公共圖書館的受控數字借閱模式*

李艾真

0 前言

疫情的肆虐使得線上資源獲取成為學習辦公的首要選擇。2020年3月美國非營利組織互聯網檔案館(Internet Archive)宣布開放 “國家應急圖書館” (National Emergency Library)線上平臺，旨在為新冠疫情期間無法前往圖書館的讀者，提供超過250萬冊紙質圖書的數字借閱[1]。該計劃主要得益于受控數字借閱(Controlled Digital Lending，CDL)這一模式，其模擬傳統(tǒng)圖書館紙質圖書借閱的方式，將圖書館館藏中的紙質資料數字化，并確保資料的加密數字版本不得與其紙質版本同時借閱。但CDL自誕生之初就被出版行業(yè)廣為詬病，與眾多著作權問題如出一轍，該模式也涉及著作權人創(chuàng)新激勵與消費者獲取教育信息權利之間的矛盾。特別是在新冠疫情迫使人們向遠程學習和工作過渡的情形之下，讀者通過數字渠道獲取信息的需求大幅增長。因此，互聯網檔案館開放線上數字借閱且取消了借閱等候的要求，使眾多用戶可以同時瀏覽和借閱同一紙質圖書的掃描副本。此舉遭到出版業(yè)的嚴厲抵制并提起訴訟，但更引人注目的是各大出版商對CDL的合法性提出了質疑，要求終止CDL的應用。

CDL借閱模式發(fā)軔于美國，由美國喬治城大學的法律圖書館館長Michelle Wu在《構建協(xié)作式數字館藏：圖書館的必要演變》中開創(chuàng)性地提出[2]。隨后包括斯坦福大學圖書館、波士頓公共圖書館在內的圖書館運用CDL模式進行數字借閱。

國內圖書館并未對這一模式進行運用與推廣，鮮有學者對該借閱模式的合法性與具體適用進行研究與探討。有鑒于此，本文對CDL模式的適用規(guī)則、基于合理使用制度的合法性依據以及其應用的必要性進行探討，并為我國公共圖書館構建CDL模式提出相應的建議，以期對我國公共圖書館的數字化建設有所助益。

1 受控數字借閱的模式解讀

隨著新技術和新資源的發(fā)展，讀者趨向于以數字形式獲取信息。通常而言，圖書館的館藏內容不僅涉及公共領域的作品，還包括處于版權保護但未進行電子書版本發(fā)售的書籍。這就意味著許多在數字時代之前出版的書籍無法輕易在網上或電子閱讀器上獲取，而CDL是近年來諸多美國公共圖書館所興起的一種新型借閱模式。該模式允許公共圖書館幫助讀者彌合數字資源和傳統(tǒng)紙質資源的差距，以類似于紙質圖書借閱的方式向讀者出借紙質圖書的數字版本。為了使公共圖書館能夠利用數字技術履行傳統(tǒng)借閱職能，同時最大限度地兼顧著作權人的私人利益， “受控” (controlled)是運行該模式之關鍵。

CDL適用的范圍僅限于未經數字發(fā)售的紙質書籍，適用前提是確保館藏圖書來源合法。因此，該類藏書應為圖書館自行購買或通過接受捐贈而合法擁有的書籍。在此基礎之上，圖書館將紙質書籍掃描復制并進行格式轉換，通過嚴格的管控以確保 “擁有/借閱” 的一致比率，即對特定書籍的流通管理只考慮其流通的確切數量，而不區(qū)分具體的紙質乃至數字格式。具言之，如果圖書館某紙質書籍的館藏數量為3本，隨后對該書進行數字化處理，在CDL模式之下，圖書館無論對數字版與紙質本圖書的借閱如何分配，其最大出借量也只能為3本。同時，數字圖書與紙質圖書的借閱條件相同，每次只能向單個讀者出借，且借閱期限一致。數字借閱到期后，公共圖書館將采取技術手段來確保該圖書無法被借閱者繼續(xù)閱讀。此外，公共圖書館還必須采用嚴格的數字版權管理工具(DRM)防止讀者再次復制與傳播[3]。

