對其酌情認定損失數(shù)額的請求不予支持?！?/p>

（四）承包人索賠因發(fā)包人原因造成停工、窩工損失，法院釋明可通過鑒定確定是否存在窩工、停工事實，承包人不申請鑒定的，應承擔舉證不能的后果。

在2019年11月1日判決的（2019）最高法民終845號案件中，二審法院認為：“華X建設主張的工程索賠是金X置業(yè)致其停工、窩工的各項損失。由于落款為2015年5月17日的結(jié)算書系華X建設向金X置業(yè)提交，并未得到金X置業(yè)的確認，所以其中的工程索賠金額不能作為本案認定停窩工損失的依據(jù)。對該部分請求，一審法院曾向華X建設釋明，可通過鑒定確定是否存在窩工與停工事實，但華X建設明確表示不申請鑒定。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，華X建設不能證明存在停窩工的事實，應承擔舉證不能的后果，其該項上訴請求本院不予支持?！?/p>

（五）索賠簽證均有工程監(jiān)理單位蓋章，確實存在因發(fā)包人造成停工、窩工的事實，承包人也存在施工人員配備不到位等具體情況，法院可從利益平衡角度酌情支持索賠費用。

在2019年8月22日判決的（2019）最高法民終557號案件中，二審法院認為：“經(jīng)本院核查，索賠費用簽證大多為停工、窩工產(chǎn)生的人員工資、機械材料租賃費用等，并非涉及工程量或工程造價的實體簽證，因此不應視為工程款。但上述索賠簽證均有工程監(jiān)理單位蓋章，形成時間基本在《7月29日補充協(xié)議》簽訂之前，根據(jù)查明的事實，在《7月29日補充協(xié)議》簽訂之前確實存在泰X公司原因停工、窩工的事實，一審法院據(jù)此認定上述簽證的真實性并結(jié)合《7月29日補充協(xié)議》已對X建公司的停工損失進行了一定程度的彌補，X建公司在施工中也存在例如，施工人員配備不到位等具體情況，從利益平衡角度酌情支持索賠費用12272868元并無明顯不當，本院予以確認?！?/p>

（六）一方當事人在進行結(jié)算時沒有提出相關(guān)索賠主張或聲明保留，完成工程價款結(jié)算后又以對方之前存在違約行為提出索賠主張，依法不予支持。

在2017年4月27日判決的（2017）最高法民再97號案件中，最高法院認為：“建設工程施工合同當事人在進行工程竣工結(jié)算時，應就對方當事人履行合同是否符合約定進行審核并提出相應索賠。索賠事項及金額，應在結(jié)算時一并核定處理。因此，除在結(jié)算時因存有爭議而聲明保留的項目外，竣工結(jié)算報告經(jīng)各方審核確認后的結(jié)算意見，屬于合同各方進行工程價款清結(jié)的最終依據(jù)。一方當事人在進行結(jié)算時沒有提出相關(guān)索賠主張或聲明保留，完成工程價款結(jié)算后又以對方之前存在違約行為提出索賠主張，依法不予支持。由此，在涉案合同未就工程價款結(jié)算時保留違約索賠權(quán)利作出專門規(guī)定的情況下，一、二審法院對于兆X公司一審反訴主張金X公司逾期竣工、工期延誤以及未移交竣工驗收資料等違約索賠請求未予支持，符合法律規(guī)定。”[2]

（七）發(fā)包人項目經(jīng)理有權(quán)代表項目部進行結(jié)算，其簽字確認的結(jié)算表中的索賠的停工、逾期付款利息和提前撤場損失，對發(fā)包人有約束力。

