單方允諾著作權(quán)許可：開放性自愿授權(quán)與限制機制

文 / 宋慧獻 田麗艷

20世紀末以來，面對文化、科技、信息領(lǐng)域日益強勁的私權(quán)化趨勢——或稱所謂“圈地運動”，越來越多的人致力于公共利益的促進，紛紛發(fā)起各種各樣的信息公開與共享運動，例如，有人提出與傳統(tǒng)著作權(quán)制度相對的copyleft概念，軟件業(yè)界發(fā)起了自由軟件與開放源代碼，圖書館界努力促進開放獲?。∣pen Access，簡稱OA）。這些理念與做法表現(xiàn)為一種單方允諾式的許可機制，致力于構(gòu)建一種開放性著作權(quán)理念與交易機制?；谶@種開放性理念，并遵循一般債法原則，我們嘗試將這些許可方式概稱為單方允諾許可，同時嘗試提出單方允諾付酬使用許可。

作為著作權(quán)法基本框架下的變通機制，單方允諾許可像其他開放機制那樣有助于構(gòu)建靈活多樣的著作權(quán)交易機制，而不致令著作權(quán)制度陷于無用之擺設或混亂的狀態(tài)；同時，這種機制讓著作權(quán)人享有更多的選擇自由，法理上維護了權(quán)利不可任意限奪的基本原則，效果上可避免著作權(quán)保護異化為作品利用的障礙，帶來市場失靈，從而提高著作權(quán)市場效率，推動信息傳播與文化共享；繼而，借此也能夠減少各類非自愿許可機制，并避免或弱化著作權(quán)領(lǐng)域的公權(quán)力干預。

一、開放著作權(quán)與CC許可模式

（一）開放著作權(quán)的理念與實踐

開放著作權(quán)是著作權(quán)保護不斷加強與擴張過程中產(chǎn)生的一種“逆向”理念，其理念的提出已有幾十年歷史，并已經(jīng)在世界著作權(quán)實踐中產(chǎn)生了深刻影響。

早在1980年代，美國軟件界發(fā)起了所謂自由軟件運動（Free Software）。理查德·斯托曼（Richard Stallman）于1985年成立了自由軟件基金會(FSF)，在軟件行業(yè)產(chǎn)生了深遠影響。1998年，美國軟件界誕生了“開源軟件”（Open-source software）的做法：向公眾開放軟件的源代碼，依據(jù)事先約定的協(xié)議方式，限制性地允許他人修改并發(fā)布軟件。此后，開放軟件得到廣泛采納。

為了將自由軟件運動的精神原則貫徹于普通作品的使用，開放內(nèi)容項目(Open Content Project) 于1998年推出了開放內(nèi)容許可 (Open Content License)，第二年則代之以開放出版許可 (Open Publication License)，首次將開源軟件（open source software）的理念帶進普通作品的使用與傳播。1參見“About the Open Publication License”, by DAVID，https://opencontent.org/blog/archives/329，最后訪問日期：2022年3月20日。21世紀初，GFDL(GNU自由文檔許可)和CC（Creative Commons簡稱）許可模式也先后誕生。

總的來說，從開源軟件到普通作品領(lǐng)域的開放性做法，基本都具有相同的特征：第一，承認并遵行現(xiàn)行著作權(quán)制度；第二，倡導軟件與作品使用的便利與活躍；第三，著作權(quán)人單方事先向公眾承諾對其法定權(quán)利做一定范圍的限制或放棄。這種理念和做法正是我們提出單方允諾著作權(quán)使用許可理念的實踐基礎(chǔ)。

（二）CC許可：開放模式的范本

在開放著作權(quán)理念促生的各類著作權(quán)使用模式中，CC協(xié)議模式及其在實踐中產(chǎn)生的影響，最為人們稱道。

CC全稱為Creative Commons，中文通常翻譯為“創(chuàng)造共享”或“知識共享”，由斯坦福大學勞倫斯·萊斯格（Lawrence Lessig）教授為核心的專家團隊提出并設計。與其他開放著作權(quán)模式相同，它也致力于開放式著作權(quán)保護，即在遵行現(xiàn)行著作權(quán)法的基礎(chǔ)上，倡導契約自由前提上的著作權(quán)保護之靈活與開放性。設計者將該模式的宗旨概括為“‘保留部分權(quán)利’：構(gòu)建合理的著作權(quán)層次”2參見http://creativecommons.net.cn/about/history/，最后訪問日期：2022年3月20日。；具體而言，CC“通過提供免費法律工具，實現(xiàn)創(chuàng)作和知識的共享和再利用”，其愿景是“幫助他人實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的全部潛能”。3https://creativecommons.org/faq，最后訪問日期：2022年3月20日。

1. CC模式的權(quán)利選項。通常，各國著作權(quán)法都規(guī)定了多種著作權(quán)權(quán)項（我國《著作權(quán)法》規(guī)定了16項權(quán)利），但無論在哪個國家，CC并沒有將所有法定權(quán)項囊括在內(nèi)，而是以法定權(quán)利為基礎(chǔ)，參照著作權(quán)法律實踐，提出了4個核心選項，供著作權(quán)人進行選擇、組合。這4個選項包括：

（1）署名（Attribution）：即要求使用者為作者署名，以保護作者的署名權(quán)。

（2）非商業(yè)使用（Noncommercial）：要求他人不得為商業(yè)性目的使用作品，而使用方式不受限制：可以是復制、發(fā)行、展覽、表演或上網(wǎng)等。

（3）禁止演繹（No Derivative Works）：要求使用者不得改變作品的形式，如不得進行改編、翻譯、攝制影視劇等，只能做原封不動的使用

（4）相同方式共享（Share Alike）：這個選項僅針對演繹性使用者，他人依此對作品做演繹性使用，但使用者必須允許他人按照CC模式對其演繹作品繼續(xù)做演繹性使用。4參見知識共享中國官網(wǎng)，http://creativecommons.net.cn/about/history/，最后訪問日期：2022年3月20日。

