“同案不同判”現象評析

張 強，朱清楓

（上海鐵路運輸檢察院，上海 200070；上海公安學院，上海 200137）

一、問題表現

（一）典型案例一：“撿拾”傳送帶附近旅客財物的法律適用

被害人柏某某經過火車站進站安檢后便在安檢儀旁整理行李，未發(fā)覺自己的一個公文包經傳送帶安檢后掉落在安檢儀附近的地面，包內有價值2萬余元的財物。犯罪嫌疑人潘某某經過安檢后發(fā)現地上的公文包，環(huán)顧四周并在安檢區(qū)域停留數十秒后“撿拾”該公文包進入候車室。被害人柏某某整理好行李后離開，于上列車前想起自己的公文包在安檢后未拿回，返回安檢處尋找未果遂報警。民警到場偵查后發(fā)現公文包系犯罪嫌疑人潘某某所拿，遂前往候車室找到潘某某并從其行李箱內找到涉案公文包。

爭議點：1.當財物處于主人實際控制范圍內時，主人的短暫遺忘能否改變其對財物占有的事實。2.當犯罪嫌疑人存在主觀認識錯誤時，包容評價關系的適用。

（二）典型案例二：新型支付模式下侵財類犯罪的法律適用

犯罪嫌疑人何某某知曉被害人吳某某的支付寶登錄賬號、密碼，某日趁吳某某熟睡之際，利用吳某某的手機登錄支付寶后，通過支付寶轉賬的方式將吳某某支付寶賬號內的余額1萬余元和吳某某支付寶綁定的中國農業(yè)銀行卡內的2萬余元分別轉至何某某本人銀行卡內。

爭議點：1.第三方支付平臺能否被騙。2.被害人是誰、損失由誰承擔。

（三）典型案例三：利用他人遺忘在ATM機內已輸好密碼的信用卡取款行為的法律適用

犯罪嫌疑人羅某某在中國工商銀行ATM機處，看到被害人陳某某取款后將卡遺忘在機器內且尚未退出取款操作界面，遂上前繼續(xù)操作該ATM機，從銀行卡內分兩次取走現金人民幣共計6,000元，后取出涉案銀行卡并丟棄。被害人收到銀行短信提醒后立即前往該ATM機處找卡未果，遂報警。

爭議點：犯罪嫌疑人看到被害人取款后將卡遺忘在機器內，遂上前操作ATM機，取走數額較大現金的行為怎么評價。

二、分析原因

筆者認為不同的理論模型、社會發(fā)展及法律變遷是造成“同案不同判”現象的客觀原因，司法人員對客觀事實認識的差異是主觀原因。

（一）不同的理論思維產生不同的模型構造

相同或者相近的理論思維會產生大體相同的模型構造，我國是大陸法系國家，并采用成文法，長期以來司法人員學習相同的法學理論，在尚未形成自己的法學知識理論體系之前，對類似問題很難有自己獨到的見解，往往傾向于采用“通說”觀點，因此，相類似的案件會得出相同的結論也就不足為奇了。時代發(fā)展對法學學科提出的挑戰(zhàn)，“倒逼”刑法學等理論創(chuàng)新，近期我國法學理論得到長足發(fā)展，例如“四要件”體系長期占據刑法犯罪構成理論主流學說觀點的地位，近期的“三階層”體系不斷地發(fā)展完善，更多的學習者亦普遍接受。由于采學說觀點不同，可能對案件的定性有分歧，由此導致的同案不同判①本文所指同案不同判，是不同的司法人員對同一個法律問題作出不一致的判斷，導致與既有的結論發(fā)生沖突，造成司法不統一。所謂同案，是案件性質相同、情節(jié)相似的案件。也就在情理之中了。

從被害人角度看，當財物處于主人實際控制范圍內時，主人的短暫遺忘不改變其對財物占有的事實。雖然被害人柏某某短暫遺忘自己掉落在安檢機下的公文包，但該公文包仍在其實際控制范圍內，不改變其對公文包占有的事實。此時亦不存在占有轉化的問題，否則會不當擴大火車站等客流密集場所的管理者的義務，被害人對財物短暫的遺忘只對其行使使用權造成阻礙，但不影響其占有權能。潘某某的行為破壞了柏某某對其財物的占有，因此其行為構成盜竊。從犯罪嫌疑人角度看，潘某某主觀上認為公文包是他人遺忘物，符合侵占的行為特征，但是客觀上該公文包是在被害人占有之下，潘某某存在認識錯誤時，根據包容評價的思維理論，盜竊能夠包容評價為侵占，所以潘某某在侵占罪的范圍內能夠做到主客觀相一致，其行為構成侵占。

