司法鑒定在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中的應(yīng)用

何金洋

（廈門大學(xué)，福建 廈門 361005）

正如美國(guó)學(xué)者達(dá)馬斯卡所言，站在20 世紀(jì)末思考證據(jù)法的未來(lái)，很大程度上就是要探討正在演進(jìn)的事實(shí)認(rèn)定科學(xué)化的問題[1]。隨著科學(xué)和技術(shù)的進(jìn)步，司法鑒定在刑事訴訟中被大量使用，并發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。尤其是在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，司法機(jī)關(guān)對(duì)司法鑒定的依賴已經(jīng)非常明顯和普遍，以至于在一個(gè)特定的案件中如果沒有司法鑒定就會(huì)被引起注意。實(shí)踐中，被侵犯的商業(yè)秘密主要以技術(shù)信息為主，而技術(shù)信息“非公知性”和“同一性”的認(rèn)定對(duì)專業(yè)知識(shí)要求非常高，如果沒有專業(yè)知識(shí)僅有法律知識(shí)是不可能完成的。特別在《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》新增了“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”的背景下，這種知識(shí)上的不足與匱乏將更加凸顯，對(duì)鑒定意見的依賴也進(jìn)一步增加。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)間諜企圖竊取掠奪的商業(yè)秘密往往是一國(guó)先進(jìn)領(lǐng)域中的尖端技術(shù)、重點(diǎn)領(lǐng)域中的核心技術(shù)以及傳統(tǒng)領(lǐng)域中的新技術(shù)，這些高新尖技術(shù)顯然不是法律職業(yè)者所能輕易理解和掌握的。在缺乏科學(xué)技術(shù)及相關(guān)的專業(yè)知識(shí)時(shí)，司法機(jī)關(guān)就無(wú)法對(duì)比被害人主張的商業(yè)秘密與所屬領(lǐng)域已為公眾所知悉的信息的異同，也無(wú)法判斷被訴侵權(quán)的技術(shù)信息與商業(yè)秘密是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同，而這些內(nèi)容恰恰是證明侵犯罪成立的關(guān)鍵要素。于是，司法鑒定成為偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)、審判機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的重要工具。誠(chéng)然，司法鑒定對(duì)填補(bǔ)司法機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)起了很大的作用，為成功打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪、保護(hù)知識(shí)創(chuàng)新、維護(hù)國(guó)家安全做出了貢獻(xiàn)，但這些“貢獻(xiàn)”的背后同樣暗藏著“風(fēng)險(xiǎn)”。因?yàn)殍b定結(jié)果常常具有左右判決的影響力[2]。可司法鑒定意見并不總是正確的，它既可能因鑒定人的故意或過失發(fā)生錯(cuò)誤，也可能因鑒定所依據(jù)的技術(shù)手段本身存在局限導(dǎo)致錯(cuò)誤。因而，在某些案件中，一旦鑒定這一環(huán)節(jié)出現(xiàn)錯(cuò)誤，就會(huì)產(chǎn)生“多米諾骨牌效應(yīng)”，最終導(dǎo)致刑事錯(cuò)案的發(fā)生。

2021 年10 月，國(guó)務(wù)院印發(fā)了《“十四五”國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》，將“商業(yè)秘密保護(hù)工程”列為未來(lái)五年國(guó)家重點(diǎn)關(guān)注、重點(diǎn)建設(shè)和重點(diǎn)發(fā)展的重點(diǎn)項(xiàng)目，將“加強(qiáng)商業(yè)秘密司法鑒定能力建設(shè)，提升司法鑒定水平”列為“商業(yè)秘密保護(hù)工程”的重大任務(wù)之一。這反映了國(guó)家層面對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的重視，也從側(cè)面暴露出我國(guó)當(dāng)前商業(yè)秘密司法鑒定領(lǐng)域仍存在諸多不足。確保將科學(xué)知識(shí)和專家證言應(yīng)用于刑事訴訟中起到推動(dòng)刑事司法的作用，而不是阻礙它，對(duì)于所有參與司法實(shí)踐的人——包括許許多多的政策制定者、法庭科學(xué)家、刑法司法的專業(yè)人士諸如法官和律師而言，既是共同的挑戰(zhàn)也是共同的目標(biāo)[3]。致力于這一目標(biāo)，本文將對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的刑事裁判文書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和整理，獲取有關(guān)司法鑒定在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中的應(yīng)用情況，研究和探討司法鑒定在應(yīng)用中存在的問題，從而提出完善的建議和對(duì)策，推動(dòng)司法鑒定更好地為精準(zhǔn)打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪、維護(hù)司法公正和權(quán)威“賦能”。

一、司法鑒定在侵犯商業(yè)秘密案件中的實(shí)踐透視

為了全面了解司法鑒定在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中的應(yīng)用情況，本文在聚法案例網(wǎng)頁(yè)中以“侵犯商業(yè)秘密罪”為案由，文書性質(zhì)選擇“判決書”，時(shí)間截至2021 年10 月1 日，檢索出146 份裁判文書，篩選無(wú)關(guān)、重復(fù)以及不宜公開的文書之后，最終得到87 份裁判文書，故本文以這87 份裁判文書為研究基礎(chǔ)。

（一）司法鑒定的應(yīng)用比例

在87 份裁判文書中，涉及技術(shù)信息的有75份，涉及經(jīng)營(yíng)信息的有10 份，兩種類型均涉及的有兩份。除了兩份裁判文書未說(shuō)明司法機(jī)關(guān)是否運(yùn)用了司法鑒定外，72 份裁判文書顯示司法機(jī)關(guān)在商業(yè)秘密認(rèn)定時(shí)運(yùn)用了司法鑒定，占比約為84.7%；13 份裁判文書顯示司法機(jī)關(guān)對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定未采用司法鑒定，占比約為15.3%。在這13 份未進(jìn)行司法鑒定的裁判文書中，案涉信息為經(jīng)營(yíng)信息的有10 份，涉及技術(shù)信息的有3 份。此外，除了4 份裁判文書對(duì)商業(yè)秘密的“三性”均做出鑒定外，其余68 份裁判文書鑒定的內(nèi)容都是“非公知性”和“同一性”。從上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，大體可以看出以下幾點(diǎn)。

第一，從整體來(lái)看，在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，絕大多數(shù)司法機(jī)關(guān)都運(yùn)用了司法鑒定，這個(gè)比例達(dá)到了85%。

第二，實(shí)踐中，商業(yè)秘密司法鑒定主要包括兩大類，即“非公知性鑒定”和“同一性鑒定”。

第三，當(dāng)案涉信息為經(jīng)營(yíng)信息時(shí)，司法機(jī)關(guān)對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定一般不需要借助司法鑒定；當(dāng)案涉信息為技術(shù)信息時(shí)，司法機(jī)關(guān)往往依賴司法鑒定對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行認(rèn)定，司法鑒定的應(yīng)用率高達(dá)96%。不過，這也從側(cè)面說(shuō)明，即使是涉及技術(shù)信息的侵犯商業(yè)秘密案件，司法鑒定的應(yīng)用率也并非100%，仍然存在少數(shù)案件中司法機(jī)關(guān)未借助司法鑒定，就完成了案涉技術(shù)信息“非公知性”和“同一性”的認(rèn)定。

