疫情防控期間特定傷醫(yī)行為的刑法適用分析
——基于《疫情防控意見》第二條第二款第一項的思考

武 鑫

（右江民族醫(yī)學(xué)院，廣西 百色 533000）

一、引言：疫情蔓延與傷醫(yī)行為的刑法規(guī)制

新型冠狀病毒肺炎（下稱“新冠肺炎”）是一種新型傳染性疾病，過去從未出現(xiàn)感染人類病例，致病原具有不可預(yù)知性、緊急性、危害性、跨國界性的特點。世界衛(wèi)生組織（WHO）將該疾病正式命名為“2019 冠狀病毒?。–OVID-19）”。2020年1月23 日至25 日，全國各地陸續(xù)啟動重大公共衛(wèi)生突發(fā)事件一級響應(yīng)。2020年1月30 日，世界衛(wèi)生組織宣布該疫情為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（Public HealthEmergencyof InternationalConcern）[1]。

疫情防控時期，醫(yī)療資源供給不足與需求強烈之間的矛盾凸顯，極易誘發(fā)和加劇社會風險，如道德失范、沖突升級、控制失靈、犯罪激增等。為規(guī)范社會主體的行為，指引司法機關(guān)精準打擊各類涉疫情的違法犯罪，2020年2月6 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部根據(jù)常規(guī)時期的刑法罪名體系，結(jié)合疫情防控的實際情況，聯(lián)合制定出臺了法發(fā)〔2020〕7 號《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（本文簡稱《疫情防控意見》）。《疫情防控意見》在第二條第二款專門規(guī)定了暴力傷醫(yī)犯罪的規(guī)制條款。相較于2003年“非典”期間最高人民法院、最高人民檢察院（本文簡稱“兩高”）緊急出臺的法釋〔2003〕8 號《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（本文簡稱《疫情解釋》），雖然《疫情防控意見》屬于刑事政策性質(zhì)的司法規(guī)范文件，效力位階低于《疫情解釋》，但《疫情防控意見》將醫(yī)務(wù)人員的權(quán)益納入保護范圍，是防治與權(quán)益并重的刑事觀念的進步，對于統(tǒng)一刑法適用有積極的指導(dǎo)意義，同時也反映出當前疫情嚴峻、醫(yī)療秩序遇到挑戰(zhàn)、醫(yī)患關(guān)系緊張的客觀現(xiàn)實。

二、特定傷醫(yī)行為的入罪模式及其問題所在

《中華人民共和國刑法》（本文簡稱《刑法》）第二百三十四條概念式規(guī)定了故意傷害罪，但沒有明確規(guī)定本罪的具體行為結(jié)構(gòu)與方式。《疫情防控意見》第二條第二款第一項的規(guī)定可分為兩層?！霸谝咔榉揽仄陂g，故意傷害醫(yī)務(wù)人員造成輕傷以上的嚴重后果，或者對醫(yī)務(wù)人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒的，依照《刑法》第二百三十四條的規(guī)定，以故意傷害罪定罪處罰?！痹诰涫讖娬{(diào)了時效要素后，該項規(guī)定的第一層保留著仿照刑法故意傷害罪所制定的規(guī)定。第二層則例舉了“對醫(yī)務(wù)人員實施撕扯防護裝備、吐口水等”行為。也就是說，《疫情防控意見》在故意傷害的刑法條文基礎(chǔ)上，添加了并列條款，舉例了特定行為，將這類行為規(guī)定為故意傷害罪中的實施行為。例舉的行為特殊性在于，通常情況下，此類行為并不足以導(dǎo)致被害人死亡，甚至不會導(dǎo)致被害人輕傷以上結(jié)果的發(fā)生，但在非常時期，該類型行為具有易致人感染的危險性。例舉的行為方式與實害結(jié)果之間的因果關(guān)系，依照的是生物醫(yī)學(xué)研究上認定的新冠病毒的傳播途徑，即實施的行為極易致人感染新冠病毒。實害結(jié)果是造成醫(yī)務(wù)人員感染新冠病毒。此結(jié)果屬于生物性致傷，即只要感染了新冠病毒，就等同于身體或健康實際上受到輕傷以上傷害。本類型犯罪的罪狀可以解釋為：時間要素（疫情期間）+行為要素（特定危險行為）+對象要素（醫(yī)務(wù)人員）+結(jié)果要素（致人感染）。但是，存在的諸多問題是，上述罪狀模式的時效如何？侵害對象能否擴大至其他防疫工作人員？例舉的特定行為的類型化基準為何？特定行為與實害結(jié)果之間的因果關(guān)系如何確定？行為人的主觀故意如何認定，主觀上對重傷或死亡的結(jié)果是否負責？若行為沒有致使醫(yī)務(wù)人員感染新冠病毒，是否一律出罪？