2. CC模式的權(quán)利組合。CC許可模式是對上述4個權(quán)利選項的組合。雖然任意組合方式可有十多種，但結(jié)合著作權(quán)實踐，CC機構(gòu)推出了如下6種許可模式：5參見知識共享中國官網(wǎng)，http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/，最后訪問日期：2022年3月20日。

（1）“署名”模式：僅要求署名。這就意味著，作者放棄了署名權(quán)之外的所有權(quán)利，許可他人做任何方式的使用。

（2）“署名+相同方式共享”模式。作者由此僅保留了署名權(quán)，但又不同于前一種，要求使用者必須對由此產(chǎn)生的新作品選擇相同的許可方式。

（3）“署名+禁止演繹”模式：保留了署名權(quán)和各種演繹權(quán)，即他人不得改編、翻譯等。

（4）“署名+非商業(yè)性使用?！笔剑罕Ａ羰鹈麢?quán)，并禁止一切商業(yè)性使用。

（5）“署名+非商業(yè)性使用+相同方式共享”模式（解釋略）。

（6）“署名+非商業(yè)性使用+禁止演繹”模式（解釋略）。

除了上述一般性模式，CC組織還提供其他類型的許可協(xié)議：“取樣許可協(xié)議”允許基于商業(yè)目的摘錄作品并將其重新編排為新作品；“公共領(lǐng)域捐獻協(xié)議”意味著權(quán)利人完全放棄作品的著作權(quán)；“音樂共享許可協(xié)議”適合愿意與音樂發(fā)燒友們共享作品的音樂家；“發(fā)展中國家許可協(xié)議”旨在為發(fā)展中國家提供不嚴格的許可條款。這些多樣的許可類型顯示了CC模式更加開放、靈活的一面。

顯然，無論作品著作權(quán)人采用CC模式的哪種權(quán)項組合，只要使用者遵守權(quán)利人預先公示的作品使用條件，都可以省略繁瑣的使用授權(quán)協(xié)商，也避免了可能發(fā)生的侵權(quán)之憂，從而極大地推動了作品的傳播；同時，著作權(quán)人看重的利益都可依據(jù)公示模式得到切實保護。

不難看出，CC模式表現(xiàn)出如下法律屬性與特征：

第一，CC不是要消除、取代著作權(quán)保護，而是在著作權(quán)保護的基礎(chǔ)上建構(gòu)一種更為便捷實用的著作權(quán)許可模式。由此可謂，CC模式是對著作權(quán)法的超越。

第二，就其實質(zhì)而言，CC許可模式是將傳統(tǒng)的“所有權(quán)利保留”（All Rights Reserved）模式改造成為靈活的“部分權(quán)利保留”（Some Rights Reserved）。具體而言，按照“所有權(quán)利保留”模式，著作權(quán)人享有現(xiàn)行著作權(quán)法賦予的所有權(quán)利，可依法許可、禁止他人使用其作品；而CC提出的“部分權(quán)利保留”模式則以現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容為基礎(chǔ)，設計出多種著作權(quán)許可“套餐”，每種套餐都是一個權(quán)利組合，包含不同的權(quán)利保留與舍棄，供著作權(quán)人事先選擇適用。他人可按照每件作品上公示的權(quán)利套餐決定使用作品、履行義務。

第三，CC模式的實施基于契約自由原則，受合同法規(guī)制。這就是說，是否選擇適用CC模式、適用何種具體的權(quán)利套餐，完全由著作權(quán)人自愿決定；另一方面，著作權(quán)人就具體作品選擇適用CC模式并公示后，他人的信賴利益受到法律保護。

3. CC許可模式的實踐。在著作權(quán)領(lǐng)域，CC許可模式是各類開放著作權(quán)模式中推行最為有效的一種，已經(jīng)在70多個國家和地區(qū)得到推廣，如今（截至2022年初）已有10億件作品通過CC許可形式被在線提供。尤其是，CC模式在注重科研成果開放共享的學術(shù)界得到了較多的采用，如中國科學院機構(gòu)知識庫網(wǎng)格、中國科學院文獻情報中心機構(gòu)知識庫以及科技論文預發(fā)布平臺等。

中國科學院科技論文預發(fā)布平臺是中國自然科學領(lǐng)域科研論文的開放倉儲庫，接收中英文科學論文的預印本存繳、并有條件地接收已發(fā)表的科學論文，致力于進行開發(fā)獲取，提供免費閱讀并且維護科技論文的永久性訪問。按照該平臺的政策要求，論文提交者在發(fā)布論文的同時，均按照CC模式授予該平臺永久的論文發(fā)布許可，其他任何人因此也就可以按照該論文所選擇的CC模式使用該論文。6參見中國科學院科技論文預發(fā)布平臺官網(wǎng)，http://www.chinaxiv.org/user/license.htm，最后訪問日期：2022年3月20日。對于公開發(fā)布的作品，中國科學院文獻情報中心機構(gòu)知識庫支持十多種授權(quán)許可模式，除了CC許可，也可以采納GNU通用公共許可協(xié)議、Apache許可協(xié)議、開放數(shù)據(jù)共享開放數(shù)據(jù)庫許可協(xié)議、MIT許可協(xié)議等。7參見中國科學院文獻情報中心機構(gòu)知識庫官網(wǎng)，http://ir.las.ac.cn/guiter?id=5，最后訪問日期：2022年3月20日。

應該承認，相對于復雜多樣的著作權(quán)交易實踐，CC模式中的四個權(quán)項、六種組合是一種極度簡化的套餐模式。CC雖然也提供了其他類型的許可類型，但總體而言，CC套餐依然具有明顯的封閉性，難以滿足著作權(quán)交易多樣化的實際需要，因為畢竟有很多著作權(quán)人與傳播者愿意依據(jù)法定著作權(quán)內(nèi)容與其各自的需求做任意性、個性化變通。尤其需要注意，也許是因為CC模式更重視為科研領(lǐng)域的非營利性使用提供便利，其提供的權(quán)利組合中沒有付酬這一項，這必然限制其適用的范圍。實踐中，很多作品是具有商業(yè)價值的，很多傳播方式是營利性的，很多著作權(quán)人重視其獲得報酬的機會。而如果不重視付酬選項，該許可模式必然將重視獲酬權(quán)的著作權(quán)人以及營利性的使用者排除在外，最終也限制了作品的市場性傳播。所以，在未來的開放著作權(quán)實踐中，著作權(quán)界可考慮對封閉性CC模式做開放性改革。