2 受控數字借閱的構建依據

自2011年Michelle Wu首次提出CDL概念以來，該模式得到美國版權領域不少學者的關注與支持，并為構建CDL這一借閱模式尋求理論層面的正當性和合法性基礎。Kyle K Courtney和David Hansen等在《圖書館圖書受控數字借閱白皮書》(AWhitePaperonControlledDigital Lendingof Library Books)中指出，美國版權法第107條所規(guī)定的合理使用制度(Fair Use)和第109條規(guī)定的首次銷售原則(First Sale Doctrine)是CDL得以適用的根本，而前者是分析其合法性的重要依據[4]。Pamela Samuelson亦強調其所在的作者聯盟(The Authors Alliance)已認可CDL適用于合理使用制度[5]。

美國的合理使用制度濫觴于1841年的Folsom v.Marsh一案，該案中Joseph Story法官系統(tǒng)闡釋了合理使用的基本思想。爾后合理使用制度經過一個多世紀的演變，被編入1976年美國版權法第107條，其價值目標在于均衡著作權人、使用者以及傳播者的利益，推動科學文化事業(yè)的發(fā)展。該條規(guī)定涵蓋了4個要素：使用目的和性質；受版權保護作品的性質；同整個受版權保護作品相比，所使用部分的數量和內容的實質性；該種使用對版權作品的潛在市場或價值產生的影響。這4個要素絕非窮盡式的列舉，僅為司法裁判中衡量合理使用最為關鍵的幾大核心要素。一般而言，在這4個要素中，第一要素與第四要素是審判中的主導因素，而第二與第三要素在合理使用的判斷中常被視為輔助要素①。這種開放式的 “因素主義” 立法模式較具彈性，為CDL的適用提供了契機?；诖?，下文針對這4個要素就CDL的運行模式進行分析。

2.1 使用目的和性質

伴隨著案例的積累以及數字技術的不斷發(fā)展，關于第一要素的分析逐漸側重于是否構成非商業(yè)性使用和轉化性使用的判斷。對后者的分析則從兼顧 “內容性轉化” 和 “目的性轉化” 二者逐漸發(fā)展轉向為對 “目的性轉化” 的偏重[6]。CDL的反對者美國出版商協(xié)會(American Association of Publishers)曾指出，CDL模式無法滿足合理使用制度的要求，更不具備合法性。它認為，如同Capitol Records v.ReDigi案中，ReDigi公司在網絡平臺上轉售數字音樂的行為無法利用首次銷售原則以及合理使用制度進行豁免一樣，公共圖書館也不得將合法擁有的圖書經數字化后出借[7]。然而，以CDL模式運營的公共圖書館與商業(yè)轉售抑或是提供流媒體平臺的ReDigi公司在使用性質和目的方面存在差異。

一方面，鑒于CDL的運行主體僅限于非營利性的圖書館，因而CDL是一種不具有獲取經濟利益意圖的非營利性利用[8]，旨在為公眾的研究學習和文化娛樂生活提供便捷，服務于文化傳播的公共利益。美國最高院更進一步指出 “判斷非營利性質的關鍵點不僅在于其使用的唯一動機是否為實現經濟利益(monetary gain)，而是使用者是否在未支付慣常價格(customary price)的情形之下從受版權保護的作品中獲利(profit)”②。作為非營利性的圖書館，通常不會產生現實的經濟利益，且圖書館為了構建和維護CDL的運營平臺，在合法購入(或接受捐贈)圖書的情況之下，還需投入紙質書籍數字化乃至數字版權管理工具應用等基礎技術成本。從未獲得利益卻支付慣常價格的層面看來，圖書館運用CDL的非營利性質更為顯著。

另一方面，ReDigi一案中數字音樂的轉售在內容以及目的方面并未涉及轉化性的使用。其數字音樂轉售前后的生成內容未發(fā)生變動，轉售的目的亦與發(fā)售行為相同，即以二手數字音樂替代原作品從而獲取相應的經濟利益。該利用行為并沒有附加的特性或功能，亦未能獲得更高的效率以及實用性。盡管公共圖書館在采用CDL模式提供借閱的過程中，數字化生成的內容也未發(fā)生改變，但在目的性轉化方面，符合《著作權法》促進知識傳播、鼓勵創(chuàng)作的目標。具言之，CDL將紙質內容轉化為數字內容，其作品載體發(fā)生了改變，且在后續(xù)數字化訪問過程中擴寬了館藏書籍的可獲得性，提升了讀者獲取圖書的效率。特別是對于視覺障礙以及出行困難的殘疾人士而言，數字格式更易被讀取或轉化為盲文，并能消除實地借閱帶來的物理距離障礙，進而使CDL在一定程度上存在最低限度的轉化性。由此可見，CDL是一種非營利性且存在一定程度轉化性的使用，基本滿足合理使用中第一要素的判斷要求。