中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶、北大法意等案例數(shù)據(jù)庫上顯示，《疫情防控意見》出臺之前，實施致使他人感染傳染病的行為中，只追究了故意傳染淋病、梅毒、艾滋病行為的刑事責任，而且多以傳播性病罪定罪處罰。直至2017年7月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布法釋〔2017〕13 號《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（本文簡稱《關(guān)于辦理賣淫刑事案件司法解釋》），故意實施致使他人感染艾滋病病毒的行為，才有了司法解釋上適用故意傷害罪的法律依據(jù)。該解釋第十二條將“以賣淫、嫖娼、故意不采取防范措施與他人發(fā)生性關(guān)系方式，造成了實害結(jié)果———致使他人感染艾滋病病毒的行為”認定為“故意傷害致人重傷”，適用故意傷害罪?？梢哉f，《疫情防控意見》第二條第二款第一項沿用了《關(guān)于辦理賣淫刑事案件司法解釋》第十二條的入罪模式，即實施特定危險行為+致人感染=故意傷害罪。盡管2019年5月出版的總第115 集《刑事審判參考》還收錄了第1274號周天武故意傷害他人身體致一人感染艾滋病犯故意傷害罪的指導(dǎo)案例，但在司法實踐上該行為適用故意傷害罪的案例仍然很少。究其原因，個案上要證明傳染行為致使實害結(jié)果之間的因果關(guān)系相當困難，又沒有處罰未遂犯，實務(wù)上成罪機會相當?shù)?，只能退而求其次選擇不需要實害結(jié)果的故意傳播性病罪來懲治此類犯罪。自疫情爆發(fā)以來，向醫(yī)務(wù)人員吐口水、扯口罩的行為時有發(fā)生并被廣泛報道。而《疫情防控意見》出臺后，中央和地方司法機關(guān)隨即也陸續(xù)發(fā)布了數(shù)批總含上百例的妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，但根據(jù)《疫情防控意見》第二條第二款第一項以故意傷害罪論處的卻無一例，這也從側(cè)面印證了前述爭議問題難以解決導(dǎo)致適用罪名難以實現(xiàn)。

值得一提的是，2020年2月11 日最高人民檢察院對外發(fā)布了首批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，其中第四個案例是對暴力傷醫(yī)犯罪依法嚴懲的范式，依據(jù)的條款是《疫情防控意見》第二條第二款第二項，而非第二條第二款第一項。本文擬在對《疫情防控意見》第二條第二款第一項的適用困難與解決路徑等方面進行探討，對該案進行評析。

三、特定傷醫(yī)行為在故意傷害罪上適用困境與路徑分析

（一）適用時效與侵害對象的范圍

社會現(xiàn)實環(huán)境是法律適用的土壤和根基?！兑咔榉揽匾庖姟返诙l第二款第一項將時效限定在新冠病毒疫情防控期間、將侵害對象限定為醫(yī)務(wù)人員，是疫情防控的現(xiàn)實需要，是特殊時期下對醫(yī)務(wù)人員的強力保護。根據(jù)法益侵害原理，刑罰施加于人之上，必須是該人所為之行為造成了利益的實際減損或其減損的可能性（危險）。撕扯裝備、吐口水等行為，在常規(guī)時期通常不會被認定為犯罪行為，甚至在疫情發(fā)展初期也不會被認定為犯罪行為。但是，疫情大規(guī)模爆發(fā)后，其法益侵害性顯著提升，因而具有刑法處罰的正當性。在疫情防控的緊急特殊時期，醫(yī)務(wù)人員身處傳染性極強的病毒感染高危環(huán)境中，撕扯防護裝備、吐口水等行為在新冠病毒的傳播途徑上是高易感性的，新冠病毒成為了新的犯罪工具，這是特定傷醫(yī)行為的刑事可罰性基礎(chǔ)。醫(yī)務(wù)人員是治疫防疫抗疫的核心力量，撕扯防護裝備、吐口水等行為在極易造成醫(yī)護人員人身傷害的同時，也會附帶連鎖反應(yīng)造成醫(yī)療秩序混亂、醫(yī)護人員不足、醫(yī)療條件缺失、醫(yī)護成本推高、疫情蔓延加劇等問題。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，疫情防控期間的傷醫(yī)行為具有對人身法益和秩序法益的雙重侵害性，較常規(guī)時期更具嚴重的社會危害性。這是特定傷醫(yī)行為在《疫情防控意見》中專門列出、明確依法從嚴從重懲處的現(xiàn)實依據(jù)和法理依據(jù)。

依據(jù)“兩高”研究室主任聯(lián)合答記者問，《疫情防控意見》中的“疫情防控期間”的起始時間為2020年1月20 日國家衛(wèi)健委經(jīng)國務(wù)院批準發(fā)布2020年第1 號公告之時，疫情結(jié)束的時間屆時以國家有關(guān)部門宣布疫情結(jié)束為準[2]。此次疫情過后，該意見是否能如《疫情解釋》一樣正常適用？首先，《疫情防控意見》是對現(xiàn)有刑法罪名體系的適用進行指導(dǎo)的具有刑事政策性質(zhì)的司法規(guī)范文件，其開篇明義“根據(jù)有關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定，制定本意見”?！兑咔榉酪咭庖姟凡]有突破原有的刑法體系進行創(chuàng)設(shè)，而是對相關(guān)條款規(guī)定的細化和明確，使條款更具可操作性和針對性。其次，故意傷害罪中的行為方式可以有形也可以無形，行為結(jié)果也可以是多種多樣。就《疫情防控意見》第二條第二款第一項來說，實際上是將舉例的特定行為提示為屬于針對特定醫(yī)務(wù)人員個人的“故意傷害”行為，并未對第二百三十四條故意傷害罪作出限縮或擴大解釋，該條款非法律擬制而是注意規(guī)定。再次，從刑法目的乃至實質(zhì)正義的角度，具有相當法益侵害性的行為必然存在以相應(yīng)刑罰規(guī)制的現(xiàn)實需要。將“實施特定危險行為+致人感染”這樣一個行為模式入罪，是有《關(guān)于辦理賣淫刑事案件司法解釋》這樣一個司法解釋的規(guī)范適用基礎(chǔ)的。既然將實施符合傳播途徑的方式致使他人感染艾滋病病毒的行為適用故意傷害罪定罪處罰，則實施符合傳播途徑的方式致使他人感染新冠病毒的行為亦可適用故意傷害罪定罪處罰。同理，相同情形下的實施符合傳播途徑的方式致使他人感染嚴重性傳染病的行為亦可按故意傷害罪定罪處罰。因此，實施吐口水、撕扯防護裝備等易致使他人感染新冠病毒的行為，最終致使非醫(yī)務(wù)人員感染新冠病毒的，也可以成立故意傷害罪。疫情過后，《疫情防控意見》的精神對懲治相關(guān)犯罪仍具指導(dǎo)意義，實施易致人感染傳染病的行為造成他人感染新冠病毒、或者與新冠病毒具有同等嚴重性的傳染病，仍可追究其故意傷害罪的刑事責任。