二、著作權(quán)開放許可即單方允諾之債

從早期的開源軟件到CC許可，開放著作權(quán)授權(quán)模式實質(zhì)就是一種單方允諾之債；也就是說，按照這些模式，著作權(quán)人向公眾作出單方允諾，即可產(chǎn)生法律認可的債的效力。

（一）關(guān)于單方允諾之債

我國民事法律一直沒有明確規(guī)定單方允諾概念，但《民法典》有關(guān)條款應可理解為對單方允諾的認可：“無相對人的意思表示，表示完成時生效”（第一百三十八條），“以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時生效”（第一百三十九條）。司法實踐中，懸賞廣告曾被作為單方允諾，其法律效力得到承認。學界幾乎占據(jù)主流的觀點也承認，單方允諾與合同、侵權(quán)、無因管理、不當?shù)美?、締約過失等被并列為債的發(fā)生原因之一。在我國《民法典》醞釀過程中，不少學者各自起草的建議草案都曾將單方允諾（或懸賞廣告）視為契約之外的意定之債的一個債因。8參見徐滌宇、黃美玲：《單方允諾的效力根據(jù)》，載《中國社會科學》2013年第4期，第159頁。比如，梁慧星教授曾將單方允諾列入他編纂的《民法典草案》債權(quán)總則編，將其界定為“以單方意思表示，對不特定人作出給付的允諾”（第六百七十五條），并承認其法律效力。9梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第133頁。也有學者稱，“單方允諾是指表意人向相對人作出的為自己設定某種義務，使相對人取得某種權(quán)利的意思表示”10趙志娟：《淺析單方允諾的法律性質(zhì)》，載《華北水利水電學院學報(社科版)》2011年10月第5期，第156頁。。“債法上以允諾人承擔給付義務為內(nèi)容的單方法律行為，通常被稱之為單方允諾?！?1徐滌宇、黃美玲：《單方允諾的效力根據(jù)》，載《中國社會科學》2013年第4期，第141頁。但著作權(quán)單方允諾許可有其一定的特殊性，還是值得探討的。

根據(jù)民法學界通說，單方允諾之構(gòu)成可做如下分析：

（1）單方允諾屬于表意人的單方意思表示，不需要、也沒有相對方的承諾。

（2）單方允諾的內(nèi)容是表意人單方為自己設定義務，而使相對人取得權(quán)利。

（3）單方允諾系對公眾發(fā)出，任何人均可以自己的行為成為相對人。

（4）任何人按照單方允諾的內(nèi)容實施一定行為，相對人由此確定，單方允諾之債發(fā)生。這就是說，單方允諾一旦做出，就對允諾者產(chǎn)生拘束力；因信賴單方允諾而從事一定行為者，其利益受到法律保護，允諾者不得反悔。即使單方允諾可以被收回，相對人的信賴利益也受到法律保護。

作為單方法律行為的單方允諾不同于合同。合同關(guān)系基于雙方當事人的意思表示一致，其間包含著雙方間的邀約與承諾的關(guān)系，并就各方的權(quán)利與義務作出具體安排；因而，合同關(guān)系中的雙方是確定的。比較可見，單方允諾既然不需要合同相對方，不包含雙方意思表示達成一致的過程，單方允諾之債的形成就更為快捷。

前述開源軟件與CC許可等開放著作權(quán)模式構(gòu)建都是以單方允諾為基礎(chǔ)。

比如在CC模式下，假定M教授希望更多的人免費傳播他的論文，只要給予署名、且不作修改，任何人都可以使用其論文。他就可以采用CC 的“署名+禁止演繹”模式，在發(fā)表論文的期刊或網(wǎng)絡頁面的標題旁添加一個著作權(quán)聲明，說明其采用CC的署名+禁止演繹協(xié)議。他人由此就可以在符合署名+禁止演繹的條件下使用其作品，不需要取得專門授權(quán)、也無須支付稿費，M教授也不得再為使用人增加任何其他義務。但是，a. 假定使用者P將M教授的論文編入?yún)R編圖書，但未予署名或做了較大篇幅的修改，則不符合M教授的單方允諾，M教授就可對P提起侵權(quán)之訴，訴訟的法律依據(jù)是著作權(quán)法。b. 假定使用者P完全遵守了M教授允諾的內(nèi)容，但M突然以該匯編圖書銷量巨大，要求使用者P支付報酬，使用者P有權(quán)不予理會。訴諸法院，雖然M教授依著作權(quán)法享有獲酬權(quán)，但他畢竟已通過單方允諾放棄了這一權(quán)利。法院可基于債法原則，不支持M教授的訴求，以保護使用者P的信賴利益。

（二）關(guān)于著作權(quán)單方允諾付酬許可

著作權(quán)單方允諾許可是在著作權(quán)授權(quán)使用過程中引入單方允諾行為，將其作為發(fā)生著作權(quán)使用之債的一個類型，承認其法律效力，以促進著作權(quán)流轉(zhuǎn)與作品傳播。而著作權(quán)單方允諾付酬使用許可與CC模式有所不同。

根據(jù)單方允諾的構(gòu)成，著作權(quán)單方允諾付酬許可模式可做如下分解：

（1）單方允諾付酬使用許可是著作權(quán)人的單方意思表示，一旦發(fā)出，就具有法律效力，可受法律規(guī)制。

（2）通過這種單方允諾，著作權(quán)人為自己設定了義務：只要他人支付報酬，就可以實施特定的使用其作品的行為。當然，報酬標準或數(shù)額、支付方式，作品使用方式等，都在單方允諾中明確規(guī)定。由此，允諾相對人獲得的權(quán)利是：按指示支付報酬、使用作品，無需向著作權(quán)人尋求授權(quán)、簽訂合同。