（二）鑒定意見的采信情況

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，在對(duì)商業(yè)秘密予以鑒定的72 份裁判文書中，有70 份裁判文書顯示法官采信了鑒定意見，鑒定意見的采信率高達(dá)97.2%。采信的理由無(wú)外乎“參與鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員具有鑒定資質(zhì)”“鑒定程序合法”“做出的鑒定意見客觀、中立、科學(xué)”“鑒定人亦出庭對(duì)鑒定過程及認(rèn)定過程做出了說(shuō)明”“被告人及其辯護(hù)人未能提出相應(yīng)證據(jù)予以否定”等，鮮有具體的說(shuō)理與闡釋，也很難發(fā)現(xiàn)法官“自由心證”的跡象。在未采信鑒定意見的兩份裁判文書中，法官不予采信的理由分別為：1.公訴機(jī)關(guān)提交的鑒定報(bào)告書上既無(wú)鑒定專家的簽名，亦無(wú)其他有專家簽名的相關(guān)文件予以確定，不符合鑒定結(jié)論的法律形式要件，故不予采信①?gòu)V東省深圳市南山區(qū)人民法院（2004）深南法刑初字第439 號(hào)刑事判決書。。2.被告方提供的《鑒定意見書》使公訴機(jī)關(guān)提供的《司法鑒定書》產(chǎn)生“合理懷疑”，而公訴機(jī)關(guān)并未出示其他證據(jù)排除《鑒定意見書》提出的“合理懷疑”，鑒定人在出庭接受詢問的過程中明確表示不進(jìn)行相關(guān)判斷，故不予采納②天津市濱海新區(qū)人民法院（2014）濱漢刑初字第66 號(hào)刑事判決書。。其中的一份裁判文書，法院是從實(shí)質(zhì)層面對(duì)鑒定意見的結(jié)論是否合理進(jìn)行審查，這在實(shí)踐中非?？少F，更為可貴的是，法官能夠認(rèn)真聽取被告方提供的鑒定意見。另外，從這個(gè)案例中，我們還可以發(fā)現(xiàn)被告方提供的鑒定意見在一定程度上也可以幫助法院發(fā)現(xiàn)公訴方提供的鑒定意見中的錯(cuò)誤。

（三）鑒定意見的異議情況

經(jīng)查閱，72 份裁判文書中有32 份被告方對(duì)鑒定意見提出異議，占比約為44.4%。異議的理由主要分為6 種：檢材取證不合法（5）；鑒定依據(jù)不充分（2）；鑒定方法錯(cuò)誤（10）；鑒定程序違法（21）；鑒定人不具備法定資質(zhì)或違反回避規(guī)定（10）；鑒定結(jié)論不準(zhǔn)確（8）。其中，鑒定程序違法是被告方針對(duì)鑒定意見提出異議的主要理由。通過進(jìn)一步分析，被告方提出的鑒定程序違法主要有以下幾個(gè)方面：1.鑒定意見是由被害單位自行委托的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，不符合法定程序③廣東省佛山市人民法院（2018）粵0607 刑初7 號(hào)刑事判決書；廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2017）粵0306 刑初6930 號(hào)刑事判決書。。2.偵查機(jī)關(guān)在立案?jìng)刹榍熬臀兴痉C(jī)關(guān)鑒定，程序違法④浙江省臨安市臨安區(qū)人民法院（2015）杭臨刑初字第255 號(hào)刑事判決書。。3.偵查機(jī)關(guān)委托的鑒定機(jī)構(gòu)與被害單位先行委托鑒定的為同一家，鑒定人員違反回避原則⑤河北省元氏縣人民法院（2019）冀0132 刑初211 號(hào)刑事判決書。。4.偵查機(jī)關(guān)未將鑒定意見告知被告人⑥河北省元氏縣人民法院（2019）冀0132 刑初211 號(hào)刑事判決書。。5.偵查機(jī)關(guān)未將鑒定材料送給被告人質(zhì)證，屬于程序違法，不能作為定案依據(jù)⑦貴州省遵義市中級(jí)人民法院（2017）黔03 刑初115 號(hào)刑事判決書。。6.鑒定機(jī)構(gòu)未用公安機(jī)關(guān)的抽樣進(jìn)行鑒定⑧江西省湖口縣人民法院（2016）贛0429 刑初36 號(hào)刑事判決書；湖北省宜昌市中級(jí)人民法院2019（鄂）05 知刑初2 號(hào)刑事判決書。。另外，通過閱讀裁判文書還可以發(fā)現(xiàn)，被告方更“擅于”對(duì)鑒定意見的形式合法性提出異議，如鑒定程序、鑒定人資格、文書規(guī)范等方面，并附上充分的說(shuō)理和證明，而一旦涉及對(duì)鑒定意見的實(shí)質(zhì)合理性提出異議，被告人及其辯護(hù)人的說(shuō)理就顯得不那么充分，有的甚至就是簡(jiǎn)單提出“鑒定方法不規(guī)范”“鑒定依據(jù)不充分”“鑒定結(jié)論不準(zhǔn)確”的意見，并未提供任何理由和證據(jù)，這也難免使得法官以“沒有事實(shí)和法律依據(jù)，駁回辯護(hù)意見”。

（四）異議情況下補(bǔ)充鑒定或重新鑒定情況

雖然刑事訴訟法規(guī)定了當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議或不認(rèn)同時(shí)，可以向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定，但現(xiàn)狀是這些措施并未得到有效的運(yùn)用。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，對(duì)鑒定意見存有異議的32 份裁判文書均未啟動(dòng)重新鑒定程序，補(bǔ)充鑒定的也僅有2 例。如果將法律賦予當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的權(quán)利比作“公力救濟(jì)”，但當(dāng)事人更愿意選擇自行委托鑒定機(jī)構(gòu)的“私力救濟(jì)”方式。因?yàn)橛? 份裁判文書顯示被告方自行委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉案信息進(jìn)行了鑒定，并利用“私鑒定”意見對(duì)公訴機(jī)關(guān)提供的鑒定意見提出質(zhì)疑，而這兩份鑒定意見在結(jié)論上往往是相互沖突的。例如，在黃某等侵犯商業(yè)秘密案中，被告方委托了廣東省專利信息中心知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定所對(duì)涉案源代碼的“秘密性”做出鑒定①?gòu)V東省深圳市中級(jí)人民法院（2013）深中法知刑終字第35 號(hào)刑事判決書。；再如，在張某某侵犯商業(yè)秘密罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪一案中，被告方向法庭提交了山東知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心出具的司法鑒定意見書，欲證明公訴機(jī)關(guān)提供的鑒定意見的結(jié)論已被該鑒定意見否定②浙江省杭州市臨安區(qū)人民法院（2015）杭臨刑初字第255 號(hào)刑事判決書。。

（五）鑒定人及有專門知識(shí)的人出庭情況

考慮到鑒定人出庭的前提條件是控方或辯方對(duì)鑒定意見有異議，因而選取對(duì)鑒定意見存有異議的裁判文書作為考察鑒定人出庭情況的樣本。經(jīng)查閱，在對(duì)鑒定意見存有異議的32 份裁判文書中，鑒定人出庭的文書有11 份，占比約為34.4%，換言之，鑒定人的出庭率大約為1/3。而有專門知識(shí)的人出庭的案件數(shù)量比鑒定人出庭的案件數(shù)量更少，僅有兩份裁判文書顯示有專門知識(shí)的人出庭發(fā)表意見，占比約為6.3%。但通過閱讀裁判文書會(huì)發(fā)現(xiàn)，有專門知識(shí)的人出庭對(duì)提高鑒定意見質(zhì)證的效果作用較為明顯。譬如，在吳某侵犯商業(yè)秘密罪一案③上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦刑（知）初字第42 號(hào)刑事判決書。中，公訴方在開庭前事先制定好鑒定人、專家證人的盤問方案，法庭上有力辯駁辯方專家的觀點(diǎn)，法官對(duì)鑒定意見的采信也進(jìn)行了詳細(xì)的闡釋和說(shuō)明，并一一回應(yīng)了辯方提出的觀點(diǎn)。由此可見，有專門知識(shí)的人出庭，會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的激勵(lì)作用，使公訴方和法院盡可能認(rèn)真地審查鑒定意見，努力形成自己的意見，并提供令人信服的理由。