正是由于法學理論的不斷發(fā)展，司法人員改變以往單一的甚至近乎統一的理論思維，形成不同的模型構造，而且隨著社會發(fā)展，案件事實紛繁復雜，因此對于相類似的案件會產生不同看法、觀點。

（二）不同時期法律制度變遷及社會發(fā)展變化

判斷是否屬于同案不同判，應當從案件事實和適用法律兩個最基本的因素進行考慮，前者受社會發(fā)展影響較大，后者與法律變遷有關，而且刑事法律會隨著社會的發(fā)展進行調整完善。如《刑法修正案（九）》將原強制猥褻婦女罪中的猥褻婦女修改為猥褻他人，修改后的罪名為強制猥褻罪，擴大刑法保護范圍。又如《刑法修正案（十一）》增設刑法第二百九十九條之一侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，從2021年1月1日生效的《民法典》明確規(guī)定侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，要承擔民事責任，到2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》將侮辱、誹謗英雄烈士的行為入刑，以往在網絡上侮辱、詆毀英烈，因種種原因沒有認定為破壞社會秩序而不定罪，新罪名更大程度地發(fā)揮了法律的指引、教育和預測作用。

相信在刑法做出以上修改之前，實踐中同樣會遇到猥褻成年男性，在互聯網上侮辱、詆毀英雄烈士的行為，但是如何處理，實踐中并不統一。同案同判考察的是檢察人員的法律素養(yǎng)，同案不同判考察著檢察人員的良心與智慧，責任與擔當。由此可見，“同案不同判”現象的出現，更應該值得我們反思：是法律保護出現了真空地帶還是純粹是檢察人員對案件的理解判斷不同？重視“同案不同判”現象并尋找“異同”的解決之策，這無疑對今后法律的修訂完善有促進作用。

回應上述典型案例二，傳統觀點認為機器不能被騙，該觀點的提出是基于工業(yè)時代，機器是簡單的機械。但是隨著社會發(fā)展，人工智能的出現，機器人在認知、識別事物上幾乎與人無異，因此在機器人獨立運作的情況下存在被騙的風險。另外在人機交互、人機協作的場景下，機器背后的人亦存在被騙的可能，現代機器被賦予了信息交互的功能，人工智能的發(fā)展已經達到能做出相應決策的程度，機器及背后的人存在被騙的可能，這是對傳統觀點的重大突破。傳統觀點認為遭受財物損失的是被害人，該損失由被害人自己承擔。隨著小微貸款公司的興起，支付寶、京東等推出的互聯網金融產品越來越受到年輕人的歡迎，由此產生的盜用他人賬號進行“螞蟻花唄”消費、“螞蟻借唄”貸款、“京東白條”消費等刑事案件越來越多地進入大眾視野，對于該類刑事案件，有學者認為行為人構成貸款詐騙罪，不言而喻其被害人應當是提供金融產品的公司，而非被盜用賬號的個人，因此更應該強調各金融機構和第三方借貸平臺對客戶信息等的甄別義務。

（三）對客觀事實認識不同導致提煉出不同的法律事實

例如上述典型案例三中犯罪嫌疑人羅某某取得信用卡的行為，如果司法人員認為其客觀行為是盜竊，那很自然地提煉出“盜竊信用卡并使用”的法律事實，進而適用刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定，以盜竊罪論處；相反，如果認為羅某某的客觀行為是“拾得”被害人的信用卡并使用，根據《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規(guī)定，其屬于刑法第一百九十六條第一款第三項的“冒用他人信用卡”，以信用卡詐騙罪論處。

筆者認為，應當重視犯罪嫌疑人羅某某有無看到或者是否知道涉案銀行卡是陳某某遺忘在ATM機內這一事實。根據一般常識判斷，行為人“撿拾”他人財物后會尋找失主或者通過其他合適手段歸還，比如在現場等候或者交給警察等，上述行為表明“撿拾”人不知道失主是誰以及沒有非法占有的目的。從案例對犯罪嫌疑人羅某某客觀行為的描述來看，其看到被害人陳某某取款后將卡遺忘在機器內且涉案信用卡尚未退出取款操作界面，所以該案中的羅某某并非不知道失主，反而是利用被害人忘記取回涉案信用卡，在非法占有目的的支配下秘密“竊取”數額較大的財物。相反，如果羅某某并沒看到且無從知道涉案銀行卡是陳某某遺忘在ATM機內，則應當認定其“撿拾”他人信用卡并使用。所以，司法人員對客觀事實的認識不同導致其歸納概括出不同的法律事實，進而在適用法律時產生分歧，并且對客觀事實認識的差異越大，結論就越趨向于不統一，譬如許霆案。這是產生同案不同判現象的主觀原因。