（3）單方允諾沒有特定的相對人，任何人都可以按照允諾內(nèi)容使用允諾者的作品。

（4）公眾中的任何第三人按照單方允諾的內(nèi)容實施一定行為后，相對人由此確定，單方允諾之債發(fā)生。此時，相對人只能按照允諾使用作品，并負有付酬的義務；允諾人不得禁止相對人使用作品，必要時還需提供合作與幫助。

圖書《最后一根稻草》的“版權(quán)聲明”可被視為單方允諾許可的范例。該書出版時，著作權(quán)人在圖書的顯明位置附加了一個“版權(quán)聲明”——“任何個人或機構(gòu)可在滿足以下條件的情況下使用本書：1、授權(quán)范圍：數(shù)字形式的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)；2、授權(quán)費用：收入的5%；3、支付方式：在收入產(chǎn)生6個月內(nèi)支付給中華版權(quán)代理總公司收轉(zhuǎn)；4、使用方式：保持作品完整性，必須注明作者和來源；5、保留其他權(quán)利。”12參見鐘洪奇：《最后一根稻草》，北京出版社2004年8月版。

我們可對上述版權(quán)聲明再做分析：第一，著作權(quán)人的版權(quán)聲明顯然是一項單方意思表示；第二，允諾相對人不特定，任何人都可以加入；第三，該允諾為本人設定了義務：任何第三人在按照約定方式支付報酬的情況下，可對其圖書進行復制、發(fā)行、上網(wǎng)傳播，無需為此取得專門授權(quán)。而不特定人也因此獲得了權(quán)利：所稱三種使用作品的行為不必完全遵照《著作權(quán)法》。第四， 一旦有人實施允諾中的行為，雙方就發(fā)生特定的債關(guān)系。任何一方不遵守上述允諾，就可能構(gòu)成侵權(quán)或違約?？梢哉f，《最后一根稻草》版權(quán)聲明是一例典型的單方允諾付酬使用許可。

與CC不同，一般性的單方允諾許可模式并不設計一系列封閉性許可模式，而是允許權(quán)利人做更多、更自由的選擇，且可以保留獲酬權(quán)為必要條件。如果說CC模式是封閉性的、窮盡式的，而一般性單方允諾許可則可以是開放性的、靈活的、更加個性化的。

三、著作權(quán)單方允諾許可的法律效力

（一）單方允諾法效之來源

在解釋單方允諾的法律效力時，人們常常提到禁止反言原則、保障信賴利益原則以及誠實信用原則的支持。

單方允諾沒有形成合同，因而不能依據(jù)契約法被調(diào)整。但鑒于單方允諾的債法意義，英美契約法將單方允諾視同為契約，并提出允諾禁反言原則（Promissory estoppel）以防止單方允諾人的反悔。按照這一原則，即使并無合同的締結(jié)，允諾人公開允諾后，他人因合理信賴而采取行動的，其利益應受保護，而允諾人的反悔不被支持。并且，允諾禁止反言也是為了在債法領(lǐng)域保護他人的信賴利益（reliance interest）。單方允諾人為自己設定義務或捐獻權(quán)利、為他人創(chuàng)設利益，他人因信賴允諾并實施相應的行為，其預期可得之利益與義務免除即屬于信賴利益?；谡\實信用原則，該利益應受法律保護。事實上，禁反言原則、信賴利益原則本是民法基本原則即誠信原則、公平原則在契約法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。所以，即使成文法或司法理論沒有確立禁反言原則，在法律實踐中，單方允諾的法律效力也能得到誠信原則的支持。

著作權(quán)單方允諾許可的效力當然也必定以著作權(quán)法為基礎(chǔ)和前提。我們必須強調(diào)，著作權(quán)單方允諾不是重新建構(gòu)一套權(quán)利系統(tǒng)，并取代已有成文法規(guī)定；它允諾的只是在現(xiàn)行著作權(quán)法的范圍內(nèi)，對法定權(quán)利做有條件的處分。相反的情況是，如果允諾人在現(xiàn)行著作權(quán)法范圍之外為自己創(chuàng)設一種權(quán)利，肯定是沒有任何法律效力的。正如梁慧星教授編纂的《民法典草案》建議稿中指出的，“以單方意思表示，對不特定人作出給付的允諾有效。但該允諾內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定及公共秩序或者善良風俗的除外”。13梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第133頁。

（二）著作權(quán)單方允諾許可的救濟

實踐中已經(jīng)受到關(guān)注的問題是，這種單方允諾能否得到法律上的執(zhí)行，其對允諾人以及相對人有無法律效力；并且，當發(fā)生糾紛，應被施予侵權(quán)救濟還是違約救濟。目前來看，因為單方允諾許可而發(fā)生的著作權(quán)糾紛并非十分普遍，案件類型也并不多樣。

如下類型的情況是比較有可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生過的：

（1）單方允諾者改變允諾。如果改變允諾只是對自己的權(quán)利增加限制、向他人讓出更多利益，不應該產(chǎn)生分歧。問題最可能發(fā)生于另外的情況，即允諾人減少最初允諾所讓出的利益。這包括兩種情況：一是完全放棄允諾；二是修改允諾中的實質(zhì)性條款，為自己保留更多的權(quán)利內(nèi)容。這樣，如果他人不知道這一改變，繼續(xù)按照原來的允諾使用其作品，則顯然就被置于侵權(quán)的境地。

單方允諾者在允諾作出后，能否完全放棄允諾？我們認為，鑒于著作權(quán)的特殊性，這個問題不可采取一刀切的處理方式。第一，依據(jù)一般法律原則，單方允諾者可明確約定該允諾的有效時間；未作時間約定的，應被視為無時間限制，直到該作品著作權(quán)保護期屆滿之日；第二，有必要強調(diào)，單方允諾未作時間約定的，該單方允諾不可被視為無效，以免對他人不利。法理在于，單方允諾者應該對其允諾負責到底，而不應讓無辜的公眾為他的失誤、不慎或疏忽承擔風險。第三，單方允諾明確聲明其允諾無時間限制的、或因沒有明確聲明而被視為無時間限制的，允諾人在特殊情況下可以收回允諾。但相對人的信賴利益必須得到充分保護。