二、司法鑒定在侵犯商業(yè)秘密案件應(yīng)用中存在的問題

（一）超出鑒定范圍

司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中，鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。該活動(dòng)只是一項(xiàng)事實(shí)之通知、經(jīng)驗(yàn)法則或是一項(xiàng)結(jié)論，并不涉及法定的評(píng)價(jià)[4]。具體到商業(yè)秘密的司法鑒定中，所涉及的事實(shí)問題應(yīng)為商業(yè)秘密的“非公知性”認(rèn)定和“同一性”認(rèn)定，而案涉信息是否屬于商業(yè)秘密以及被告人行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密則屬于法律問題，應(yīng)由事實(shí)審理者即法官予以認(rèn)定。但在司法實(shí)踐中，常常出現(xiàn)鑒定人“侵犯”法官司法權(quán)，“越權(quán)”涉足法律問題的狀況[5]。譬如，在冷某某侵犯商業(yè)秘密罪一案中，湖南省科學(xué)技術(shù)咨詢中心經(jīng)鑒定認(rèn)為“凱清公司提供的‘PE 固定床生物膜分散組合式污水處理系統(tǒng)物料配方（配料清單）’及‘PE 固定床組合式污水處理設(shè)備生產(chǎn)、安裝工藝流程圖紙’（《安化縣田莊鄉(xiāng)異地扶貧安置點(diǎn)60T/d 污水處理工程》）等技術(shù)資料不為公眾所知悉，具有實(shí)用性，能為企業(yè)帶來(lái)較大的經(jīng)濟(jì)效益，采取了保密措施，屬于商業(yè)秘密”④湖南省益陽(yáng)市資陽(yáng)區(qū)人民法院（2019）湘0902 刑初335 號(hào)刑事判決書。。再如，在彭某侵犯商業(yè)秘密一審刑事判決書中，廣東省專利信息中心知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定所出具的鑒定意見指出：上述技術(shù)信息是沃某公司反復(fù)試驗(yàn)研究的技術(shù)成果，可指導(dǎo)產(chǎn)品生產(chǎn)，在公知渠道及其銷售產(chǎn)品中均很難獲取，具有“不為公眾所知悉”的性質(zhì)；具有價(jià)值性和實(shí)用性；權(quán)利人對(duì)此采取了相應(yīng)的保密措施，屬于商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密⑤貴州省貴陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2016）黔01 刑初105 號(hào)刑事判決書。。顯然，上述鑒定意見均已明顯超出鑒定范圍。但令人匪夷所思的是，案涉的被告方均未對(duì)此提出任何異議，法官也沒有因鑒定意見超出鑒定范圍而排除適用該鑒定意見，似乎鑒定意見涉足法律問題已經(jīng)是司空見慣的現(xiàn)象，無(wú)論是公訴方還是被告方，抑或是中立的裁判者，均欣然接受了這種既不合理又不合法的現(xiàn)象。

（二）對(duì)“私鑒定”意見是否采信缺乏一致性

在我國(guó)刑事訴訟中，只有公檢法機(jī)關(guān)有權(quán)啟動(dòng)司法鑒定程序，當(dāng)事人只有申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的權(quán)利，這顯然區(qū)別于民事訴訟“依申請(qǐng)為主，依職權(quán)啟動(dòng)為輔”的啟動(dòng)模式。不過，在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人往往會(huì)自行委托鑒定機(jī)構(gòu)就“專門性”問題予以判斷并出具專業(yè)意見，學(xué)理上稱之為“私鑒定”意見。具體包括兩種情形：一是被害方就“專門性”問題自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)或人員出具專業(yè)意見；二是被告方就“專門性”問題自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)或人員出具專業(yè)意見。我國(guó)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋并未對(duì)“私鑒定”意見的性質(zhì)作出任何規(guī)定，學(xué)界也未對(duì)此予以足夠重視，尚未形成具有代表性的觀點(diǎn)。不過，通過對(duì)裁判文書進(jìn)行整理及分析，筆者發(fā)現(xiàn)，對(duì)被害方提供的“私鑒定”意見，法官通常是予以采信的，采信的理由一般為鑒定機(jī)構(gòu)作為具有鑒定資質(zhì)的獨(dú)立第三方，依據(jù)委托方提供的原始材料展開鑒定，做出鑒定意見所依據(jù)的材料真實(shí)、有效，鑒定程序合法，因此應(yīng)當(dāng)采納作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)①?gòu)V東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2017）粵0306 刑初第6930 號(hào)刑事判決書；廣東省佛山市三水區(qū)人民法院（2018）粵0607 刑初第7號(hào)刑事判決書。。即法官認(rèn)為，被害方提供的“私鑒定”意見回答證據(jù)問題的能力與公檢法機(jī)關(guān)提供的鑒定意見相同。但是，對(duì)于被告方提供的“私鑒定”意見，法官在司法實(shí)踐中普遍傾向于不予采信，不過不予采信的理由各有不同。筆者將具有代表性的裁判觀點(diǎn)歸納如下：1.“私鑒定”意見系辯方在未依法申請(qǐng)法院進(jìn)行重新鑒定的前提下單方委托，不產(chǎn)生司法鑒定的法律效力，故不對(duì)該意見做實(shí)體審查②廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2017）粵0306 刑初第6930 號(hào)刑事判決書；廣東省佛山市三水區(qū)人民法院（2018）粵0607 刑初第7號(hào)刑事判決書。。2.“私鑒定”意見證明力不足，即法官以做出“私鑒定”意見的鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員缺乏資質(zhì)、鑒定程序不合法、鑒定依據(jù)不客觀、與其他證據(jù)存在矛盾等為由，認(rèn)為“私鑒定”意見證明力不足③上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦刑（知）初字第42 號(hào)刑事判決書。。問題在于：如果認(rèn)為“私鑒定”意見系當(dāng)事人自行委托機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，喪失形式上的中立性和客觀性，那么法官又為何對(duì)被告方和被害方委托的“私鑒定”意見采取截然不同的態(tài)度，這無(wú)疑顯失公平。此外，“私鑒定”意見的法律性質(zhì)到底是什么？法官的觀點(diǎn)莫衷一是，是刑事證據(jù)還是非刑事證據(jù)。如果不是刑事證據(jù)，自然也就無(wú)法作為定案依據(jù)。如果是刑事證據(jù)，是屬于鑒定意見，還是證人證言，抑或是被告方辯解等。這些存有爭(zhēng)議的問題亟須予以明確。

（三）鑒定人出庭作證難、質(zhì)證效果不佳

鑒定意見作為法定證據(jù)的一種，除了應(yīng)當(dāng)接受法庭審查外，還需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，這既是正當(dāng)法律程序的必然要求，也是通過正當(dāng)程序保障其科學(xué)性的應(yīng)有之義。司法鑒定人不出庭作證，當(dāng)事人就無(wú)法對(duì)鑒定意見進(jìn)行有效的質(zhì)證，法庭也只能對(duì)鑒定意見進(jìn)行有限的書面審查，這難免會(huì)導(dǎo)致一些存在瑕疵或錯(cuò)誤的鑒定意見登堂入室，成為定案的根據(jù)，最終導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。在侵犯商業(yè)秘密刑事案件的審理中，鑒定人出庭作證的比例并不高。即使在鑒定人出庭的案件中，也很難說(shuō)真正實(shí)現(xiàn)了有效的質(zhì)證。因?yàn)榍兄需b定意見的實(shí)質(zhì)及核心內(nèi)容，顯然是不具有專門知識(shí)的“外行人”所不能勝任的，而應(yīng)該需要有專門知識(shí)的人輔助質(zhì)證。雖然在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，被告方大多具有相關(guān)領(lǐng)域的專門知識(shí)，但從實(shí)證研究的結(jié)果來(lái)看，被告方所提出的異議大部分仍停留在程序方面，并未切中鑒定意見的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。為了提高質(zhì)證的實(shí)效，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》賦予了抗辯雙方申請(qǐng)“有專門知識(shí)的人”出庭對(duì)鑒定意見提出意見的權(quán)利，但它并無(wú)法徹底解決問題，因?yàn)樽罱K的決定權(quán)掌握在法官手里。特別是存在技術(shù)爭(zhēng)議的情況下，法官可能存在明顯的利益傾向，如選擇合作程度高的鑒定人；如果可能的話，不允許其他專家就同一主題發(fā)言。因?yàn)榉ü俸茈y評(píng)估辯方聘請(qǐng)的專家在程序問題上的合作程度以及最終的結(jié)果。這對(duì)法官來(lái)說(shuō)，特別令人不快，尤其是當(dāng)他沒有什么可以反駁專家的陳述時(shí)[6]。于是，法官便會(huì)拒絕由另一名專家來(lái)審查鑒定意見。從這一點(diǎn)來(lái)看，鑒定人出庭作證難、質(zhì)證效果不佳，應(yīng)當(dāng)與法官不受限制的自由裁量權(quán)有著密切的關(guān)系。