只是要注意的是，將致人感染新冠病毒視為故意傷害罪的實害結(jié)果，可以說正是反映了實時對于新冠病毒傳染途徑與醫(yī)藥發(fā)展未有突破性進展前所產(chǎn)生的應(yīng)急司法。認定“嚴重性傳染病”，應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》的規(guī)定，在國家衛(wèi)生行政部門劃定的乙類以上傳染病范圍內(nèi)，依照其危害、特點與新冠病毒肺炎或者艾滋病相當?shù)脑瓌t，從嚴掌握。疫情過后，未來若針對新冠病毒的預(yù)防或治愈醫(yī)療技術(shù)方案被研發(fā)攻克，或者新冠病毒隨著自然進化傳染性和毒性減弱，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)該病毒的傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，決定調(diào)整出乙類傳染病病種或者調(diào)整出“乙類甲管”病種并予以公布，則實施致使他人感染新冠病毒的行為也是有出罪可能的。

（二）行為方式的類型限定

行為的本質(zhì)屬性決定行為性質(zhì)?！兑咔榉揽匾庖姟返诙l第二款第一項后半部分以列舉犯罪方式的形式，輔以概括的“等”兜底以留下解釋空間。根據(jù)《中國—世界衛(wèi)生組織新型冠狀病毒肺炎（COVID-19）聯(lián)合考察報告》的考察結(jié)果，認為新冠肺炎在無防護下通過飛沫和密切接觸在感染者和被感染者之間發(fā)生傳播[3]。新冠病毒的傳染源是感染新冠病毒的患者，患者主要是咳嗽、打噴嚏，或說話時產(chǎn)生飛沫，噴出的飛沫數(shù)量、所含病原體的數(shù)量、與傳染源的距離是影響傳播效率的因素，近距離接觸患者易造成密切接觸的傳播。因此，為控制傳染源，穿戴防護裝備是切斷傳播途徑的有效屏障。由上述分析可知，行為人吐口水、撕扯防護裝備的行為，本質(zhì)屬性是具有致人感染新冠病毒危險的可能性，即《疫情防控意見》第二條第二款第一項后半部分著重在以具有類型上的傳染危險性作為其劃定概念界限的前提。

劃定出值得動用刑罰處罰的界限，必須以生物醫(yī)學(xué)上對病毒傳染的認識與防治進展為依據(jù)。若完全不顧現(xiàn)行生物醫(yī)學(xué)研究上的統(tǒng)計結(jié)果，單純只看傳染危險性一事，很容易不假思索地認為只要有傳染可能的行為皆該當于故意傷害罪上的“傷害行為”，得出極為擴張的結(jié)果。例如，不戴口罩、摸把手、不保持安全距離等行為，皆可能成為故意傷害罪的處罰對象。能否在合乎當前對新冠病毒正確認識上作出合理的個案認定，關(guān)鍵在于具有傳染危險性的行為類型的危險同等性認定。由于規(guī)范目的限定于傳染途徑的類型，則透過規(guī)范目的進行實質(zhì)解釋，行為樣態(tài)應(yīng)留有實質(zhì)認定危險性的空間，將一些在醫(yī)學(xué)上評估認為無傳染可能性或者傳染可能性極低的情況排除在“傷害行為”的范圍外。這就需根據(jù)醫(yī)學(xué)上最新的實證研究確認傳染風險之高低差異。行為抽象危險性認定標準，重點在于需要以“醫(yī)學(xué)上評估可能造成感染”，不能夠在個案認定上放任司法機關(guān)任憑以社會經(jīng)驗式內(nèi)心確定的因果推論加以推測是否具有傳染風險。因為在這種恐慌性的認定之下，除非概率為零，只要實證上沒辦法完全宣稱感染風險是零，哪怕只有微不足道的風險，“非全無風險”也會轉(zhuǎn)換為“有風險”，這很明顯是對《疫情防控意見》第二條第二款第一項犯罪要件的誤解。

截至目前，生物醫(yī)學(xué)的研究表明，新冠肺炎的傳播途徑為飛沫和密切接觸兩種。因此，猛咳、打噴嚏、吐痰、扯口罩的行為，可以成為“故意傷害罪”的處罰對象。而目前關(guān)于氣溶膠傳播、結(jié)膜傳播、血液傳播等途徑雖然理論上存在可能性，但病例極少尚未有確切定論，其在新冠病毒傳播中的地位和作用有待明確。在此情況下，需以醫(yī)學(xué)實證研究與評估劃定“容許風險”的界限，將傳染性微乎其微的摸把手、摸物品、皮膚接觸等行為排除在“傷害行為”外。結(jié)論即是，面對空有危險的外觀、卻沒有實質(zhì)（傳染風險極低）的行為，都不應(yīng)該當于故意傷害罪的“傷害行為”。