（2）他人使用作品的行為超出了單方允諾的范圍，或可引發(fā)著作權(quán)人的起訴。處理這一問題的基本原則是，他人超出權(quán)利人單方允諾所指定范圍使用其作品，著作權(quán)人提起訴訟的，法院應該支持。具體可能有以下情況：

第一，允諾人沒有明確允許他人從事的行為，表明其有意繼續(xù)保留其著作權(quán)，他人任意使用的行為構(gòu)成侵權(quán)。對此可能發(fā)生的分歧是，對此種行為，是按違約處理、還是按侵權(quán)救濟？我們認為，只要使用者的行為實質(zhì)性觸犯了著作權(quán)人未許可的權(quán)利，就應該被定為侵權(quán)。畢竟，著作權(quán)的內(nèi)容是法律規(guī)定而非任何人可以約定的。單方允諾者沒有許可的權(quán)利內(nèi)容，意味著其沒有放棄，仍然保留在排他性權(quán)利的范圍內(nèi)。也如上文所言，單方允諾許可沒有取代著作權(quán)法，而只是著作權(quán)人依據(jù)著作權(quán)法，就其特定權(quán)利作出的一個特別使用聲明而已。

第二，有些使用行為雖超出了允諾范圍，但不構(gòu)成對其實質(zhì)內(nèi)容的違反——即不構(gòu)成對著作權(quán)人某種法定權(quán)利的侵犯，則可按違約處理。

這里要明確的是，雖然單方允諾之債一開始不屬于合同行為，但一旦他人依允諾行事，雙方就發(fā)生了合同之債。比如，作品使用者未按照允諾人要求的時間支付報酬，且沒有合適理由的，應當承擔違約責任。其中，使用人一旦使用了允諾人允諾的作品，雙方就發(fā)生了債關(guān)系，使用人應該按照其行為默示的允諾，履行支付報酬或其他債務。

（3）單方允諾約定不明的情況下，雙方就使用情況發(fā)生糾紛。在這種情況下，可借助合同法的一般原則和規(guī)則，對允諾做出合理的解釋。但我們堅持，他人的信賴利益應該得到充分保護。

（三）國外有關(guān)判例法

各類著作權(quán)單方允諾許可在我國實施的時間很短，且不具普遍性，未見訴訟發(fā)生。即使在國外，案件也并不多發(fā)。這里擇要簡介，以說明單方允諾許可的法律效力問題。

在西班牙的一起有關(guān)CC許可的案件中，西班牙集體管理機構(gòu)SGAE訴稱，被告某俱樂部未經(jīng)許可，在其音樂場所使用了原告管理的音樂作品。兩審法院都沒有支持這一訴求。理由是，被告使用的作品系從免費音樂下載網(wǎng)站獲得，這些作品采用了CC許可模式，原告無權(quán)征收使用費。14SGAE V. Owener of Buena Vistilla Club Social, Madrid Courtof Appeal (28th section) 5 July 2007；Court Recognizes Copyleft and Creative Commons Licences, https://www.lexology.com，最后訪問日期：2022年3月22日。在這個案件中，原告之前已經(jīng)通過CC協(xié)議許可了音樂網(wǎng)站使用，音樂網(wǎng)站也進行了付費行為。所以根據(jù)禁止反言原則，原告需要按照此前發(fā)生效力的CC協(xié)議，遵守兩者的承諾。

在2010年10月德國某法院的一個判決中，原告Nina Gerlach的一張照片曾選擇了CC模式中的“署名—相同分享”，而被告在網(wǎng)站上使用該照片時沒有遵守該許可。于是，法院指出，由于被告使用照片超出原告許可范圍，實施了法律禁止的行為，構(gòu)成侵權(quán)。15本案判決書見http://www.ifross.org/Fremdartikel/LG%20Berlin%20CC-Lizenz.pdf；另參見http://creativecommons.net.cn/c-6/，發(fā)表時間：2011-11-15。

也是在2010年10月，比利時法院對Lich?dmapwa v. L'asbl Festival de Theatre de Spa 一案作出判決，肯定原告采用CC協(xié)議的效力。原告是一支樂隊，其歌曲“Abatchouck”采用CC模式中的“署名-非商業(yè)性使用-禁止演繹”許可協(xié)議。一家劇院在其廣告片中使用了該歌曲的20秒片斷。樂隊向法院訴稱，該劇院違反了其授權(quán)協(xié)議條款，沒有指明創(chuàng)作者、擅自用于商業(yè)性廣告，且其僅僅使用歌曲片段的行為實際上屬于演繹。法院認可樂隊的訴訟請求，并援引荷蘭、西班牙和美國法院的判決意見，判定被告違反CC協(xié)議，侵害了原告的著作權(quán)。

幾乎與此同時，以色列法院審理的Avi Re'uveni v. Mapa inc.一案也涉及CC問題。原告在線上傳的照片采用了CC模式中的“署名-非商業(yè)性使用-禁止演繹”許可。被告將這些照片用于制作拼貼畫并出售，且沒有為原告署名。法官認為，被告無權(quán)使用這些照片，因而構(gòu)成侵權(quán)。不過，法官只是順便提及CC許可，對其效力問題未做任何評說，并認為CC許可協(xié)議對于該案判決并無影響。16https://creativecommons.org/weblog/entry/26115，最后訪問日期：2022年1月21日。