2.2 受版權保護作品的性質

第二要素一直被認為是一個難以具象的判斷要素[9]。法院通常利用該要素審查所使用的作品是否屬于或接近 “版權保護的核心領域”③，對處于版權保護核心領域的作品而言，其合理使用具有更多限制。因此，事實成分較多的紀實作品比具有藝術創(chuàng)作個性的虛構作品更易獲得合理使用抗辯的支持。公共圖書館的館藏圖書類別廣泛，囊括了包含大量不可保護元素的紀實作品以及獨創(chuàng)性較高的虛構作品。在CDL模式下，公共圖書館對館藏圖書的使用并不會刻意區(qū)分其性質。若從第二要素的視角對CDL模式下的館藏圖書使用作判斷，則需考量不同館藏作品的性質。因此，從公共圖書館的整體使用角度出發(fā)，很難確定CDL模式是否能夠獲得合理使用制度的全面支持。但近幾年關于合理使用的案例也明確指出，第二要素多被視為輔助判斷要素，法官認為其 “用處有限”④且 “不能作為合理使用判斷中的決定性要素”①。因此，第二要素并不必然成為CDL基于合理使用制度的應用障礙。

2.3 使用作品的程度

對于第三個要素 “使用作品的程度” 的判斷，通常著眼于 “量” 與 “質” 兩個方面，使用的次數、篇幅或實質性內容越多，則越難符合合理使用的要求[10]。然而，在諸多案例中法院也強調該要素與使用作品的目的不無聯系，允許復制的范圍因使用目的和性質而異，當為實現目的而有必要使用整個作品時，并不影響合理使用的評估⑤。從使用篇幅與實質性內容看來，盡管CDL對作品的使用是整體的，但其目的是通過作品的全文訪問，方便讀者在線閱讀。此外，就作品的使用限制而言，CDL對使時間進行了嚴格限制，并對復制行為進行技術控制，以限制進一步的使用與傳播。這些限制與搜索引擎合理使用低分辨率圖像的情況類似⑥。一言蔽之，復制是實現全文訪問所必要的手段，且CDL有效限制了讀者獲得作品的時間與數量。因此，對于CDL模式，第三個要素應該是一個較為中立的要素。

2.4 對被使用作品的影響

1980年代，以第四要素為主的 “市場影響說” 幾乎占據美國合理使用判斷的絕對地位。若第一要素 “使用性質及目的” 屬于主觀判斷，那么使用的正當性往往會有賴于對客觀市場影響的考察和分析。對作品使用的 “量” 與 “質” 的評估，最終也需落腳至該使用是否對市場產生侵害的負面影響之上。因此，1985年美國聯邦最高法院在Harper&Row Publishers，Inc.v.Nation Enterprises案中宣稱第四要素是合理使用原則唯一且最重要的判斷要素⑦。對于市場損害是否發(fā)生，Joseph Story法官認為應當考察該種使用是不是取代原作品的使用[11]，學者Sigmund Timberg則更注重使用者是否獲得實質性利益以及著作權人的利益是否遭受侵害的影響[12]。