（三）因果關(guān)系的證明可能

本罪傷害結(jié)果歸責于行為的困難之處，在于被害人受感染的結(jié)果是由行為人的危險行為所造成之事實，確定“超過合理懷疑”的認定，即因果關(guān)系的證明。雖然我國因果關(guān)系的刑法理論一直在發(fā)展，其中主流觀點有條件說、相當因果關(guān)系說、合法則的條件說以及客觀歸責理論等。但是，由于目前對新冠肺炎病原體的最后確認還沒有形成共識，傳播途徑和致病機理也尚未十分明確，流行特點、規(guī)律及治療方法還在摸索階段，加之對一種新的傳染病都要經(jīng)過一個較長認識過程，上述傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論均無法運用在內(nèi)而得出合乎規(guī)律的證明。

就《疫情防控意見》第二條第二款第一項所列行為及醫(yī)學(xué)上定論的傳播途徑來看，“吐口水”的行為人必須是新冠病毒感染者，才有可能與致使醫(yī)務(wù)人員感染的實害結(jié)果產(chǎn)生因果關(guān)系。至于如何證明行為人是被害醫(yī)務(wù)人員感染新冠病毒的傳播源，不同于DNA 鑒定，就當今的醫(yī)療發(fā)展水平來說，很難進行技術(shù)鑒定予以證明微生物傳染源與受傳染源具有生物上的同一性。而“撕扯防護裝備”的行為則不要求行為人必須是新冠病毒感染者，但需要證明的是，“撕扯防護裝備”的行為時，是致使醫(yī)務(wù)人員感染的時點。即行為時，致使醫(yī)務(wù)人員被在場的感染源所傳染，這不僅要證明感染源的同一性，還要證明受感染的時間性。此種情形的因果關(guān)系證明要求比“吐口水”的情形還要高。有學(xué)者呼吁引用疫學(xué)因果關(guān)系，但疫學(xué)因果關(guān)系證明的是某種疾病與因子有因果關(guān)系，證明的是整體傳播趨勢，而非個體感染直接原因。例如，新冠病毒感染者的活動區(qū)域，開始出現(xiàn)受感染者；感染者所到的活動區(qū)域，受感染者的人數(shù)遠高于其他相鄰區(qū)域，則可以證明該感染者在傳染其他受感染者的可能性上具有“高度蓋然性”。疫學(xué)因果關(guān)系可以證明感染新冠病毒并實施“吐口水”行為的行為人，是某個整體的感染源，卻不能證明是醫(yī)務(wù)人員單個個體的感染源。澎湃新聞曾經(jīng)報道，湖北省第三人民醫(yī)院耳鼻喉科的一名醫(yī)生負責給病人采樣以進行病毒核酸檢查，在連續(xù)采樣5 天之后該醫(yī)生出現(xiàn)了發(fā)燒癥狀隨即被隔離。但是該醫(yī)生說，防護面屏、眼罩、N95 口罩、防護服，一樣都不少，都是按規(guī)范穿戴[4]?！吨袊澜缧l(wèi)生組織新型冠狀病毒肺炎（COVID-19）聯(lián)合考察報告》也顯示，截至2020年2月20 日，全國476 家醫(yī)院報告了2055 起醫(yī)務(wù)人員感染新冠肺炎實驗室確診病例，大多數(shù)（88%）來自湖北，湖北以外地區(qū)的醫(yī)務(wù)人員感染246 例[3]。在疫情肆虐期間，醫(yī)院里感染者人滿為患，從醫(yī)務(wù)工作這樣一個必須時刻接觸眾多感染源的特殊職業(yè)來說，醫(yī)務(wù)人員受感染是有高危且多因的，并不能即刻單向唯一歸責于行為人。

雖然因果關(guān)系難以證明，但因果關(guān)系的證明基準不能因疫情而降低。就目前來說，證明途徑可以從排除其他感染途徑可能性進行證明，即“密室犯罪原理”[5]。首先，證明被“吐口水”時醫(yī)務(wù)人員所處的環(huán)境除行為人之外沒有其他感染源，或者被“撕扯防護裝備”行為時所在的密切接觸環(huán)境內(nèi)存在感染源；行為時之前醫(yī)務(wù)人員沒有感染新冠病毒或者沒有接觸過感染源；醫(yī)務(wù)人員在行為時點開始到新冠病毒發(fā)病的時間內(nèi)無接觸感染源且發(fā)病時間符合醫(yī)學(xué)統(tǒng)計概率。上述證明標準在不同區(qū)域，疫情有顯著差別的情況下可證幾率各有差異，在重疫區(qū)的醫(yī)院中幾乎無法證明，在輕疫區(qū)的醫(yī)院則有一定證成率。