在美國，聯(lián)邦上訴法院（CAFC）2008年的一項判決支持對開源軟件許可協(xié)議授權(quán)人提供著作權(quán)侵權(quán)救濟。該案中，17Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373 (Fed. Cir. 2008).原告擁有一個軟件的著作權(quán)。他采用名為藝術(shù)許可（Artistic License）的開源軟件許可模式，將軟件上傳至網(wǎng)站，供公眾免費下載。被告復制并在自己開發(fā)的軟件中使用了原告軟件的部分成分，但沒有遵循許可條件，原告訴其侵犯著作權(quán)。一審法院認為，原告采用的開源許可協(xié)議創(chuàng)設了“故意寬泛的（intentionally broad）”非排他性許可，范圍無限，而沒有設定侵犯版權(quán)之責。被告對許可條件的違反可能構(gòu)成對非排他性許可的違約，卻不能產(chǎn)生侵權(quán)之責。

上訴法院認為，“上訴爭論的核心是藝術(shù)許可的條款是著作權(quán)許可的條件（conditions）、還是著作權(quán)許可的契約（covenants）”。如果被違反的許可條款既是契約又是條件，可以限制許可的范圍，并受著作權(quán)法的管轄；而如果它們僅僅是契約，則受合同法的管轄。一審法院明確把許可限制視為契約，而不是許可的條件；二審法院則持相反意見，這種開放許可是對作品使用設定的條件，許可人仍可對其著作權(quán)主張侵權(quán)救濟，而不能被限于傳統(tǒng)的合同救濟，從而推翻了一審判決。二審判決還就此引述稱，通常情況下，如果許可的范圍是有限的，而被許可人超出范圍行事，許可人就可以提起侵犯著作權(quán)的訴訟。18參見 S.O.S., Inc. v. Payday,Inc., 886 F.2d 1081, 1087 (9th Cir.1989); Nimmer on Copyright, § 1015[A] (1999)。

上述判決中，上訴法院對公共許可（public licecses）進行了肯定。這種許可致力于建立合作并將某些作品奉獻給公眾，也提供了保護和控制其著作權(quán)的手段。CC提供免費的著作權(quán)許可，允許各方將自己的作品奉獻給公眾，或者是在授權(quán)其作品的某些用途的同時保留某些權(quán)利?！伴_源許可已經(jīng)成為一種應用廣泛的創(chuàng)造性協(xié)作方法，它以幾十年前幾乎無人能夠想象的方式和速度推動著文化和科學的發(fā)展?！北热?，GNU/Linux操作系統(tǒng)、perl編程語言、阿帕奇（Apache）網(wǎng)絡服務器程序、火狐網(wǎng)絡瀏覽器以及維基百科。

Jacobsen案是值得關(guān)注的。萊斯格教授（Lawrence Lessig）對CC協(xié)議等開放著作權(quán)模式的理念解釋說，“當你違反其條件時，許可就消失了，這意味著你只是一個著作權(quán)侵犯者。這就是GPL和CC所有許可的理論。確切地說，不管它們是否也屬于契約，它們都是著作權(quán)許可，而如果你不遵守許可條款，它們就失效了?！彼麑υ撆袥Q稱贊道，“一個極其重要的美國法院提供了重要的清晰性和確定性?！?9引自 THE IP Court Supports Enforceability of CC Licenses，https://creativecommons.org/2008/08/13/the-ip-court-supportsenforceability-of-cc-licenses/，最后訪問日期：2021年3月13日。

四、著作權(quán)單方允諾許可的法律屬性

（一）單方允諾許可是自愿許可，有別于法定的強制性付酬許可

乍聽上去，單方允諾付酬使用近似于法定許可：兩者具有相同的機制——他人不需要經(jīng)著作權(quán)人許可，就可以使用其作品，但需要為此支付使用費。但是，法定許可之法律性質(zhì)與效力的實質(zhì)在于，它是由成文法明文規(guī)定的；而單方允諾付酬使用許可則是基于著作權(quán)人的單方允諾。所以，兩種相同機制有著不同的法律基礎(chǔ)和效力來源。

可以說，單方允諾付酬許可與法定許可的實質(zhì)區(qū)別還在于，后者屬于著作權(quán)人的非自愿許可、是一種法定的強制性許可；而前者效力來自著作權(quán)人允諾——即自愿的許可。同理，單方允諾付酬使用與經(jīng)裁定式強制許可的區(qū)別也在于自愿性與強制性之別。

由上可謂，單方允諾自愿式付酬許可充分尊重了著作權(quán)人自由選擇的權(quán)利，是民法的基本原則的充分體現(xiàn)。依此，是否選擇單方允諾付酬許可、選擇何種具體的使用模式、報酬支付標準與數(shù)額等，均由著作權(quán)人自己決定。而法定許可等任何非自愿許可建立在法律強制的基礎(chǔ)上，使用過程中的諸多問題都可能仰仗法律的明確規(guī)定，甚至需要官方機構(gòu)的干預。因而其在某種程度上體現(xiàn)了公權(quán)力對民事權(quán)利的“剝奪”、對民事事務的干預，甚至因其違反自愿原則之嫌而受到廣受苛責。

既然是基于成文法明定，且屬于對著作權(quán)的限制，依據(jù)著作權(quán)法的基本原則，法定許可、強制許可——即非自愿許可只能是法律規(guī)定的特殊情形，其數(shù)量十分有限。如我國《著作權(quán)法》規(guī)定了4種法定許可，沒有規(guī)定裁定式強制許可。而單方允諾付酬使用許可既然源自著作權(quán)人自愿，基于自由自愿的權(quán)利原則，成文法即使不對單方允諾許可做任何明確規(guī)定，它在實踐中卻可以呈現(xiàn)出多種類型和形式，同時也可能沒有任何人選擇實施。這一點完全取決于著作權(quán)人的意志，同時也受到產(chǎn)業(yè)實踐的影響。

相比之下，在網(wǎng)絡高度發(fā)展的今天，單方允諾許可更能發(fā)揮其靈活的效力，有利于提高作品使用的效率。

（二）單方允諾許可是著作權(quán)人的單方法律行為，不同于雙方協(xié)商下的授權(quán)許可

自愿協(xié)商許可屬于合同關(guān)系。我國《著作權(quán)法》第26條規(guī)定，“使用他人作品應當同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外”。合同的締結(jié)屬于雙方法律行為，雙方為了達成意思表示的一致，可能需要經(jīng)歷系列性邀約與承諾，并締結(jié)多項具體的合同條款。