（四）司法鑒定程序中當(dāng)事人權(quán)利缺失

在《中華人民共和國(guó)刑事訴訟》中，鑒定的啟動(dòng)權(quán)在偵查、起訴、審判階段分別為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院所負(fù)責(zé)。當(dāng)事人不僅沒有鑒定程序的啟動(dòng)權(quán)，甚至連初次鑒定的申請(qǐng)權(quán)都沒有①僅在精神疾病司法鑒定中，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（2019）第二百二十一條第三款規(guī)定：“犯罪嫌疑人的辯護(hù)人或者近親屬以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申請(qǐng)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行鑒定的，鑒定費(fèi)用由申請(qǐng)方承擔(dān)?！?，僅有對(duì)偵查機(jī)關(guān)用作證據(jù)的鑒定意見的知悉權(quán)，以及在不服該意見時(shí)提出補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的申請(qǐng)權(quán)，但最終是否能夠成功進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或重新鑒定則完全由職權(quán)機(jī)關(guān)自行決定[7]。如果職權(quán)機(jī)關(guān)駁回了當(dāng)事人的申請(qǐng)，法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋也并未向當(dāng)事人提供任何實(shí)際的救濟(jì)途徑和手段，當(dāng)訴訟程序無(wú)法滿足當(dāng)事人正當(dāng)訴求時(shí)，就會(huì)促使其在程序之外尋求非程序性的救濟(jì)渠道，利用自行委托的有利于自己的鑒定意見來(lái)對(duì)抗職權(quán)機(jī)關(guān)，實(shí)踐中出現(xiàn)的“私鑒定”意見就是典型的例證[8]。司法鑒定程序中當(dāng)事人權(quán)利缺失還體現(xiàn)在鑒定人出庭制度和專家輔助人制度中?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》賦予了當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定人和有專門知識(shí)的人出庭的權(quán)利，但并沒有對(duì)法庭不同意其申請(qǐng)的決定規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)程序，而“沒有救濟(jì)的權(quán)利往往是徒有虛名的”，因?yàn)椤拔业臋?quán)利，并非我做主”。

（五）法官疏于對(duì)鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查

在侵犯商業(yè)秘密刑事案件的司法實(shí)踐中，法官對(duì)鑒定意見根本不予審查，或即使存在審查也只是流于形式，僅僅針對(duì)鑒定人資格和鑒定意見的形式合法性進(jìn)行審查，而對(duì)鑒定意見的核心內(nèi)容，即鑒定意見及其推理過程的科學(xué)性、可靠性未進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查[9]。譬如，判決書中對(duì)鑒定意見的采信往往是這樣記載的：鑒定意見系公安機(jī)關(guān)依照法定程序委托具有鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)做出的，上述鑒定意見內(nèi)容客觀、科學(xué)，應(yīng)予采信；鑒定意見是由偵查機(jī)關(guān)依法委托具有鑒定資質(zhì)的司法鑒定所鑒定的，參與鑒定人員均具有鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，做出的鑒定結(jié)構(gòu)合乎規(guī)定；在案技術(shù)鑒定報(bào)告書表明，涉案技術(shù)信息為非公知技術(shù)信息，該鑒定意見主體適格、程序合法、結(jié)論明確，辯護(hù)人所提交的材料不能否定其證據(jù)效力，應(yīng)予采信；本案中的三次鑒定，委托程序合法，鑒定內(nèi)容客觀真實(shí)，且鑒定人亦出庭作證，且辯護(hù)人無(wú)相關(guān)證據(jù)證明其違法，故對(duì)該鑒定意見，依法予以采納②湖北省宜昌市中級(jí)人民法院（2019）鄂05 知刑初2 號(hào)刑事判決書；浙江省杭州市臨安區(qū)人民法院（2015）杭臨刑初字第255 號(hào)刑事判決書；貴州省遵義市中級(jí)人民法院（2017）黔03 刑初115 號(hào)刑事判決書；河南省信陽(yáng)市浉河區(qū)人民法院（2019）豫1502 刑初250 號(hào)刑事判決書。?！爸黧w適格、程序合法、結(jié)論正確”似乎已經(jīng)成為侵犯商業(yè)秘密刑事案件中法官采信鑒定意見的“模板”。但問題是，法官得出這些結(jié)論的事實(shí)和理由是什么？或許是出于便利，便不加批判地“悅納”鑒定意見，或許是因?yàn)閷ｉT知識(shí)的欠缺，不得不“遵循”鑒定意見，但無(wú)論哪一種原因，最終均會(huì)導(dǎo)致“責(zé)任發(fā)生不幸的轉(zhuǎn)移”“事實(shí)上的裁決者與法律上的裁決者之間出現(xiàn)不幸的分道揚(yáng)鑣”“最終的決定直接取決于專家個(gè)人”“法官淪為鑒定人的仆人”。這不僅帶來(lái)了一個(gè)難以合法化的隨機(jī)因素（法官的裁決權(quán)交給沒有政治合法性的外人），還創(chuàng)造了操縱專家選擇的可能性（專家的選擇將更多地以結(jié)果而不是質(zhì)量為導(dǎo)向）[6]894。

三、完善司法鑒定在侵犯商業(yè)秘密案件中的應(yīng)用

（一）在思想觀念方面要轉(zhuǎn)變和更新

1.走出權(quán)威性的認(rèn)識(shí)誤區(qū)

由于缺乏對(duì)鑒定本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，許多人認(rèn)為，鑒定是由具有專門知識(shí)的專家出具的結(jié)論，具有科學(xué)性和權(quán)威性，無(wú)須經(jīng)過審查和質(zhì)證[10]。事實(shí)上，“所有的證據(jù)都存在因出具人主觀過錯(cuò)而產(chǎn)生錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，科學(xué)證據(jù)也不例外”[11]。更何況，也存在偽科學(xué)，科學(xué)假設(shè)和經(jīng)過驗(yàn)證的理論總是有被其他發(fā)現(xiàn)推翻或修改的余地。近些年來(lái)的研究也讓我們清楚地認(rèn)識(shí)到，科學(xué)證據(jù)在質(zhì)量方面是存在缺陷的[12]。美國(guó)一項(xiàng)對(duì)實(shí)驗(yàn)室能力驗(yàn)證的測(cè)試結(jié)果顯示，71%的受測(cè)犯罪實(shí)驗(yàn)室在血液測(cè)試中提供了不可接受的結(jié)果，51.4%的實(shí)驗(yàn)室在匹配油漆樣本時(shí)出現(xiàn)錯(cuò)誤，35.5%的實(shí)驗(yàn)室在土壤檢查中出現(xiàn)錯(cuò)誤，28.2%在槍支鑒定方面出現(xiàn)錯(cuò)誤。同樣，對(duì)五項(xiàng)筆跡對(duì)比能力測(cè)試的審查表明，筆跡鑒定人最多只有57%的時(shí)間是正確的，43%的時(shí)間是錯(cuò)誤的[12]795。這樣的結(jié)果是令人震驚的，甚至完全顛覆了人們以往對(duì)科學(xué)證據(jù)可靠性的認(rèn)知。盡管存在這些問題，科學(xué)證據(jù)相比其他類型的證據(jù)仍然具有許多優(yōu)勢(shì)。并且，伴隨著科學(xué)和技術(shù)的進(jìn)步，“科學(xué)將作為優(yōu)勢(shì)資源繼續(xù)發(fā)展，精密復(fù)雜的科學(xué)方法和技術(shù)將越來(lái)越多地應(yīng)用到社會(huì)生活的不同領(lǐng)域”[1]205，包括司法領(lǐng)域?？梢哉f(shuō)，刑事訴訟中對(duì)鑒定的應(yīng)用是現(xiàn)代生活發(fā)展所帶來(lái)的不可抗拒的事實(shí)，任何國(guó)家都無(wú)法拒絕[3]234。有鑒于此，必須聲明的是，我們揭露和承認(rèn)科學(xué)證據(jù)的“缺點(diǎn)”，并非為指摘科學(xué)證據(jù)的“不可靠性”，也不認(rèn)為司法機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)科學(xué)證據(jù)的使用，而是旨在幫助司法機(jī)關(guān)走出科學(xué)證據(jù)（司法鑒定）權(quán)威性認(rèn)識(shí)誤區(qū)，正確認(rèn)識(shí)鑒定意見的證據(jù)性質(zhì)，摒棄從前不審查或只進(jìn)行形式審查的做法，以嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)審查其證據(jù)能力。