從前一觀點分析，公共圖書館通過CDL模式將紙質書籍數字化的行為，旨在以數字版本替代紙質版本使之更便于傳播，因而難以符合第四要素的要求。但該觀點是衡量市場損害性影響的間接標準，即以替代關系判斷是否存在市場損害，且考慮的條件具有局限性。而后一觀點能夠更為直接地反映市場損害的影響，在第四要素的判斷上更為可取。公共圖書館對CDL的使用是為了提供更多借閱機會，而非為了從借閱者處獲得實質性利益。與此同時，CDL的運用并無意加劇任何作品的市場競爭：在CDL模式之下，數字化副本所代替的是合法獲得的紙質副本，而非市場上未經采購的副本。雖然數字化確有可能致使著作權人遭受不利影響，但并未超過《著作權法》允許圖書館書籍流通而存在的商業(yè)貶值風險。因為無論是紙質借閱或是數字化借閱，讀者此后都可能不再購買這些書籍。此外，CDL模式下 “自有/借閱” 的比率能夠確保數字借閱對市場的危害與紙質原版圖書的流通相同，允許讀者臨時訪問數字版本所造成的損害，也并不會比讓其臨時借閱印刷書籍所造成的損害更甚。相反，有初步數據表明，數字化的普及促進了印刷作品的銷售，且大多數數字化書籍的使用都很短暫，讀者更傾向于簡短瀏覽或將其作為參考資料，而不是閱讀全文[13]?？梢姡珻DL模式下對作品的使用并不必然會對著作權人的作品市場價值產生負面影響。如上所述，綜合考察合理使用制度中各要素的具體標準可發(fā)現，公共圖書館采取CDL模式對作品進行使用，符合合理使用四要素的基本要求。

3 公共圖書館構建受控數字借閱模式的必要性

3.1 解決圖書館著作權利益失衡的困境

著作權法從肇始之初，就秉承著維護作者權益、促進文化傳播的雙重目標立法原則[14]，以能證明著作權正當性基礎的 “自然權利” 理論，如洛克的勞動財產理論以及黑格爾的人格學說，彰顯了其作為私益的本質。但現代意義的著作權法絕非是拘泥于個人私益的權利保護制度，其法律價值蘊涵著平衡著作權人、傳播者及使用者之間的利益，增進知識傳播，促進文化繁榮等更高層次的公共利益目標[15]。

亞當斯密在《國富論》中指出，個人追求私益的同時，往往能夠超過其本意，更為有效地促進社會整體利益的增長[16]。在著作權制度設立之初，對作者利益的強保護能夠對社會整體的文化繁榮起到驅動作用，二者互為促進。然而，隨著科技進步與社會發(fā)展，著作權成果的應用途徑和表現形式逐漸增多，對私益采取強保護的立法邏輯使得權利內容走上了非理性的擴張之路。特別是數字時代的到來，為著作權人在網絡空間贏得了主導地位。一方面，以《世界知識產權組織版權條約》為首的國際性條約確立了信息網絡傳播權的保護，使得著作權人的權能延伸至網絡空間；另一方面，為了降低著作權人在網絡環(huán)境中被侵權的可能性，許多國家都依照相關國際條約的要求對技術措施進行了合法性處理。但與此同時，數字時代為著作權人帶來的福祉卻未能同等地賦予作品的傳播者以及使用者。例如，與紙質圖書內容無異的電子書因不存在有形載體而被排除在權利用盡原則的適用之外，傳播者和使用者進而喪失了在支付合理對價后作為所有者的處分權以及使用者的合理期待。若毫無限制地偏重私益的保護，這種追逐 “個人本位” 的擴張必然會侵占公共利益的生存空間。

事實上，服務于公眾的公共圖書館也面臨著同樣的困境。追溯人類歷史的長河，圖書館作為公眾獲取信息的重要途徑，無論是在保存文化、消除信息鴻溝，還是在促進知識傳播和生產力發(fā)展等方面都發(fā)揮著不可替代的作用。數字經濟時代里信息技術飛速發(fā)展，公共圖書館本應能更好地利用網絡環(huán)境對作品進行傳播，但囿于著作權擴張帶來的諸多限制而不得不放慢甚至放棄數字化館藏的開發(fā)進程，造成信息共享受阻，難以緊跟時代的腳步，切實保障公眾的基本文化權益。

CDL借閱模式以合理使用制度作為理論基石，以 “受控” 技術手段作為實踐手段。公共圖書館運用該模式，能以符合時代要求的借閱方式，為社會公眾提供享受文化成果的平等機會。公眾亦將在該模式之下，通過圖書館數字平臺接觸到更多、更好的作品，避免 “信息封建主義” 的尷尬境地。與此同時，CDL在書籍的流通比率、借閱期限以及數字版權管理方面都比照紙質書籍的借閱模式，相應設置管控辦法機制，維護著作權人的合法權益。