（四）認知因素與未遂可罰性

故意犯罪中的故意不僅是對結(jié)果發(fā)生的認識之認知要素，還是消極地接受該結(jié)果發(fā)生之意志要素。自新冠肺炎爆發(fā)以來，國家及時公布治療方案、病情人數(shù)、普及醫(yī)學(xué)知識和病毒原理，開展傳染病預(yù)防知識宣傳教育，實行接觸者排查監(jiān)測、患者和受感染者隔離診治、教育國民以自我為己任原則三項并舉的病毒控制政策，所以社會一般人在疫情期間對新冠病毒的預(yù)防措施、感染機制與危害結(jié)果的三者相互關(guān)系有了最基本的認識。新冠肺炎與一般的流感感染不同，簡單的遮斷并不能完全避免被傳染，還有可能使生命進入重大危險狀態(tài)。行為人在疫情期間對醫(yī)務(wù)人員實施吐口水、撕扯防護裝備的行為，會使醫(yī)務(wù)人員暴露在極大的被感染的風險中，這是行為人作為“知識、認識的必然性歸結(jié)”的具體表象，行為人能夠認識到自己的不當行為是會對他人人身健康產(chǎn)生危殆化的行為，其行為對被害人的傷害結(jié)果在意思方面是甘受的，對犯罪結(jié)果是有預(yù)期有期待的。行為人在認識的基礎(chǔ)上實施行為，具有感染結(jié)果的故意。新冠肺炎的癥狀非特異性，感染后患者呈無癥狀到危重癥甚至死亡不等。故意傷害罪為結(jié)果犯，應(yīng)根據(jù)醫(yī)務(wù)人員感染的最終結(jié)果來認定行為人的犯罪，對于輕癥患者認定為輕傷，對于重癥患者認定為重傷，對于死亡患者認定為死亡，分別以故意傷害罪、故意傷害罪（致人重傷）、故意傷害罪（致人死亡）對行為人定罪處罰。實踐中爭議的是無癥狀感染者是否達到故意傷害罪中的“輕傷”標準。國家衛(wèi)生健康委辦公廳2020年3月7 日印發(fā)的國衛(wèi)辦疾控函[2020]204 號《新型冠狀病毒肺炎防控方案（第六版）》中對無癥狀感染者的定義為“無臨床癥狀，呼吸道等標本新型冠狀病毒病原學(xué)或血清特異性IgM抗體檢測陽性者”。即無癥狀感染只是核酸檢測為陽性。無癥狀感染者只是病毒攜帶者，沒有發(fā)熱、咳嗽等臨床癥狀，一般感染后對自身損傷極小甚至沒有損害，被查出后只需要隔離，防止其成為傳染源。因此，對于無癥狀感染者，未達到故意傷害罪要求的“輕傷”以上實害結(jié)果標準，不屬于《疫情防控意見》第二條第二款第一項實質(zhì)意義上的“感染”新冠肺炎，應(yīng)排除在故意傷害罪的實害結(jié)果之外。

即使行為致結(jié)果的證成率低，仍可以肯定特定傷醫(yī)行為具有傷害行為的性質(zhì)。在行為人具有傷害的故意前提下，特定行為造成實害結(jié)果發(fā)生，即成為構(gòu)成要件結(jié)果而被肯定為犯罪既遂，結(jié)果沒有發(fā)生的情況下，可以認定為犯罪未遂。與此相對，行為人只有過失且結(jié)果未發(fā)生的情形下，僅存在不可罰的過失致人死亡或過失致人重傷罪的未遂。故意傷害罪有未完成形態(tài)，但在我國常規(guī)時期的司法實踐中，故意輕傷的未遂不以犯罪論，理由是認為屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，即認為僅造成輕微法益侵害。而在疫情期間，司法機關(guān)必須考慮到這類行為侵害的是人身與秩序的雙重法益，社會危害性升級，可罰性基礎(chǔ)顯現(xiàn)，已偏離“情節(jié)顯著輕微危害不大”的范疇。《疫情防控意見》中第二條第十款第二項明確了“從嚴”立場①該項規(guī)定：“對于在疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量，依法體現(xiàn)從嚴的政策要求，有力懲治震懾違法犯罪，維護法律權(quán)威，維護社會秩序，維護人民群眾生命安全和身體健康?！?。特殊時期刑事司法從嚴符合社會期待和現(xiàn)實需要，從重處罰的基礎(chǔ)是更嚴重的客觀社會危害性和主觀惡性。對特定傷醫(yī)行為構(gòu)成故意傷害罪的未遂形態(tài)追究刑事責任，有《刑法》第二十三條作為法律依據(jù)，是對特殊時期嚴厲打擊的涉醫(yī)違法犯罪情形的明確體現(xiàn)，是定罪量刑的精準化，而非對罪刑法定原則的突破。

需要注意的是，未遂行為之所以可罰，必須是該行為一般仍有可能實現(xiàn)既遂結(jié)果，若行為本身的傳染危險性極低、行為途徑根本不可能導(dǎo)致傳染結(jié)果的發(fā)生，甚至是行為不可能造成客體法益侵害或危險性的話，應(yīng)屬構(gòu)成要件不該當（如前述排除在危險行為類型之外），或成為不罰的不能未遂行為。如行為人用自己出血的手指或口水涂抹醫(yī)務(wù)人員用品，但之后未被確診為新冠病毒感染者，或者行為人在一定封閉的空間內(nèi)撕扯醫(yī)務(wù)人員防護服，該空間并無感染源，又或者有證據(jù)證明行為前醫(yī)務(wù)人員已被感染了新冠病毒。還有一個情況是，如果行為時還伴隨著隨意毆打醫(yī)務(wù)人員，或者實施侮辱、恐嚇的，達到一定惡劣程度，還可以尋釁滋事罪或者侮辱罪定罪處罰。特別是《疫情防控意見》第二條第二款第一項例舉的行為還有可能一個行為觸犯兩個罪名，構(gòu)成故意傷害罪與尋釁滋事罪，或與妨害公務(wù)罪、妨害傳染病防治罪等想象競合犯罪。

上述對爭議問題的討論，揭示了《疫情防控意見》第二條第二款第一項難以適用的現(xiàn)實困境，造成其原有的規(guī)范目的難以實現(xiàn)，陷入僵尸條文的束縛。但也能從中看出將故意傳染病毒的行為、暴力傷醫(yī)的行為如何規(guī)制的規(guī)范意向?；蛟S將規(guī)定內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)樵O(shè)立對行為人的危險行為自身的處罰的特別規(guī)定，把犯罪評價的中心從“行為導(dǎo)致實際損害”（使對方因被傳染疾病而健康受損）轉(zhuǎn)向“有傳染之虞”，可以更好地體現(xiàn)規(guī)范目的，及時發(fā)揮意識形成與威懾效果之刑法功能。而就目前來看，為了實現(xiàn)“有惡能罰”，可能會導(dǎo)致司法機關(guān)轉(zhuǎn)向?qū)で笃渌淖锩M行牽強適用。