2.正視不可克服的知識(shí)缺陷

法官對(duì)“專門性”問題的知識(shí)缺陷可以分為兩種情況：一是“可克服的知識(shí)缺陷”；二是“不可克服的知識(shí)缺陷”。“可克服的知識(shí)缺陷”是指法官雖然無(wú)法通過自己的努力（如閱讀相關(guān)文獻(xiàn)）獲得解決案件所需的專業(yè)知識(shí)。但是，鑒定意見使他能夠看出相關(guān)的聯(lián)系，從而就有關(guān)的技術(shù)問題做出自己的判斷。對(duì)于“可克服的知識(shí)缺陷”，如果法官為了方便或者推卸責(zé)任，不加批判地接受鑒定意見并“遵循”它，完全是“態(tài)度”問題，應(yīng)當(dāng)受到“譴責(zé)”。而“不可克服的知識(shí)缺陷”是指在某些情況下，相關(guān)的技術(shù)問題如此復(fù)雜，以至于法官作為一個(gè)（盡管受過教育）外行人，即使盡了最大的努力，也不能詳細(xì)了解專家是如何獲得結(jié)果的，以及這種結(jié)果在多大程度上是正確的。這種知識(shí)缺陷的不可逾越性具有深遠(yuǎn)的后果，即法官不能再基于自由心證作出有根據(jù)的判決[6]882-890。相反，他必須屈服于專家的權(quán)威，喪失自己的決定權(quán)。換言之，如果聽取專家意見的事項(xiàng)變得如此困難，以至于沒有受過專門培訓(xùn)的人沒有機(jī)會(huì)了解這些事項(xiàng)時(shí)，就不能指責(zé)法院失敗。在這種情況下，批評(píng)只能針對(duì)法律，因?yàn)榉珊鲆暳诉@種不可克服的知識(shí)缺陷。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“一個(gè)能夠在所有科學(xué)領(lǐng)域中自行地行動(dòng)的普世學(xué)者至少在200 年前就已經(jīng)不存在了，而普通的刑事法官也從來(lái)沒有達(dá)到過這樣的理想”[6]892，未來(lái)也更加不可能實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。我們必須承認(rèn)客觀上存在法官難以克服的知識(shí)缺陷，也必須進(jìn)一步思考，面對(duì)這種不可克服、不可逾越的知識(shí)缺陷，我們的法官應(yīng)當(dāng)做些什么？我們的制度能夠做些什么？對(duì)法官而言，一方面，他必須盡最大努力去了解鑒定意見，鑒定人也必須在這方面給予他堅(jiān)定的支持，即法官與鑒定人之間必須進(jìn)行“對(duì)話”。另一方面，“兼聽則明，偏信則暗”，如果法官無(wú)法根據(jù)鑒定意見形成自己的判斷，則在被告方申請(qǐng)“有專門知識(shí)的人”出庭時(shí)，必須聽取被告方選定的另一名專家的意見。但這些措施也只能令法官不那么早地“屈服”于專家，并不能從根本上解決問題。如果想要徹底解決“決策權(quán)的轉(zhuǎn)移”，就離不開決策法官本身更多的專業(yè)知識(shí)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，要“健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判組織，優(yōu)化審判機(jī)構(gòu)布局，完善上訴審理機(jī)制，深入推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、刑事、行政案件‘三合一’審判機(jī)制改革，構(gòu)建案件審理專門化、管轄集中化和程序集約化的審判體系。加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官的專業(yè)化培養(yǎng)和職業(yè)化選拔，加強(qiáng)技術(shù)調(diào)查官隊(duì)伍建設(shè)，確保案件審判質(zhì)效”①中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)建設(shè)綱要（2021—2035 年）》。。專門的法院、專門的分庭、專業(yè)化的培養(yǎng)和職業(yè)化的選拔，可以確保審理的法官具有更高的專業(yè)資格、專業(yè)知識(shí)和專門經(jīng)驗(yàn)，技術(shù)調(diào)查官的引入則可以進(jìn)一步彌補(bǔ)法官專業(yè)知識(shí)的不足，多項(xiàng)舉措共同作用，便能“從根本上解決鑒定人壟斷事實(shí)所產(chǎn)生的程序不正義風(fēng)險(xiǎn)[11]126。

（二）在制度建設(shè)方面要健全和完善

1.規(guī)范公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司法鑒定的啟動(dòng)

在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，尤其是針對(duì)技術(shù)信息，辦案機(jī)關(guān)對(duì)司法鑒定的依賴已經(jīng)非常明顯和普遍，以至于在一個(gè)特定的案件中沒有司法鑒定是值得注意的。誠(chéng)然，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能可靠地調(diào)查真相。為此目的，辦案機(jī)關(guān)原則上必須利用一切可能有助于其發(fā)現(xiàn)真相、理解事實(shí)的知識(shí)，包括委托專家進(jìn)行鑒定。問題是，已做的這些鑒定是否都有必要？未做的鑒定是否又真的不需要？換言之，以什么為標(biāo)準(zhǔn)判斷司法鑒定的啟動(dòng)是必要或不必要？是正當(dāng)抑或不正當(dāng)？這是值得討論的重要問題。眾所周知，在我國(guó)刑事訴訟程序中，公檢法機(jī)關(guān)擁有司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)，但缺乏相應(yīng)的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，公檢法機(jī)關(guān)對(duì)此享有完全的自主權(quán)。但是，這種做法容易滋生“該鑒不鑒”“不該鑒而鑒”等弊端。并且，在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，每多一道程序，每多一個(gè)人知悉，商業(yè)秘密在訴訟程序中再次泄露或進(jìn)一步泄露的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)大大提高。而對(duì)于商業(yè)秘密權(quán)利人來(lái)說(shuō)，在只有一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手知道其秘密的情況下生存，可能比將其暴露在所有其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手面前而使秘密消失，或者向被告方提供比其已經(jīng)獲得的更多的信息要有利[13]。因而，出于本能地趨利避害的考慮，一些受害者就會(huì)放棄對(duì)侵犯商業(yè)秘密者的控告②根據(jù)歐盟委員會(huì)的一項(xiàng)研究表明，45%的受訪者放棄了對(duì)商業(yè)秘密的索賠，相當(dāng)多的公司報(bào)告的原因似乎至少部分與對(duì)訴訟安全的擔(dān)憂有關(guān)。參見See Mark F.Schultz &Douglas C.Lippoldt,Litigating Trade Secrets: An International Comparative Assessment of Civil and Criminal Trade Secret Enforcement，2018，p.21.。當(dāng)越來(lái)越多的受害企業(yè)因擔(dān)心訴訟安全放棄尋求法律救濟(jì)時(shí)，侵犯商業(yè)秘密的犯罪只會(huì)走上越來(lái)越猖獗的道路，而這顯然與保護(hù)商業(yè)秘密、保護(hù)知識(shí)創(chuàng)新、維護(hù)國(guó)家安全的目標(biāo)相背離。因此，有必要規(guī)范和控制公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司法鑒定的啟動(dòng)，制定相應(yīng)的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，從而把司法鑒定控制在必要、可行的范圍之內(nèi)。