3.2 矯正市場失靈問題

如今，圖書市場廣泛存在市場失靈的情況。受限于當時的技術發(fā)展水平，20世紀出版的作品多以紙質本呈現。盡管目前電子書市場日趨繁榮，現有技術也能夠為此前的書籍制作電子版本，但鮮有著作權人為此類紙本書籍開拓電子書市場。造成這種現象的原因有很多，諸如生產交易成本過高、著作權權屬不明以及市場競爭繁雜等。其中，高昂的交易成本使著作權人和讀者難以在經濟問題上達成有效的統(tǒng)一，是導致作品市場失靈最為關鍵的原因。該現象在孤兒作品領域尤為顯著，一方面，出版商在找尋著作權人的過程中可能要投入大量的時間以及人力成本，但仍舊無法獲得數字化的許可授權，投入隨之變?yōu)槌翛]成本；另一方面，若通過仔細的檢索和定位能夠找到著作權人，數字化較高的正外部性也容易使出版商放棄該市場。此外，數字閱讀可消除現場借閱帶來的物理距離障礙，且數字化內容更易被轉化為盲文和有聲讀物，因此，對于行動不便以及存在視覺障礙的殘疾人而言，數字化閱讀是更為便捷乃至唯一的閱讀途徑。雖然，這類受眾群體有強烈的獲取數字版圖書的意愿，但市場主體趨利避害的本性決定了出版商、作者等權利人以及該受眾群體并不愿意承擔此交易成本。

與其他商業(yè)性機構不同，非營利性的公共圖書館作為文化傳播的樞紐被授予了更多限制著作權的例外權利，以推動社會文化的創(chuàng)新發(fā)展。因此，其能夠更好地運用合理使用等制度來解決商業(yè)機構難以調和的市場需求。此外，公共圖書館肩負著服務社會各類群體，保障公眾平等享有文化成果的重任。其中，視覺障礙以及行動不便的殘疾人亦是公共圖書館的受眾群體。如何為這些特殊群體提供便捷的借閱服務？公共圖書館需要對此深入考量?？梢姡矆D書館有著先天的優(yōu)勢和義務去消除上述市場失靈的窘境。同時，合理使用一直以來也被視為調節(jié)市場失靈的利器。Wendy J Gordon教授曾從經濟學視角分析合理使用制度的正當性，并指出合理使用作為著作權限制制度，在作品使用存在交易成本過高、外部不經濟等市場失靈的情形之下，可發(fā)揮其獨特的作用[17]。毋庸置疑，CDL模式的誕生使公共圖書館與合理使用制度再次緊密結合。

在合理使用制度下，公共圖書館能夠通過構建CDL模式，將自身合法擁有的紙質藏書數字化并提供出借。該模式可以較好地矯正因紙質書籍數字化 “交易不能” 而引發(fā)的市場失靈問題。當然，公共圖書館利用 “合理使用” 這一效率配置機制，其自身也需要衡量評判的標準。 “帕累托改進” 以及 “卡爾多-?？怂剐省?是福利經濟學的重要分析工具，前者是指一個人在不損害他人利益的同時提升及改善自己的效用，從而在資源配置上實現了效率更優(yōu)；后者是指受益人從結果中獲取的收益一定能夠彌補受損人的減損效用，著眼于個體效用加總即為社會福利的最大化。因此，對CDL的評估需比照著作權人與各個使用者乃至社會福利的整體效用。若公共圖書館毫無限制地將紙質書籍數字化并出借，必然會引起著作權人利益的陡然減損，進而挫傷著作人創(chuàng)作積極性，有悖于著作權法的立法目的。然而，CDL是一種受控的數字借閱模式，從市場流通的書籍總量以及借閱期限看來，CDL的運用并不會導致著作權人效用的明顯減損，反而能使借閱的讀者受益，這符合帕累托改進的效益要求。CDL反對者可能會認為，該模式下的閱讀受眾范圍將從有限的小范圍擴展至互聯網絡的大范圍，必然致使書籍銷售量的銳減。然而，該模式的推廣并不一定對作品市場造成必然的減損，并且，若著作權人的減損難以避免，該細微的減損也是在有效控制之下，而公眾卻能在CDL的使用中獲得相對更大的利益，從而符合卡爾多-希克斯效率中社會福利的整體最大化。