四、典型案例的審視與反思

下文將對最高人民檢察院發(fā)布的首批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中湖北武漢柯某某涉嫌尋釁滋事案進行試分析。

2020年2月11 日，最高人民檢察院發(fā)布了第一批全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的典型案例，其中案例四為“湖北武漢柯某某涉嫌尋釁滋事案”①基本案情：2020年1月27 日，犯罪嫌疑人柯某某的岳父田某某（68 歲），因疑似新型冠狀病毒肺炎入住湖北省武漢市第四醫(yī)院（西區(qū)）。1月29 日上午，家屬因轉(zhuǎn)院問題與醫(yī)院發(fā)生矛盾，家屬表現(xiàn)情緒激動。當晚9 時左右，田某某病情危急，家屬呼叫醫(yī)生進行救治，期間有大喊大叫、大力拍病房門等過激行為。該院值班醫(yī)生高某穿防護服準備進入隔離區(qū)時，見家屬情緒激動，存在危及自身安全可能，立即告知主任劉某，劉某報警要求公安機關(guān)介入后再進行治療。硚口分局警務(wù)站接警后與病人家屬進行溝通，希望家屬平復(fù)情緒。與此同時，高某安排護士對田某某進行搶救。但田某某由于肺部感染導(dǎo)致呼吸衰竭，經(jīng)搶救無效死亡。隨后，柯某某及田某某的女兒到隔離區(qū)內(nèi)護士站找到正在填寫病歷的醫(yī)生高某，田某某女兒將高某拉出護士站后，柯某某隨即用拳頭毆打高某的頭部、頸部，并拉扯高某的防護服、口罩、防護鏡等，致高某頸部被抓傷，防護服、口罩、護目鏡等被撕破、脫落。雙方在拉扯過程中致一名前來勸阻的護士手套脫落。被害人高某經(jīng)兩次核酸檢測為陰性，其傷情經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕微傷。，公布的法律要旨適用的是隨意毆打型尋釁滋事罪定罪[6]。就目前公布的案情來看，嫌疑人撕扯醫(yī)務(wù)人員防護裝備的行為未導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員感染新冠病毒，未滿足《疫情防控意見》第二條第二款第一項適用故意傷害罪的實害結(jié)果。毆打行為造成一人輕微傷的后果尚未達到最高人民法院、最高人民檢察院于2013年7月發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（本文簡稱《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件司法解釋》）第二條第一款規(guī)定的“情節(jié)惡劣”標準。此案到底為何構(gòu)成尋釁滋事罪，案情并未闡述清楚，從這點來看，此案作為典型案例，是存在缺陷的。后武漢市硚口區(qū)人民法院于2020年4月9 日對此案作出判決，法院認為被告人柯某某在疫情防控期間，為發(fā)泄不滿情緒，隨意毆打醫(yī)生并在隔離病區(qū)內(nèi)撕扯醫(yī)生防護服，致該醫(yī)生輕微傷，且使醫(yī)務(wù)人員處于感染新型冠狀病毒肺炎的風險之中，情節(jié)惡劣，其行為已構(gòu)成尋釁滋事罪，適用的是《刑法》第二百九十三條第一款第一項及《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件司法解釋》第二條第七款②參見湖北省武漢市硚口區(qū)人民法院刑事判決書（2020）鄂0104 刑初167 號。。但是，《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件司法解釋》第二條第七款作為對第二條第一款至第六款的兜底條款，需達到與第一款至第六款同等的惡劣程度，判決書對此并未進一步闡明。有學(xué)者認為，“在普通尋釁滋事案中，行為人如若隨意毆打他人，破壞社會秩序，造成兩人以上輕微傷的，方才符合‘情節(jié)惡劣’的標準，構(gòu)成尋釁滋事罪。在‘湖北武漢柯某某涉嫌尋釁滋事案’中，盡管犯罪嫌疑人毆打被害人高某致一人輕微傷，但其擾亂醫(yī)療正常秩序，嚴重妨礙疫情防控工作順利開展，即構(gòu)成尋釁滋事罪。在疫情防控期間，將擾亂醫(yī)療正常秩序、妨礙疫情防控工作順利開展，作為認定尋釁滋事罪‘情節(jié)惡劣’的判斷標準無疑是合理的?！盵7]對此觀點筆者并不完全贊同。學(xué)者的邏輯似乎是，毆打醫(yī)務(wù)人員即證明有“隨意性”，且絕對地擾亂醫(yī)療正常秩序，直接該當于“情節(jié)惡劣”。但是，《疫情防控意見》第二條第二款第二項的規(guī)定并未突破尋釁滋事罪的構(gòu)成要件模式，否則只要規(guī)定“毆打醫(yī)務(wù)人員，以尋釁滋事罪定罪處罰”即可。如此適用還會造成這樣一種局面：若對醫(yī)務(wù)人員實施撕扯防護裝備、吐口水等，致使醫(yī)務(wù)人員感染新冠病毒，適用故意傷害罪；若醫(yī)務(wù)人員沒有感染新冠病毒，按典型案例的邏輯構(gòu)成尋釁滋事罪，而大多數(shù)感染新冠病毒的癥狀都是輕癥，適用故意傷害罪則是被處以三年以下的法定刑，但尋釁滋事罪的法定刑卻是5年以下，也即是說，行為人未造成醫(yī)務(wù)人員感染新冠病毒，卻有可能比造成醫(yī)務(wù)人員感染新冠病毒的后果所獲刑期更高。最高人民法院于2020年5月11 日發(fā)布了8 件人民法院依法懲處涉醫(yī)犯罪典型案例，其中包括柯某某尋釁滋事案，但第七件典型案例——李某某等故意傷害案與柯某某案具有類似的罪狀，只是李某某案的案發(fā)時間處于非疫情期間，適用的罪名就是故意傷害罪[8]。并且《刑事審判參考》中的指導(dǎo)案例第1026 號肖某故意傷害案也具有與柯案相似的案情，法院否認了被告人行為的“隨意性”和“破壞社會秩序性”后，進而認為被告人非構(gòu)成尋釁滋事罪而是故意傷害罪①最高人民法院刑事審判庭：《刑事審判參考》，法律出版社，2014年第5 集（總第100 集），第1026 號。?？梢?，這些典型案例的混亂適用讓人無所適從。