最高人民法院于2020 年出臺(tái)了《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“委托鑒定審查工作規(guī)定”），雖然該規(guī)定本身屬于民事訴訟，卻具有超越特定法領(lǐng)域的一般重要性意義，因?yàn)樗鼮樾淌略V訟司法鑒定啟動(dòng)程序的制度性控制同樣提供了參考與借鑒。不過，委托鑒定審查工作規(guī)定是通過列舉的方式規(guī)定了9 種不予委托鑒定的情形，這種方式雖然滿足了明確性的要求，但會(huì)導(dǎo)致規(guī)定缺乏靈活性，難以適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，因而在制定刑事訴訟委托鑒定審查規(guī)定時(shí)，應(yīng)避免采用這種列舉式，而盡量采用類型化的描述，從具體的情狀中抽象出適用的一般性規(guī)則[14]。結(jié)合該委托鑒定審查工作規(guī)定和其他國(guó)家的立法司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，委托鑒定的事項(xiàng)應(yīng)滿足以下要求：第一，委托鑒定的事項(xiàng)僅限于“專門性”問題，獲取法律意見是不被允許的，否則就是對(duì)主題的“越軌”行為[15]。第二，委托鑒定的事項(xiàng)需與待證事實(shí)具有“相關(guān)性”。如果缺乏關(guān)聯(lián)性，無(wú)益于事實(shí)的澄清，當(dāng)然是要排除鑒定的。否則，無(wú)疑是在與待證事實(shí)舉證無(wú)關(guān)的地方浪費(fèi)時(shí)間和金錢，只會(huì)使委托方心理混亂，增加法官預(yù)判。第三，委托鑒定的事項(xiàng)需具有“可行性”。何謂“可行性”這一問題，包括三個(gè)方面的具體內(nèi)容：其一，從事該鑒定技術(shù)的人員有能力回答證明問題；其二，鑒定使用的原理、技術(shù)或方法是科學(xué)、可靠、經(jīng)過驗(yàn)證的；其三，案件中的鑒定材料具備足夠的鑒定條件。第四，委托鑒定的事項(xiàng)具有“必要性”。只有在鑒定事項(xiàng)超出了辦案機(jī)關(guān)的知識(shí)范疇時(shí)，鑒定才是必要的。換言之，“公權(quán)力機(jī)關(guān)不得使用專家的意見來(lái)回答他并不聲稱具有任何專業(yè)知識(shí)的問題”[15]982。只有上述四項(xiàng)要求均滿足時(shí)，才能啟動(dòng)司法鑒定程序。當(dāng)然，最好的方式就是將上述要求和標(biāo)準(zhǔn)通過立法規(guī)范化、制度化，這樣，公權(quán)力機(jī)關(guān)啟動(dòng)司法鑒定就有了規(guī)范性依據(jù)，上級(jí)機(jī)關(guān)及當(dāng)事人也能對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)啟動(dòng)司法鑒定進(jìn)行規(guī)范性評(píng)估。

2.賦予當(dāng)事人充分的鑒定參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)

谷口安平教授在論述程序正義的內(nèi)容時(shí)指出，“與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對(duì)方提出之主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)。這就是‘正當(dāng)程序’原則最基本的內(nèi)容或要求，也是滿足程序正義的最重要條件”[2]11。不幸的是，現(xiàn)實(shí)并不總是與理想相一致，甚至是恰恰相反。在我國(guó)侵犯商業(yè)秘密刑事案件的司法實(shí)踐中，鑒定的結(jié)果常常具有左右判決的影響，但受鑒定意見影響的利害人并沒有太多參與鑒定的權(quán)利和機(jī)會(huì)，他們既沒有司法鑒定啟動(dòng)的申請(qǐng)權(quán)，也沒有申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定、重新鑒定、鑒定人出庭等被拒后的救濟(jì)權(quán)，既不能參與鑒定人的選擇，也不能參與鑒定檢材的收集與取證?？傊c鑒定有關(guān)的程序，他們的參與度和參與感均非常低。當(dāng)然，最令人費(fèi)解的是，與刑事訴訟相比，民事訴訟程序中的當(dāng)事人反而享有更多的鑒定參與權(quán)①在民事訴訟中，當(dāng)事人可以申請(qǐng)鑒定、可以協(xié)商選擇鑒定人，可以在鑒定前對(duì)鑒定方法和鑒定技術(shù)提出意見，還可以在鑒定前對(duì)鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。。因?yàn)橥ǔＳ^念下，關(guān)涉生命、自由、財(cái)產(chǎn)的刑事訴訟應(yīng)當(dāng)比僅關(guān)涉財(cái)產(chǎn)的民事訴訟給予當(dāng)事人更多的權(quán)利自由和程序保障，以防止公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的不當(dāng)侵害。那么為何會(huì)出現(xiàn)這種“倒掛”現(xiàn)象？如果不是民事訴訟給予的“太多”，那就是刑事訴訟給予的“不夠”，顯然原因在于后者。實(shí)際上，給予當(dāng)事人更多的鑒定參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)，既可以維護(hù)程序正義，尊重和保障人權(quán)，也有利于提高司法鑒定的質(zhì)量和公信力，減少爭(zhēng)議。因?yàn)槿绻桓娣揭呀?jīng)被給予了充分的機(jī)會(huì)參與到鑒定程序中、表達(dá)自己的觀點(diǎn)、提出自己的證據(jù)，又向?qū)Ψ椒瘩g和辯論，那么對(duì)結(jié)果的不滿也就失去了客觀的依據(jù)而只能接受，爭(zhēng)議也就隨之被最小化了[2]85。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人更多的鑒定參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。一是賦予當(dāng)事人提出司法鑒定的初次申請(qǐng)權(quán)，同時(shí)規(guī)定公權(quán)力機(jī)關(guān)在作出不予司法鑒定的決定后，應(yīng)當(dāng)向鑒定申請(qǐng)人出具附理由的書面裁定。決定附以理由也是實(shí)現(xiàn)程序正義的一個(gè)重要因素[2]17，在德國(guó)，如果法院在沒有解釋專家意見可有可無(wú)的情況下，無(wú)視當(dāng)事人的證據(jù)要求，會(huì)被視為一個(gè)實(shí)質(zhì)性的程序錯(cuò)誤[15]978。二是賦予當(dāng)事人更多地參與鑒定人選擇的權(quán)利。在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，絕大多數(shù)被告方都與原告方認(rèn)識(shí)，要么是雇員，要么是前雇員，要么是商業(yè)伙伴，這個(gè)比例超過85%[13]10。這就意味著，在大多數(shù)案件中，無(wú)論是被告方還是被害方均對(duì)相關(guān)的專業(yè)領(lǐng)域有深入的了解，對(duì)誰(shuí)更適合做鑒定人也更具有判斷力。如果能讓當(dāng)事人參與到鑒定人的選擇中，既可以彌補(bǔ)辦案機(jī)關(guān)知識(shí)上的不足，挑選到更專業(yè)、更適格的鑒定人，也有助于減少后續(xù)關(guān)于專家資格和中立性的爭(zhēng)議。因此，如果是依申請(qǐng)啟動(dòng)的司法鑒定，則由被告方和被害方協(xié)商確定鑒定人，協(xié)商不成的則由辦案機(jī)關(guān)依法指定。如果是依職權(quán)啟動(dòng)鑒定，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)在任命前，就鑒定人的身份征求當(dāng)事人的意見。如果被告方和被害方都提出要求某位專家作為鑒定人，則辦案機(jī)關(guān)必須受此要求的約束。三是賦予當(dāng)事人申請(qǐng)被拒絕后尋求救濟(jì)的權(quán)利，建立相應(yīng)的救濟(jì)制度，如向上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議等。雖然從司法和經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)看，由此產(chǎn)生的額外程序負(fù)擔(dān)似乎是令人不快的，但是從正義的角度來(lái)看，它是必不可少的。