4 我國公共圖書館受控數字借閱的展望

4.1 借閱現實困境

我國關于著作權人信息網絡傳播權與公共圖書館合理使用的沖突并未得到妥善解決，在數字時代背景下，該問題變得更加尖銳[18]。為了保障著作權人在信息網絡環(huán)境中對其作品的控制與傳播，相應的信息網絡傳播權在我國立法及司法實踐中已獲得廣泛認可并日臻完善。但與此同時，這種對信息網絡傳播權的強保護卻在一定程度上限制了公共圖書館提供的服務及其效能，阻礙了公共文化的傳播。具而言之，根據《著作權法》第24條、《信息網絡傳播權保護條例》第7條的規(guī)定，圖書館信息網絡傳播的范圍限定為館舍內，且數字化復制也僅限于解決陳列或保存版本的需要。傳統(tǒng)公共圖書館尚且不限制公民借出紙質圖書在館外自由閱讀，信息網絡時代里卻將讀者困在公共圖書館內閱讀電子書籍，此現象不符常理也無法滿足時代的需求。此外，《公共圖書館法》第40條概括性規(guī)定了公共圖書館加強數字資源建設、建立文獻信息共享平臺的法定職責，但公共圖書館僅被授予基于陳列保存的合理使用權利，致使其在履行職責時存有罅隙。

在司法實踐中也不乏有關非營利性圖書館館藏書籍數字化借閱而引發(fā)的著作權糾紛。例如，三面向公司與 “深圳文獻港” 著作權糾紛系列案⑧，法院最終都認定公共圖書館數字化借閱行為構成侵權。司法實踐的導向很大程度上驅使公共圖書館為避免頻繁陷入訴訟糾紛而減緩甚至舍棄館藏圖書的數字化。我國圖書館界對此表示強烈反對，認為勢必會引發(fā)知識傳承和文化產業(yè)發(fā)展難以為繼的窘迫困境[19]。盡管我國公共圖書館可通過購買數字資源或與數據庫商合作的方式，為讀者提供數字瀏覽，但上述模式無法覆蓋所有館藏圖書?？梢姡⒎ㄋ痉ǖ木窒抟约皵底只栝喣Ｊ降膯我?，使得公共圖書館難以對全面建設數字圖書館作出適時、適當的反應。

4.2 受控數字借閱構建的可行性

CDL模式的誕生為解決上述問題提供了思路。從理論角度，CDL秉承了著作權法雙重目標的立法原則，在最大限度保障著作權人私益的情形之下，兼顧圖書館和社會公眾的利益，從而避免數字時代著作權保護矯枉過正的僵局。從實踐角度，該模式順應了時代的需求，將合理使用制度與技術手段有機結合，使圖書館的傳統(tǒng)借閱模式在數字時代得以延續(xù)，為公共圖書館在數字時代的發(fā)展提供了新的契機。然而，對國外模式的參考借鑒應當杜絕 “拿來主義” ，我國圖書館界須考慮該模式本土化過程中的適應性與可行性。因此，以美國合理使用 “四要素” 為判斷依據的CDL模式在我國的適用還需進一步厘清。

我國《著作權法》中的合理使用制度采取窮盡式的權利例外列舉方式。與美國版權視域下依據合理使用 “四要素” 對個案進行考量，從而劃定權利例外的制度相比，我國合理使用制度有著較為封閉和嚴格的判斷標準。我國《著作權法》中有關公共圖書館數字化合理使用的例外規(guī)定，僅限于解決館藏圖書的陳列和保存需要，對傳統(tǒng)館藏圖書的數字化借閱并未作出明文規(guī)定。因此，CDL模式無法直接在我國《著作權法》規(guī)定的12種法定情形中找尋到適用的依據。但《著作權法》第三次修改后，我國合理使用制度由 “封閉式列舉” 向 “開放式列舉” 輔以 “概括性原則” 轉變。除了規(guī)定12種合理使用的具體情形外，還將 “法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形” 作為兜底條款。同時，此次修改將 “三步檢驗法” 也納入總括條款之中，即合理使用 “僅限于特殊情形” 且 “不得影響作品的正常使用” ，也 “不得不合理地損害著作權人的合法利益”[20]。盡管CDL模式并非合理使用直接規(guī)定的法定類型，但可根據兜底條款獲得合理使用的解釋空間。此外，在司法審判方面，最高人民法院發(fā)布的《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》強調，審判機構應當妥當運用著作權的限制和例外制度，充分保障人民基本文化權益，并指出在確有必要的情況之下，可將 “四要素” 納入合理使用的考量因素。根據前述的分析可知，CDL模式能夠較好地符合合理使用的 “四要素” 的要求。在不與正常作品使用相沖突且不會不合理地損害作者正當利益的情形之下，CDL模式能在我國的司法實踐中獲得合法性的支持。