本案中，首先，柯某某并不具備隨意毆打型尋釁滋事行為中的“隨意性”，也不構(gòu)成其他類型的尋釁滋事（比如強拿硬要，或者追逐、攔截、辱罵他人，起哄鬧事）。實然，尋釁滋事罪與故意傷害罪并不是非此即彼，一個行為完全有可能同時觸犯兩罪。因沒有造成醫(yī)務(wù)人員輕傷以上或者感染新冠病毒而不構(gòu)成故意傷害罪，卻符合尋釁滋事罪構(gòu)成特征的，仍應(yīng)當以尋釁滋事罪定罪。但必須在符合尋釁滋事罪構(gòu)成要件的前提下才能考慮以此罪定罪處罰。其次，筆者贊同“應(yīng)當依法加大對涉疫情暴力傷醫(yī)行為的懲治力度”，“將擾亂醫(yī)療正常秩序以及嚴重妨礙疫情防控工作順利開展明確認定為尋釁滋事罪中的‘情節(jié)惡劣’”[7]。本案目前“擾亂醫(yī)療正常秩序”“嚴重妨礙疫情防控工作順利開展”的情形并沒有證據(jù)證明，至少案情并未體現(xiàn)。在嫌疑人無“隨意性”主觀要素的前提下，討論是否構(gòu)成“情節(jié)惡劣”已無意義。最后，本案柯某某應(yīng)構(gòu)成故意傷害罪，承擔未遂責任。

（一）構(gòu)成要件的法理界定

首先，隨意毆打型尋釁滋事罪在主觀上要求具有“隨意性”。隨意，指毆打的對象、理由、方式隨心所欲沒有任何自我控制，即無目的性、任意性?！蛾P(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件司法解釋》第一條明確了尋釁滋事罪的犯罪動機②該條規(guī)定：“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當認定為‘尋釁滋事’。”。犯罪動機決定了行為人在行為前對犯罪對象的選擇具有不特定性。“客觀上毆打的次數(shù)越多，遭受毆打的人數(shù)越多，被判斷為‘隨意性’毆打的可能性就越大”[9]。具體到《疫情防控意見》第二條第二款第一項規(guī)定的故意傷醫(yī)行為與《疫情防控意見》第二條第二款第二項規(guī)定的隨意毆打型傷醫(yī)行為，前者針對的是特定的個體，后者行為人的犯罪對象無明確目標，針對的是不特定的多數(shù)人，隨意傷害行為人周邊的醫(yī)務(wù)人員。毆打行為是否出于主觀“隨意性”，需基于案發(fā)原因、行為對象、行為方式、行為的時間與地點等客觀事實作出判斷。本案中被害人高某是當晚對柯某某的岳父田某某進行治療的值班醫(yī)生，由高某安排護士對田某某進行搶救，后田某某經(jīng)搶救無效死亡，因而行為人的行為并非無生事端的一時興起，也非小題大做的借故生非?？履衬臣疤锬衬车呐畠菏菍ｉT“到隔離區(qū)內(nèi)護士站找到正在填寫病歷的高某”，由田某某女兒“將高某拉出護士站”，可見柯某某的毆打行為對象并非隨機性，而是有明確對象性的針對醫(yī)務(wù)人員“個人”即高某?？履衬秤萌^毆打高某的頭部、頸部，并拉扯高某的防護服、口罩、防護鏡等，侵害方式具有單一性。另一護士的防護裝備掉落是由于“雙方在拉扯過程中致一名前來勸阻的護士手套脫落”，并非柯某某出于故意傷及他人的目的撕扯而掉。綜上，柯某某的行為不符合隨意毆打型尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，欠缺“隨意性”。

其次，隨意毆打型尋釁滋事罪中還強調(diào)“情節(jié)惡劣”的構(gòu)成要件。毆打他人的“隨意性”本身并不能評價為“情節(jié)惡劣”，《疫情防控意見》第二條第二款第二項規(guī)定的隨意毆打型傷醫(yī)行為并不只要隨意毆打醫(yī)務(wù)人員即構(gòu)罪，“隨意性”需與“惡劣性”同時具備，才能以尋釁滋事罪論處?？履衬嘲溉粢忉尀榫哂小皭毫有浴?，只有《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件司法解釋》第二條第六款與第七款具有適用可能性。而《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件司法解釋》第二條第六款中對“公共場所秩序”的規(guī)定是對“情節(jié)惡劣”標準的細化，也是對尋釁滋事罪侵犯社會公共管理秩序法益的強調(diào)，需要達到“造成公共場所秩序嚴重混亂”的程度。適用《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件司法解釋》第二條第七款也必須要達到與第六款同等的惡劣程度?！蛾P(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件司法解釋》第五條對尋釁滋事罪的第四種行為方式進行解釋時，也強調(diào)造成“公共場所秩序嚴重混亂”應(yīng)該“根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素綜合判斷”。隨意毆打型傷醫(yī)行為侵犯的客體是醫(yī)療場所的公共秩序，犯罪客觀方面是行為人的毆打行為在侵犯人身權(quán)利的同時，也已經(jīng)嚴重妨害醫(yī)療活動、擾亂醫(yī)療秩序、影響疫情防控工作。如果說本案中是否屬于“隨意性”還有待商榷，而就目前公布的案情來看并未反映當時造成多少群眾圍觀、醫(yī)療秩序有無脫管、導(dǎo)致多少個醫(yī)生和病人被隔離觀察、有無導(dǎo)致病人無醫(yī)生診治、多少區(qū)域范圍因為柯某某的行為被擴大封閉或隔離、造成多少財物損失、防疫部門增加多少防疫成本等。沒有相關(guān)證據(jù)證實行為所造成的公共場所秩序混亂嚴重程度，柯某某的行為也就未達到尋釁滋事罪中的“情節(jié)惡劣”標準。