3.加強(qiáng)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)

標(biāo)準(zhǔn)為評(píng)定工作表現(xiàn)、可靠性及有效性提供了基礎(chǔ)。遵守標(biāo)準(zhǔn)有助于減少結(jié)論的偏見性，提高結(jié)論的一致性，并增強(qiáng)結(jié)論的有效性和可靠性。目前，就商業(yè)秘密司法鑒定而言，既沒有可參照的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，也沒有可遵循的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，唯一能夠參考的就是“專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法”。由于制度設(shè)置上的抽象和模糊，這一方法在實(shí)踐運(yùn)行中存在諸多弊端。一方面，“專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法”在實(shí)踐中極易演變成為“鑒定人自己認(rèn)可的技術(shù)方法”，因?yàn)槭欠駷槎鄶?shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法，是需要通過與其他鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人相互交流、溝通才能獲知。但現(xiàn)實(shí)是這種交流學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)并不常見，即使存在這種機(jī)會(huì)，在沒有強(qiáng)制要求的情況下，鑒定人也不愿在這一方面耗費(fèi)過多的時(shí)間和精力。另一方面，公權(quán)力機(jī)關(guān)和當(dāng)事人也難以對(duì)“專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法”進(jìn)行有效、充分的監(jiān)督和審查，而鑒定意見能夠作為證據(jù)使用的前提就是鑒定所采用的方法是被允許的。正是出于這一原因，《廣東省司法鑒定管理?xiàng)l例（征求意見稿）》規(guī)定，鑒定人在鑒定時(shí)選用“專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法”，必須書面告知相關(guān)原理、風(fēng)險(xiǎn)等情況，并征得委托人的書面同意。反過來(lái)說(shuō)，如果“專家領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法”在實(shí)際運(yùn)用中不存在抽象模糊、難以審查的弊端，那么《廣東省司法鑒定管理?xiàng)l例（征求意見稿）》就根本沒有必要專門針對(duì)這一方法的運(yùn)用做特殊規(guī)定。因此，加強(qiáng)司法鑒定的標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)是司法鑒定制度改革和完善的一個(gè)重要方面，有必要從頂層設(shè)計(jì)上建立全國(guó)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)，并依托行業(yè)優(yōu)質(zhì)資源和研究力量，加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)制定，同時(shí)成立全國(guó)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化監(jiān)督委員會(huì)，監(jiān)督鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)鑒定標(biāo)準(zhǔn)的貫徹和實(shí)施，并定期對(duì)鑒定標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和合理性進(jìn)行審查，及時(shí)向鑒定標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)提出“立、改、廢”的建議。

（三）在實(shí)踐操作層面要合法和公正

1.保證取證過程合法公正

鑒定材料是保證鑒定意見可靠的首要要素和核心要素。鑒定材料必須由合法主體根據(jù)法定程序收集和提供，未經(jīng)合法程序收集的鑒定材料，不能作為鑒定人的鑒定基礎(chǔ)。因此，偵查機(jī)關(guān)在收集過程中要嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的方法和程序，并依法保存，保證鑒定材料的客觀性、準(zhǔn)確性和完整性，從而避免被告方對(duì)鑒定材料真實(shí)性的異議，也避免因取證違反法定程序而導(dǎo)致鑒定意見被排除適用，進(jìn)而引發(fā)重新鑒定等一系列問題。具體而言：第一，針對(duì)一些新型、復(fù)雜、高技術(shù)的商業(yè)秘密案件，應(yīng)安排受過專門訓(xùn)練、具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)的人員負(fù)責(zé)收集證據(jù)，以確保所有相關(guān)的證據(jù)都被收集起來(lái)，并防止證據(jù)被污染。值得探討的是，被害方是否可以參與到取證活動(dòng)中？筆者認(rèn)為，至少在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，被害方的參與是特別重要的，原因有二：一是商業(yè)秘密的性質(zhì)決定了商業(yè)秘密權(quán)利人比任何第三方更有能力識(shí)別其商業(yè)秘密以及表明犯罪嫌疑人違法行為的證據(jù)；二是實(shí)踐中大部分的商業(yè)秘密是技術(shù)性的，需要專業(yè)知識(shí)來(lái)識(shí)別，而被害方顯然比偵查機(jī)關(guān)擁有更多的專業(yè)知識(shí)。第二，收集證據(jù)的地點(diǎn)、日期、人員、收集的方法都應(yīng)記錄，必要的時(shí)候應(yīng)當(dāng)采用錄音錄像的方式，并由犯罪嫌疑人或見證人簽字確認(rèn)，從而消除法庭對(duì)其證物來(lái)源的爭(zhēng)議。第三，取證后的保管也很重要，偵查機(jī)關(guān)必須保持證物最初封存的狀態(tài)，直至移交鑒定機(jī)構(gòu)。因此，在犯罪現(xiàn)場(chǎng)封存的證物袋應(yīng)由證物收集保管負(fù)責(zé)人統(tǒng)一保管。

2.確保鑒定人員專業(yè)中立

無(wú)論是何種司法鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的選擇都是極其重要的。因?yàn)殍b定機(jī)構(gòu)及鑒定人的資質(zhì)、能力和中立性，是影響鑒定意見科學(xué)性、公正性以及可信度的重要因素。因而，在司法鑒定的初始階段，任何確定正確方向的投資與努力都是值得的[16]，而鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的正確選擇就是其中一項(xiàng)必要的努力。在具體案件中，對(duì)承擔(dān)鑒定委托任務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人來(lái)說(shuō)，需要滿足兩個(gè)條件：一是形式條件，包括鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人是否具備鑒定資質(zhì)，符合其執(zhí)業(yè)范圍；二是實(shí)質(zhì)條件，即使是具有鑒定資質(zhì)的人，如果不是在實(shí)際案件中具備必要的專業(yè)知識(shí)和適合對(duì)其做出專業(yè)判斷的，那么鑒定也會(huì)變得毫無(wú)意義，甚至?xí)绊懯聦?shí)的澄清。因而，為了保證鑒定意見的質(zhì)量，還必須要求鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的客觀鑒定能力與委托案件的技術(shù)、能力要求相匹配[17]。但是，將這些標(biāo)準(zhǔn)付諸實(shí)踐比較困難。一方面，在商業(yè)秘密司法鑒定中，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)審查并不是一件一目了然的事。《司法部辦公廳關(guān)于開展司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人清理整頓工作的通知》第四條第六項(xiàng)規(guī)定，對(duì)明確屬于從事“四類外”鑒定業(yè)務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，依法堅(jiān)決注銷登記，而現(xiàn)有的“四大類”鑒定，是指法醫(yī)類、物證類、聲像資料類以及環(huán)境損害類，知識(shí)產(chǎn)權(quán)類鑒定并不在內(nèi)。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)原有的司法鑒定許可證已經(jīng)注銷，鑒定人的司法鑒定執(zhí)業(yè)證也取消了。當(dāng)前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)主要是以公司形式登記注冊(cè)的有限責(zé)任公司。企業(yè)工商登記的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是否屬于法定資質(zhì)？這是目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定亟須解決的問題①曾德國(guó)：《過渡時(shí)期知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定》微信公眾號(hào)，訪問時(shí)間：2021 年9 月20 日。。另一方面，在進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，辦案機(jī)關(guān)可能面臨兩個(gè)問題：一是沒有供辦案機(jī)關(guān)判斷的足夠信息，當(dāng)前鑒定人的專業(yè)能力、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、業(yè)內(nèi)評(píng)價(jià)機(jī)制并不健全；二是辦案機(jī)關(guān)缺乏對(duì)鑒定人員專業(yè)能力判斷的必要知識(shí)。那么，如何應(yīng)對(duì)這些挑戰(zhàn)呢？