而在債法上，通說認為，單方允諾與合同屬于債得以產(chǎn)生的兩種獨立的緣由：前者是單方允諾之債、后者則是合同之債。在梁慧星等多位學者各自起草的民法典建議草案中，單方允諾（或懸賞廣告）曾無一例外地被視為合同之外的意定之債的債因。20參見徐滌宇、黃美玲：《單方允諾的效力根據(jù)》，載《中國社會科學》2013年第4期，第159頁?？梢哉f，二者雖然都基于著作權(quán)人的自愿，卻是兩種有著本質(zhì)差異的法律關(guān)系。但從著作權(quán)交易之實務來說，比之于協(xié)商許可，單方允諾許可不需要經(jīng)歷雙方意思表示達成一致的過程——可能是個很麻煩的過程，著作權(quán)許可變得相當簡便。因而在某些情況下，單方允諾許可具有明顯的效率優(yōu)勢。

（三）單方允諾許可是著作權(quán)法上的選擇退出機制

簡單地說，選擇退出（opt-out）機制是指，在法律明確規(guī)定某種一般性規(guī)則的同時，明確允許權(quán)利人自愿選擇不受該規(guī)則的拘束。選擇退出與選擇加入（opt-in）相對，后者是指，在規(guī)定某項一般性規(guī)則的同時，法律允許當事人保留是否接受該規(guī)則拘束的選擇權(quán)，也就是說，如果當事人明確選擇適用該規(guī)則，他才受該規(guī)則的拘束。選擇加入與選擇退出都屬于默示性條款：在當事人未作明確表示的情況下，沒有明確選擇退出的人默示受某規(guī)則的拘束，而沒有明確選擇加入的人則被推定不適用某規(guī)則。所以說，兩種選擇機制都含有默示效力，當事人的真實意思可由此加以推定。

在著作權(quán)法制度中，這種選擇性機制早已不是罕見之物。我國《著作權(quán)法》上，大多數(shù)法定許可條款都含有選擇退出機制。比如第35條規(guī)定，“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬”。其中的“著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編”就是一種選擇退出，即著作權(quán)人自愿選擇不適用該法定許可機制。

有些著作權(quán)法律框架整體上可謂一種選擇加入模式。比如在美國，現(xiàn)行《著作權(quán)法》頒行之前曾長期采取著作權(quán)登記制。按照著作權(quán)因登記并附加版權(quán)聲明而產(chǎn)生的基本原則，非經(jīng)登記并附加版權(quán)聲明，任何作品不受著作權(quán)法保護，一經(jīng)發(fā)表即進入公有領(lǐng)域。這就是一種選擇加入制度：登記并附加版權(quán)聲明就屬于選擇行為，由此才能獲得著作權(quán)保護。按照美國過去的著作權(quán)法，出版物上標注“?+著作權(quán)人名姓及登記時間”，表明著作權(quán)人通過選擇加入，自愿享有著作權(quán)法保護。

可以說，相對于著作權(quán)法賦予的所有權(quán)利內(nèi)容，CC等開放著作權(quán)的做法都屬于選擇退出機制：著作權(quán)人通過明示性的選擇，排除某些權(quán)利的依法保護。與美國以往的自愿登記保護制度相比，依據(jù)CC許可模式，出版物上標注CC、保留權(quán)利選項，著作權(quán)人可表明其對法定權(quán)利的保留和處分。就CC許可模式本身而言，CC標志顯示的是對CC模式的選擇加入；而這相對于著作權(quán)法而言，則屬于選擇退出。再比如，按照CC許可，著作權(quán)人一旦選擇了其中的“署名+非商業(yè)利用”，就在他人做非商業(yè)性使用時放棄了署名權(quán)之外的其他所有權(quán)利。此時的著作權(quán)人就是自愿選擇退出了著作權(quán)法提供的“所有權(quán)利保留”的保護模式。

對于本文所稱單方允諾付酬許可模式，著作權(quán)人通過單方允諾為自己設定義務，即自愿限制或處分其法定權(quán)利，便是在選擇退出現(xiàn)行著作權(quán)法律規(guī)則。如果著作權(quán)人沒有以單方允諾方式實行付酬許可，就意味著他默示適用著作權(quán)法賦予的任何權(quán)利，他人需完全依法使用其作品。

現(xiàn)實表明，隨著著作權(quán)法律與產(chǎn)業(yè)兩方面的深入發(fā)展，尤其是進入網(wǎng)絡時代以來，人們越來越強烈地意識到，通過采納自愿選擇機制，實施開放性的著作權(quán)制度模式，可以極大地推動著作權(quán)交易與傳播產(chǎn)業(yè)發(fā)展。比如，有學者曾建議以基于互聯(lián)網(wǎng)的“主動聲明授權(quán)機制”改造傳統(tǒng)的著作權(quán)授權(quán)機制：凡是主動聲明授權(quán)者，其作品依照授權(quán)明示的內(nèi)容得到保護；凡未主動聲明授權(quán)者，其作品適用法定許可，即僅享有獲酬權(quán)。顯然，這一方案屬于著作權(quán)保護的選擇加入機制。21參見陶鑫良：《探索建立著作權(quán)主動聲明授權(quán)機制》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014 年7 月11 日第10 版。但在現(xiàn)行著作權(quán)法律制度已經(jīng)在全世界普遍建成的情況下，這種選擇加入機制帶來的是一種顛覆，其可行性值得懷疑。

（四）單方允諾許可必須以現(xiàn)行著作權(quán)法為基礎(chǔ)，而不是否定著作權(quán)法或另起爐灶

可以說，開源軟件、CC許可等開放著作權(quán)模式產(chǎn)生以來，所有類型的單方允諾著作權(quán)許可都可謂現(xiàn)行著作權(quán)法基礎(chǔ)上的配套性機制。根本上說，沒有著作權(quán)法作為基礎(chǔ)和前提，單方允諾許可機制就無由存在。