三、解決問題

（一）更加注重系統觀念，強調協同高效

公安機關、檢察機關和審判機關要更加注重系統思維，在刑事訴訟進程中履行憲法和法律賦予的職責，“分工協作、相互配合、相互制約”是《刑事訴訟法》規(guī)定的三機關處理刑事案件時的指導原則，雖然三機關主體地位不同，但是在完成刑事訴訟法賦予的使命上應當更加注重系統思維，強調協同高效。

上述典型案例中都存在公檢或者檢法之間持不同觀點的情況，筆者認為產生如此巨大的分歧，而且在各機關充分論證、研究仍不能達成統一的情況下，需要“互相妥協”的處理方法。刑事訴訟的任務決定了公權力追究犯罪嫌疑人或者被告人的刑事責任，如果在事實、證據上不能達成一致結論，則應當采用對其有利的處理原則。例如前述典型案例一，隨著刑法理論學說的發(fā)展，一般而言，在侵犯法益同是財物的情況下，盜竊行為可以包容評價為侵占行為；盜竊行為亦不拘泥于傳統的秘密竊取方式，甚至在公開場合、以和平手段竊取他人財物被認定為盜竊也能為現代刑法學理論接受。在被告人主觀上欲侵占他人“遺忘物”，而客觀上實施了竊取的行為時，不妨采用對被告人有利的處理方法，以輕罪論處或者在數額達不到入罪標準的情況下做無罪處理。因為在客觀證據如監(jiān)控錄像或者證人證言能夠證實的情況下，被告人“以為是他人遺忘的財物”的辯解具有一定的合理性。試想一個沒有前科劣跡的被告人只是因為貪圖小便宜而“順手牽走”被害人的財物，實屬不能期待他有多少歸還財物的途徑而不為，就是因為這臨時起意的惡，潘某某至少要付出被公安機關刑事拘留的代價，最終檢察機關認定犯罪嫌疑人潘某某的行為不構成盜竊罪依法不批準逮捕。只有更加注重系統思維、強調協同高效，才有利于公檢消除分歧，做出對被告人正確且有利的處理。

（二）更加注重法治思維，強調公正履職

在依法治國深入推進的背景下，檢察人員不作為、亂作為現象有了明顯改觀，在司法責任制不斷壓緊壓實的情況下，檢察人員越來越謹慎履行職責。但與此同時形成另一種不純風氣，怕擔責、亂推諉現象時有發(fā)生，這表明檢察人員的司法理念尚未完全轉變，未完全將法治思維貫徹落實在司法辦案中，影響檢察人員發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，最終會阻礙司法改革進程。檢察人員應該強調客觀公正義務，正確履職，檢察機關對檢察人員依法依職權所做出的決定應當審慎對待。隨著法學理論的發(fā)展以及法律制度日益完善，檢察人員因刑事司法政策的導向作用或者認識分歧，可能會提出不同以往的審查結論。檢察人員在審查事實、證據方面沒有故意或者重大過失，不應追究責任，這對于保障其充分履職、轉變司法理念無疑是必要的。

檢察人員應當更加注重法治思維，正確履職，秉承客觀、公正的職業(yè)操守，堅定政治立場，保持政治定力。例如筆者在辦理公安機關提請批準逮捕洪某某尋釁滋事案過程中，檢察機關經審查后依法做出不批準逮捕的決定。偵辦民警在闡述報捕理由時多次提出對洪某某作有罪處理，但因違背罪刑法定的基本原則，不能得到檢察人員的認同。

（三）更加注重強基導向，強調能力建設

重基礎，方自強，這其中包括法律界和司法界重視基礎理論的研究、創(chuàng)新等。檢察人員應當構建應用型的法學知識體系，培養(yǎng)證據規(guī)則、法律方法的運用技巧。上海檢察機關大力推進一院一品建設，為推進國家治理體系和治理能力現代化提供法治保障，貢獻檢察智慧。例如隨著案件細分越來越精，辦案力量呈現越來越專的趨勢，上海檢察機關組建專業(yè)化辦案團隊，筆者認為這符合犯罪類型化、辦案專業(yè)化的司法規(guī)律，更是強基導向下的自我能力建設。

檢察機關不斷加強類案研究，推出指導性案例、典型案例，力求減少因地域、觀念等因素造成的“同案不同判”現象，做到適法統一。較為務實的做法是，公檢法三機關共同推出案例檢索庫，可以首先嘗試先在公安機關和檢察機關建設案例庫，解決審查逮捕階段公安機關和檢察機關的分歧；逐步擴大適用范圍，探索公檢法三機關共同建立案例庫，共同參與制定證據標準。上海檢察機關近年來充分發(fā)揮人工智能輔助檢察辦案作用，讓呈現在法庭上的證據承受住多重檢驗。