第一，對(duì)于辦案機(jī)關(guān)而言，在選擇鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人時(shí)，可以避開法定資質(zhì)判斷這一難題。以下三個(gè)路徑可供選擇：一是從人民法院對(duì)外委托專業(yè)機(jī)構(gòu)專業(yè)人員信息平臺(tái)中選擇，該平臺(tái)是由最高人民法院組織搭建的，也是目前選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)最具公信力的信息平臺(tái)。二是可以參考知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)協(xié)會(huì)的建議，選擇“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)推薦名單”中的鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人，其中有16 家機(jī)構(gòu)及267 位鑒定人。三是選擇侵犯商業(yè)秘密刑事案件中出現(xiàn)頻次較高且被法院認(rèn)可的鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人。如上所述，偵查機(jī)關(guān)在選擇鑒定人時(shí)要加強(qiáng)當(dāng)事人和律師的參與，充分利用他們的專業(yè)優(yōu)勢(shì)和資源優(yōu)勢(shì)。在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，當(dāng)事人和律師在選擇專家方面的能力是存在的，只是在過往的司法實(shí)踐中一直遭到忽視，未來(lái)應(yīng)當(dāng)在鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的選擇方面，多多聽取當(dāng)事人和律師的意見。同時(shí)，司法行政部門應(yīng)履行好職責(zé)，加強(qiáng)與公檢法機(jī)關(guān)以及行業(yè)協(xié)會(huì)的信息互聯(lián)互通，收集有關(guān)鑒定人的執(zhí)業(yè)情況、參加培訓(xùn)情況、專業(yè)能力情況、出庭作證情況、誠(chéng)信記錄等詳細(xì)信息，充分發(fā)揮大數(shù)據(jù)的引擎作用，形成有關(guān)鑒定人的專業(yè)評(píng)價(jià)，為公檢法機(jī)關(guān)選擇適格的鑒定人提供全面、準(zhǔn)確、智能化的信息支持。

第二，為了確保鑒定人的中立性，當(dāng)鑒定人執(zhí)行鑒定工作時(shí)存在無(wú)法保持中立性之虞慮時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以回避。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》允許當(dāng)事人在符合條件的情況下要求鑒定人回避。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)將選定的鑒定人告知當(dāng)事人，如果當(dāng)事人對(duì)鑒定人的中立性有疑問，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)充分保障其申請(qǐng)回避的權(quán)利，特別是在鑒定一旦實(shí)施可能造成重新鑒定困難的情況下，應(yīng)在進(jìn)行鑒定前，給予當(dāng)事人申訴的機(jī)會(huì)。在中立的背景下，一個(gè)非常值得討論的問題便是“私鑒定”意見?；蛟S有人會(huì)認(rèn)為“鑒定意見的質(zhì)量取決于專家，而不是司法或私人選擇”?！芭懦借b定’意見的使用會(huì)導(dǎo)致資源浪費(fèi)。”然而，中立性和獨(dú)立性的決定性論點(diǎn)最終使人相信，“私鑒定”意見不應(yīng)成為證據(jù)。理由在于：第一，私人委托的鑒定人，即使有認(rèn)證，也永遠(yuǎn)無(wú)法獲得通過法定程序委托的鑒定人所擁有的中立性。第二，即使鑒定人足夠中立，一方當(dāng)事人也不會(huì)提交對(duì)其不利的報(bào)告。換言之，無(wú)論是被害方還是被告方都會(huì)想方設(shè)法地找到有利于自己的鑒定意見，并利用鑒定意見進(jìn)行自私自利的訴訟活動(dòng)，有可能導(dǎo)致訴訟的拖延和事實(shí)的澄清[16]278。第三，中立的推定可能會(huì)導(dǎo)致法官在審查鑒定意見時(shí)出現(xiàn)一定的疏忽。因此，“私鑒定”意見不能作為證據(jù)，但是這不影響通過“私鑒定”意見對(duì)職權(quán)機(jī)關(guān)委托出具的鑒定意見提出質(zhì)疑，在“私鑒定”意見與鑒定意見相互矛盾的情況下，法官也必須認(rèn)真仔細(xì)地處理“私鑒定”意見。

3.實(shí)現(xiàn)鑒定流程透明公開

盡管公開性不是治療實(shí)體不正義的萬(wàn)靈藥，但它確是一種有助于防止此種不正義的程序性保障[18]。目前，我國(guó)刑事司法鑒定程序封閉性較大、透明性較差，鑒定過程基本排除了被告方的參與和監(jiān)督。這無(wú)論對(duì)被告方合法權(quán)益的維護(hù)，還是對(duì)于案件實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)都是極為不利的[18]?！白岃b定在陽(yáng)光下運(yùn)行”“讓鑒定以看得見的方式進(jìn)行”是司法鑒定制度改革的必然選擇。“陽(yáng)光司鑒”的實(shí)現(xiàn)離不開“智慧司鑒”的構(gòu)建，將信息化作為推進(jìn)司法鑒定規(guī)范化、透明化建設(shè)的強(qiáng)大動(dòng)力，建立統(tǒng)一的司法鑒定管理平臺(tái)，對(duì)司法鑒定案件實(shí)行統(tǒng)一賦碼管理，記錄從鑒定案件的委托、受理、收費(fèi)、鑒定、出證等鑒定全過程信息，實(shí)現(xiàn)鑒定全程數(shù)據(jù)化及可追溯化①上海市已率先展開了實(shí)踐，不過僅針對(duì)法醫(yī)臨床、法醫(yī)精神病、法醫(yī)毒化、法醫(yī)病理鑒定這四個(gè)專業(yè)全過程的信息管理。。而鑒定流程的透明公開，也將激勵(lì)鑒定人更加謹(jǐn)慎、客觀和公正，帶來(lái)更為準(zhǔn)確的事實(shí)結(jié)論、更好的推理、更正確的判斷、更少的專斷性以及更高的統(tǒng)一性[18]96。它還有助于提升鑒定意見的公信力和可接受性，眾所周知，人們對(duì)于“秘密性”的最大控訴在于人們?cè)噲D掩蓋某些東西[18]52。以往“神秘”的司法鑒定，總是令人不禁產(chǎn)生是否存在暗箱操作的虞慮。于是，每每出現(xiàn)職權(quán)機(jī)關(guān)委托出具的鑒定意見不利于自己時(shí)，當(dāng)事人就試圖申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定，此方法行不通時(shí)，又試圖自行委托其他鑒定機(jī)構(gòu)為自己出具鑒定意見，直至得到有利于自己的鑒定意見才肯罷休。如此一來(lái)，法庭上針對(duì)同一事實(shí)出現(xiàn)多份鑒定意見以及多份相互沖突的鑒定意見也就不足為奇了。而當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人以及被害人能夠目睹鑒定意見的形成全過程時(shí)，便能增強(qiáng)他們對(duì)程序的信心以及對(duì)意見的信任，從而接受不利于己的意見。對(duì)于司法行政部門而言，也可以通過平臺(tái)對(duì)司法鑒定活動(dòng)進(jìn)行同步監(jiān)督，全面、及時(shí)了解鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定信息，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、糾正、制止鑒定活動(dòng)中的違法違規(guī)行為。