4.3 構建公共圖書館受控數字借閱模式的建議

4.3.1 法律層面：完善法律法規(guī)與審判配套規(guī)則

在立法方面，新版《著作權法》第24條加入 “法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形” ，能更好地應對技術變革、避免合理使用之適用限于僵化。據此，可通過圖書館相關法律法規(guī)的修訂與細化，在保持現行《著作權法》穩(wěn)定性的同時，使CDL模式得以適用。《公共圖書館法》第40條概括性規(guī)定了公共圖書館應當加強數字資源建設、建立文獻信息共享平臺的法定職責，但鮮少有關于公共圖書館開展數字文獻采集及遠程信息服務的規(guī)定。因此，應當加快《公共圖書館法》以及其下位法的制定與修改，確保公共圖書館館藏數字化工作的有效落實，為CDL模式在我國公共圖書館的應用與推廣提供法律保障。

在司法審判方面，法院在面對CDL引發(fā)的相關糾紛時，應當綜合考量《著作權法》與《公共圖書館法》的立法目的以及相關規(guī)定，在保證著作權人合法權益的前提之下，為公共圖書館行使法定職責留有空間，從而實現更佳的權利配置效果；并以司法實踐為向導促進公共圖書館規(guī)范其服務、提高服務效能。另外，法院針對CDL模式引發(fā)的糾紛進行司法審判時，不應脫離本土法源。鑒于該模式并未在我國推廣，各大公共圖書館在隨后的應用中所采取的具體技術措施與管控手段可能會有差異，存在侵權的風險。CDL模式發(fā)端于美國，現有研究也多從 “四要素” 要件入手對其合法性進行探討；但我國目前的 “開放式列舉” 輔以 “概括性原則” 的著作權限制規(guī)則，與上述研究中的認定標準存有差異?？傮w而言，我國合理使用制度的認定標準比世貿組織專家組的要求更為寬泛，卻又比美國版權法中以四要素為基礎的法官造法更為狹窄。因此，法院在判斷個案中的數字借閱行為是否屬于合理使用時，應當遵循 “三步檢驗法” 這一總體指導原則，避免隨意的概念移植。在確有必要時，司法機關可以借鑒參考境外關于合理使用的認定標準，但應當受到一般判定要件的約束。認定標準的混雜會導致法院審理結果存在任意性和不可預見性，無法為CDL模式的本土化構建提供良好的司法向導。目前，關于《著作權法》中總括條款的 “三步檢驗法” 與第二款的兜底條款的限制關系在學界與實務界仍頗具爭議。有學者認為前者乃是后者的整體指導原則，不宜對第一步 “特定情形” 提出過于嚴格的限定，只要符合特定目的與合理預見原則，方可通過后續(xù)兩步綜合考量未來可能發(fā)生的具體情形[21]；有學者則提出了更為嚴格的解釋要求，認為兜底的情形必須為12種法定情形之一，才符合 “三步檢驗法” 中的第一步的要求[22]。從上述解釋論出發(fā)，公共圖書館的受控數字借閱模式符合促進研究教育和傳播文化的特定目的，同時，紙質書籍的受控數字化借閱并非是超出所屬行業(yè)技術水平和競爭形勢而無法合理預見的，而且該方式與圖書館著作權例外的法定類型不無關系。因此，無論 “三步檢驗法” 與兜底條款為何種限制關系，CDL模式都能較好地符合第一步的要求。由此可見，法院應當對第二步與第三步進行著重分析。其中，對第二步中 “正常使用” 的認定，不僅應著眼于受控數字借閱行為與著作權人行使權利所形成的著作權市場是否構成競爭關系，還需判斷該模式的應用是否造成作品正常使用的可期待利益減損[23]。若圖書館的借閱對著作權市場造成一定程度的競爭，但最終并未對著作權人所能獲得的可期待利益造成減損，則應符合第二步的要求。此外，第三步強調著作權人利益損害的合理范圍評析，蘊含著比例原則的要義[24]。因此，建議將比例原則引入第三步的判斷中，用以衡量受控數字借閱行為是否給著作權人帶來不合理的損害。按照該原則的要求，法院可針對受控數字借閱行為的目的性、必要性以及相稱性進行判斷。首先，判斷受控數字借閱的目的是否具有合法性；其次，分析圖書館為達到該數字借閱目的所采取手段是否必要；最后，結合立法者的目標利益，考察著作權人所受損害與該目標利益是否相稱。