一方面，著作權(quán)人作出單方允諾許可的聲明時，他要援引著作權(quán)法為他賦予的權(quán)利，并向不特定人作出對各項權(quán)利進行保留或限制、放棄的承諾。也就是說，他只能針對著作權(quán)法已經(jīng)賦予權(quán)利作出限制或放棄的允諾。就此而言，單方允諾許可屬于著作權(quán)人對其著作權(quán)作出的事先處分行為。比如，某作者在報刊上發(fā)表論文的同時可以做出單方允諾：允許他人在按某種標準支付報酬的情況下將該文章上網(wǎng)、匯編用于圖書；但他不能單方允諾他人在支付報酬的情況下進行引用、做觀點摘要，因為這些行為不屬于法律賦予他的權(quán)利范圍；他也沒必要允許他人在支付報酬后轉(zhuǎn)載于其他報刊，因為這是法律已經(jīng)規(guī)定的法定許可。

相應地，依據(jù)著作權(quán)人的單方允諾許可使用作品的人，也會將其允諾內(nèi)容與著作權(quán)法相參照，著作權(quán)人無權(quán)但做出允諾的內(nèi)容，他可以不予理會；不在著作權(quán)人允諾范圍、但屬于著作權(quán)法保護范圍的某些使用方式，他依然需要遵守法律。在上述《最后一根稻草》一例中，著作權(quán)人允諾的適用范圍是“數(shù)字形式的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”，因而，作品使用者未經(jīng)專門許可就可以對概述作數(shù)字式的復制發(fā)行；但如果使用者在復制發(fā)行的時候?qū)ψ髌愤M行了修改，他就可能侵犯了圖書的修改權(quán)與破壞作品完整權(quán)。

所以說，單方允諾許可是著作權(quán)人對其法定權(quán)利的單方處分；對于著作權(quán)法不予保護的權(quán)利，著作權(quán)人的允諾無效；對于著作權(quán)人依法享有、但其允諾未予包含的權(quán)利，他人不得擅自使用，否則可能屬于違法侵權(quán)行為。

五、著作權(quán)單方允諾復仇許可法律機制構(gòu)想

（一）單方允諾類許可模式可明確寫入《著作權(quán)法》

具體而言，《著作權(quán)法》可明確承認單方允諾模式的法律效力，從而既便于著作權(quán)人行使其權(quán)利，也可保障單方允諾相對人的信賴利益，進而達到促進交易效率、維護交易秩序的目的。就我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》而言，單方允諾的具體法條可以被置于“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”一章，在許可使用合同條款之后。不過，由于我國現(xiàn)行法該章標題為“合同”，這與單方允諾許可的法律性質(zhì)可能不甚相符，所以，該章標題應修改為“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓”（其實，該標題中的“合同”二字原本也無甚必要），從而可涵蓋更多類型的非因合同發(fā)生的著作權(quán)流轉(zhuǎn)。

具體條文可做如下表述：

“著作權(quán)人可以預先公開聲明，允諾他人以某種方式或在某種條件下使用其作品，或?qū)ζ湟辣痉ㄏ碛械娜炕虿糠种鳈?quán)作出限制或放棄。他人可以按照著作權(quán)人允諾的使用方式和條件使用其作品。

對于前款規(guī)定的公開聲明，著作權(quán)人可以修改或撤銷。他人在著作權(quán)人作出修改或撤銷決定之前實施的使用作品的行為、或已經(jīng)做好使用準備的，其利益受法律保護。他人因不知道或不應知道該修改或撤銷決定，繼續(xù)使用著作權(quán)人的相關(guān)作品的，其利益受法律保護。

對于著作權(quán)人不享有的權(quán)利，其公開聲明的允諾無效。允諾內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定及公共秩序或者善良風俗的，不受法律保護。

著作權(quán)人作出的允諾使用其作品、修改或撤銷其允諾內(nèi)容的公開聲明，應該以合理的、或慣常的方式讓公眾知悉，如標注在作品復制件、相關(guān)網(wǎng)頁的顯明位置，或在集體管理等機構(gòu)進行備案等。

著作權(quán)人允諾使用其作品的聲明應該包含詳細、準確的必要信息，以方便他人使用其作品、辦理支付報酬等事宜?！?/p>

（二）付酬許可的具體實施機制

大多數(shù)情況下，如在CC許可模式下，基于單方允諾的作品使用無需著作權(quán)人的參與，他人完全可以按照著作權(quán)人的允諾，自行實施作品的復制與傳播。單方允諾的付酬許可則與之不同，它需要向著作權(quán)人支付報酬，其中就涉及具體的報酬支付方法與方式，這些可能需要著作權(quán)人或其受托人的介入行為。比如，在前述《最后一根稻草》實例中，按照著作權(quán)的聲明，使用者向著作權(quán)人支付報酬的方式是通過第三者收轉(zhuǎn)。實踐中，付酬事宜難免會產(chǎn)生這樣那樣的問題，都可能需要著作權(quán)人與使用者之間做必要的接觸，這就需要建立具體的實施機制。

付酬許可的實施機制主要包括：報酬收取方式、報酬計算標準與數(shù)額、爭議解決辦法等。報酬收取方式主要這樣幾種：著作權(quán)人直接收費；他人代理收轉(zhuǎn)；集體管理機構(gòu)收轉(zhuǎn)。無論是那種收取方式，著作權(quán)人都應在其單方允諾聲明中加以準確說明，并留下有關(guān)信息。

另外，法律可以規(guī)定，對于單方允諾者選擇付酬許可、但因未留下有效的收費方式而導致使用者找不到收款人時，使用者可以向集體管理機構(gòu)提存使用費。

報酬計算標準通?？刹扇煞N方法：第一是著作權(quán)人確定報酬標準，如前述《最后一根稻草》一例；第二，在著作權(quán)人沒有確定時，可按政府部門、集體管理機構(gòu)等權(quán)威機構(gòu)規(guī)定的計算標準；第三，可由使用者遵行慣例及其營利情況，自行確定報酬標準與數(shù)額，但這種做法有可能產(chǎn)生糾紛、甚至訴訟。