（二）柯某某的行為應(yīng)構(gòu)成故意傷害罪未遂

本案中柯某某的行為未體現(xiàn)“隨意性”，且未達到“造成公共場所秩序嚴重混亂”的“情節(jié)惡劣”程度，不構(gòu)成尋釁滋事罪。嫌疑人柯某某在疫情爆發(fā)時期，在自己密切接觸的家人患新冠肺炎去世的情況下，仍在重疫區(qū)醫(yī)院毆打醫(yī)務(wù)人員、撕扯醫(yī)務(wù)人員防護裝備，具有傷害的故意。即使該名醫(yī)務(wù)人員只構(gòu)成輕微傷且未感染新冠病毒，柯某某仍可構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)該追究其未遂責任。不可否認傷醫(yī)行為在防疫的特殊時期具有雙重法益侵害性，但刑法僅處罰值得科處刑罰的法益侵害行為，未達到構(gòu)罪標準的法益侵害行為，就不應(yīng)該被科處刑罰。《疫情防控意見》第二條第二款第一項規(guī)定的故意傷醫(yī)行為，其附帶的特定時期發(fā)生的侵害公共秩序法益是刑事政策上從重處罰的依據(jù)，而非刑法上降低入罪標準的憑證?！兑咔榉揽匾庖姟返诙l第二款第二項規(guī)定的隨意毆打型傷醫(yī)行為，其特定的人身權(quán)利與社會秩序雙重法益，是刑法上入罪標準的依據(jù)，特殊時期在侵犯社會公共秩序法益上更具嚴重危害性，刑事政策上的從重處罰體現(xiàn)在量刑上。兩罪侵害的法益在特殊時期雖然相同，但刑法不只是根據(jù)對法益的侵害結(jié)果來規(guī)定犯罪，法益侵害的樣態(tài)不同，則屬不同類別的犯罪，兩罪不應(yīng)該被混為一談，混淆適用。究其原因，還是由于本文前述分析《疫情防控意見》第二條第二款第一項的適用困境，加之本案中的被害人高某未感染新冠病毒，實踐中又未有處罰故意輕傷未遂責任的慣例，才使得判決改在尋釁滋事罪上“做文章”，使尋釁滋事罪淪為“故意傷害定罪不能”的替代品，將尋釁滋事罪又推入故意傷害罪之口袋罪的爭論泥沼中。

五、結(jié)語

特定傷醫(yī)行為的入罪困境與適用混亂，可以說正是反映了事時對于新冠病毒傳染途徑與醫(yī)藥發(fā)展未有突破性進展所產(chǎn)生的恐慌性刑事政策和應(yīng)急性司法手段。當面對新冠病毒展現(xiàn)的不明風險時，長期以來秉持的“以刑罰治國平天下”慣性思考易致使對傳染風險的恐慌式想象透過法律規(guī)范適用予以正當化，模糊了刑法與保護法益之間的關(guān)聯(lián)性，如此刑法僅成為維系社會共同體間安全感的工具。當前，經(jīng)過幾次時間滯差的波動，疫情防控形勢持續(xù)向好，民眾最初對于該病毒的恐慌、偏見、歇斯底里等過度反應(yīng)減少，社會秩序也逐漸恢復(fù)正常，生產(chǎn)生活秩序加快恢復(fù)。疫情過后，案件辦理是否經(jīng)得起法律和歷史的檢驗，要看犯罪入刑的標準是否在任何時期都能恪守罪刑法定原則之底線。《疫情防控意見》作為應(yīng)急狀態(tài)下的刑事司法性文件，遵循嚴厲高效的緊急性法治規(guī)則，要求“從嚴”“從重”懲治涉疫情犯罪，但前提是先要做到“依法”進行，在法治框架和法律規(guī)定限度內(nèi)“從嚴”“從重”適用。新冠病毒防控防治中出現(xiàn)的應(yīng)急狀態(tài)下的刑法規(guī)范供給不足問題，最終仍得由立法機關(guān)解決。立法機關(guān)應(yīng)將傳染病防治刑事法治建設(shè)著眼于建立長效機制，將緊急性需要考慮為常態(tài)化需要，將緊急性手段轉(zhuǎn)化為常態(tài)化方法。而因罪刑規(guī)范適用而帶來的司法不公問題，最終仍得由司法機關(guān)解決。緊急時期與常規(guī)時期刑事案件標準應(yīng)統(tǒng)一一致，緊急司法與常規(guī)司法之間應(yīng)有機平衡。越是特殊時期，越不能突破罪刑法定原則，越是緊急狀態(tài)，越要避免情緒性司法。司法機關(guān)應(yīng)保持理性堅守底線，遵循客觀、公正的常規(guī)性法治理念，讓《疫情防控意見》從個案的、暫時的表征，上升到制度的、規(guī)則的意義上。