4.3.2 技術層面：以技術手段規(guī)范受控數字借閱在具體實踐方面，CDL模式的構建還需進行技術措施層面的把控。如前所述，有些公共圖書館嘗試過對館藏紙質圖書進行數字化借閱，但該數字化借閱停留在最基礎的復制與傳輸之上，未能對整個借閱流程進行嚴格把控。因此， “受控” 這一核心理念是CDL構建的關鍵，應當體現于CDL運作的各個環(huán)節(jié)之中。公共圖書館需從書籍來源、 “擁有/借閱” 比率、流通數量、借閱期限乃至防止讀者復制傳播等各個方面，通過技術與管理手段規(guī)范數字版權管理。在來源環(huán)節(jié)，公共圖書館需仔細審查館藏圖書的來源，保留書籍采購憑證以及捐贈協(xié)議等材料，確保圖書的合法性，從而主動規(guī)避侵權風險。在出借環(huán)節(jié)，公共圖書館需以技術措施使圖書流通的最大數量不得超過館藏紙質圖書的數量。若館藏某本書籍的 “擁有/借閱” 比例小于1，則觸發(fā)該書籍的借閱限制，待圖書館清點和審查后才能重新上架、供讀者借閱。另外，除采取DRM等技術措施防止用戶二次復制與傳播之外，公共圖書館還可考慮將數字用戶實名注冊制度納入CDL制度的構建中，從而提升用戶管理效率、保證CDL模式運行的安全。因為，實名注冊制便于公共圖書館對數字借閱的人員進行跟蹤回訪；而且在讀者發(fā)生二次復制以及傳播等侵權行為時，公共圖書館能幫助著作權人快速定位侵權人范圍。

4.3.3 應用層面：提供平等的受控數字借閱機會

公共圖書館是面向社會公眾提供文獻借閱服務的非營利機構，其受眾人群既包括可正常借閱的普通讀者，也包括了各類殘障人士。因此，公共圖書館應當秉承 “平等服務、以人為本” 的原則[25]。我國作為《馬拉喀什條約》的首批締約國，一直以來都致力于保護殘障人士的文化權益。新修訂的《著作權法》也將原22條規(guī)定的 “將已經發(fā)表的作品改成盲文出版” 修訂為 “以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經發(fā)表的作品” ，從而拓展了無障礙閱讀文本的概念外延。然而，出版商對無障礙閱讀文本出版的漠然態(tài)度，使得我國市場上針對殘障人士的閱讀文本數量難以滿足其需求。長期以來，公共圖書館被視為制作及提供無障礙格式作品的最佳實體。因而在受控數字借閱服務中，公共圖書館應當對殘障人群的無障礙閱讀予以特別的考慮與關注。在館藏紙質圖書數字化處理過程中，公共圖書館可針對特殊人群，設置包括視覺(加大字體)以及聽覺(有聲讀物)在內的全方位的無障礙閱讀文本格式，并配備相應的語音書簽、高亮注釋等功能，為殘障人士的借閱提供便利[26]。

注釋

① 參見：Davis v.Gap，Inc.，246 F.3d 152，175（2d Cir.2001）.

② 參見：Sundeman v.Seajay Socy，Inc.，142 F.3d 194，203（4th Cir.1998）.

③ 參見：Campbellv.Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569，586（1994）.

④ 參見：Authors Guild，Inc.v.HathiTrust，755 F.3d 87，101（2d Cir.2014）.

⑤ 參見：Sony Corp.of America v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417，460（1984）.

⑥ 參見：Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc.，508 F.3d 1146（9th Cir.2007）.

⑦ 參見：Harper&Row Publishers，Inc.v.Nation Enterprises，471 U.S.539，566（1985）.

⑧ 參見：（2018）粵03民終5211、5216、5219號。