在2020年2月17日判決的（2019）最高法民終1980號案件中，法院認為：“對于相關(guān)損失費用的具體數(shù)額，2015年2月5日黃XX、黃X鋼簽字的《造價匯總表》上列明了停工損失1400萬元、提前撤場損失450萬元、逾期付款利息損失1850萬元，共計3700萬元。對于黃XX、黃X鋼的身份，雖然沒有恒X公司明確授權(quán)的依據(jù)，但在2014年1月5日會議紀要上可以體現(xiàn)，黃XX為恒X公司項目部總經(jīng)理，黃X鋼為項目總經(jīng)理助理，圖紙會審和設計交底記錄上黃XX在建設單位項目負責人處簽字，并加蓋了恒X公司的印章，一審法院認為綜合以上這幾份資料，可以確認黃XX系恒X公司帝都新城項目部項目經(jīng)理，有權(quán)代表項目部進行結(jié)算，其簽字確認的結(jié)算表應當對恒X公司有約束力。雖然經(jīng)恒X公司加蓋印章的2015年2月15日的《結(jié)算匯總表二》因時間在后，又無可撤銷的理由，應作為最終結(jié)算依據(jù)，但2015年2月15日的結(jié)算中明確未列以上三項損失，而2015年2月5日的《造價匯總表》中則明確進行了列明，因此，一審法院認為應對該《造價匯總表》確認的損失金額予以認定。恒X公司應向中X公司支付3700萬元的損失?！?/p>

（八）索賠金額具體構(gòu)成屬實際發(fā)生的人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、稅金等，并不屬于因違約導致的違約金損失，索賠金額享有優(yōu)先受償權(quán)。

在2021年12月19日判決的（2021）最高法民終1263號案件中，一審法院認為：“住建部、財政部印發(fā)的《建設工程費用項目組成》第一條第一款規(guī)定，‘建筑安裝工程費用項目構(gòu)成要素組成劃分為人工費、材料費、施工機具費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金’。本案中，鑒定報告所確認的2015年5月18日之前的索賠根據(jù)當事人約定未作調(diào)整，2015年5月18日之后的索賠具體構(gòu)成屬于實際發(fā)生的人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、稅金等，故一審法院認為，中X二局一建公司對鑒定報告確認的2015年5月18日之后的索賠金額享有優(yōu)先受償權(quán)。2015年5月18日之前的索賠中，關(guān)于工程款拖欠產(chǎn)生的利息5195400元，則不應屬于優(yōu)先受償權(quán)范圍?！?/p>

（九）雙方在案涉合同中既約定了索賠程序，也約定了違約情形和對應責任，承包人選擇依照雙方關(guān)于違約的約定及法律規(guī)定，主張發(fā)包人承擔違約責任，并無不當；發(fā)包人主張承包人索賠逾期失權(quán)的主張，法院不予采納。

在2019年6月27日判決的（2019）最高法民終491號案件中，最高法院認為：“關(guān)于湖南X公司的損失數(shù)額的認定和分擔問題。根據(jù)雙方合同約定，因發(fā)包人原因造成暫時停工或工期延誤的屬于發(fā)包人違約，《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十二條亦規(guī)定，當事人一方履行合同義務不符合約定的，應當承擔賠償損失等違約責任。本案施工過程中實際存在停、窩工情況……洪洞XX局上訴稱湖南X公司未按約定的索賠程序提出索賠，對此本院認為，雙方在案涉合同中既約定了索賠程序，也約定了違約情形和對應責任，湖南X公司選擇依照雙方關(guān)于違約的約定及法律規(guī)定，主張洪洞XX局承擔違約責任，并無不當?！盵3]

五、啟示

從最高法院的判決書中關(guān)于工程索賠裁判規(guī)則來看，在合同履行過程中，如果出現(xiàn)工程索賠的情況，一方應嚴格按照工程索賠的程序和規(guī)定提出索賠，對方應嚴格按照工程索賠的程序和規(guī)定予以答復，否則，可能導致逾期失權(quán)和逾期答復視為認可的嚴重后果。在訴訟中，在對索賠損失額有爭議的情形下，主張索賠一方應通過司法鑒定來確定。在工程索賠和工程違約競合的情況下，如果按工程索賠主張存在索賠逾期失權(quán)，可以按工程違約來主張自己的權(quán)利，以謀求當事人利益的最大化。