論未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的處理

劉方可

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105）

一、問題的提出

根據(jù)我國刑法條文“……的，處……”的表述，“……的，”表示罪狀，描述了犯罪構(gòu)成的基本情狀。與其他大陸法系國家不同的是，我國關(guān)于罪狀的規(guī)定中有大量的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“數(shù)額較大”“造成嚴(yán)重后果”“重大損失”等表述，這些就是通常所說的罪量要素①本文所稱罪量要素是在犯罪成立的積極層面上界定的。所以，因《刑法總則》第13條但書規(guī)定目的在于說明何種情況下不構(gòu)成犯罪，屬于犯罪成立的消極條件，不在本文討論范圍內(nèi)。另外，如果不是影響犯罪既遂或者未遂成立的因素，而是影響量刑輕重的情節(jié)，屬于量刑規(guī)則，也不在本文討論范圍內(nèi)。比如，《刑法》第165條：國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。其中，數(shù)額巨大就是罪量要素。而數(shù)額特別巨大則是量刑規(guī)則。。罪量要素的存在使我國刑法規(guī)定呈現(xiàn)“定性+定量”模式，即“……的，”中不僅對行為類型進(jìn)行概括，而且對不法程度進(jìn)行規(guī)定，形成“罪質(zhì)+罪量”的犯罪構(gòu)成模型。這一點(diǎn)與其他大陸法系國家只以行為類型（不法類型）認(rèn)定犯罪是存有很大區(qū)別的。本文所稱未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)是指行為人實(shí)施刑法分則條文規(guī)定的反社會行為，但行為、結(jié)果等未達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”“情節(jié)惡劣”等具體標(biāo)準(zhǔn)的情形。未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的案件如何處理？理論上有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為罪量要素是犯罪成立條件，因此，未達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)就是不滿足犯罪成立條件，因而無罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，罪量要素是犯罪既遂的條件，不達(dá)標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)成立犯罪未遂。

對此，本文認(rèn)為，未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)時不能一概認(rèn)定為無罪，也不能一概認(rèn)定為未遂，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)具體分析。在承認(rèn)不達(dá)標(biāo)準(zhǔn)情形下成立未遂前提下，進(jìn)一步討論如何區(qū)分犯罪未遂與行政處罰。

二、數(shù)量型罪量要素：本文討論的對象

罪量要素這個概念最初來源于陳興良教授構(gòu)建的“罪體、罪責(zé)、罪量”的犯罪構(gòu)成體系。由刑法規(guī)定及相關(guān)司法解釋可知，罪量要素標(biāo)準(zhǔn)有的明確、具體，有的概括、模糊，全部罪量要素未必都有不達(dá)標(biāo)的可能。那么，框定罪量要素不達(dá)標(biāo)的存在種類與范圍就十分必要。

（一）罪量要素的分類

根據(jù)我國刑法分則條文及相關(guān)權(quán)威解釋性文件的規(guī)定，考察罪量要素的具體內(nèi)容，可以將罪量要素細(xì)化分為數(shù)量型罪量要素、結(jié)果型罪量要素、行為型罪量要素、動機(jī)、目的型罪量要素、身份型罪量要素等。

數(shù)量型罪量要素主要是指以多次、多人、具體違法所得數(shù)額、財物價值等為特征的罪量要素，往往表現(xiàn)為具體的數(shù)量。典型的數(shù)量型罪量要素遍布刑法條文之中。例如，《刑法》第147條生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，罪狀中有“使生產(chǎn)遭受較大損失的”規(guī)定。根據(jù)相關(guān)司法解釋，這里的較大損失是指2萬元以上；第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，“銷售金額五萬元以上不滿20萬元的”規(guī)定也屬于數(shù)量型罪量要素；《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條對《刑法》第342條中“數(shù)量較大”進(jìn)行解釋，其中基本農(nóng)田5畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地10畝以上也是數(shù)量型罪量要素。

結(jié)果型罪量要素往往用來說明犯罪行為導(dǎo)致的危害結(jié)果的嚴(yán)重程度。這里的結(jié)果型罪量要素是與數(shù)量無關(guān)的結(jié)果，比如根據(jù)相關(guān)司法解釋，《刑法》第119條“造成嚴(yán)重后果”所包含的“造成1人以上死亡……”屬于數(shù)量型罪量要素；有些危害結(jié)果與犯罪行為之間未必是直接因果關(guān)系，但是兩者之間存在關(guān)聯(lián)性。比如，我國《刑法》第293條第1款第1項(xiàng)“情節(jié)惡劣的”，根據(jù)司法解釋，“引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的”屬于隨意毆打他人，破壞社會秩序，情節(jié)惡劣之一。雖然，隨意毆打他人并不必然導(dǎo)致他人自殺、精神失常，但是，如果沒有行為人毆打他人，他人就不會自殺，從這個意義上說兩者之間存在條件關(guān)系，即沒有前者就無后者。而且，導(dǎo)致他人自殺是非常嚴(yán)重的后果，理應(yīng)追根溯源由行為人負(fù)責(zé)。

行為型罪量要素主要包括行為手段、行為對象、行為時間、地點(diǎn)等，對于行為的違法程度具有影響的因素。比如，持兇器隨意毆打他人就比赤手空拳隨意毆打他人具有更高的社會危害性；隨意毆打殘疾人比隨意毆打一般人更具有可譴責(zé)性；在公共場所隨意毆打他人更容易導(dǎo)致公共場所秩序混亂，具有更大的可罰性。

“曾受幾次行政處罰，又犯本罪的”就是身份型罪量要素的典型。比如，《刑法》第222條虛假廣告罪，根據(jù)司法解釋，“2年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰2次以上的”，再利用廣告作虛假宣傳就以虛假廣告罪論處；《刑法》 第223條串通投標(biāo)罪相關(guān)司法解釋也有類似的規(guī)定，“2年內(nèi)因串通投標(biāo)，受過行政處罰2次以上，又串通投標(biāo)的”，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)予立案追訴。之所以將該類罪量要素稱為身份型，是因?yàn)?，筆者認(rèn)為，行為人受過行政處罰是對行為人與一般人的社會身份進(jìn)行了特殊標(biāo)示，沒有受過行政處罰的人不能成為各本罪的犯罪主體。這類罪量要素是對犯罪主體的特殊要求。

動機(jī)、目的型罪量要素在我國刑法中相對數(shù)量較少，主要表現(xiàn)為“為了……”“以……為目的”。例如：第158條虛報注冊資本罪，根據(jù)相關(guān)司法解釋，“為進(jìn)行違法活動而注冊的”應(yīng)予立案追訴；第392條介紹賄賂罪，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》規(guī)定，“為使行賄人獲取非法利益而介紹賄賂的”應(yīng)予立案；第398條故意泄露國家秘密罪相關(guān)司法解釋，“以牟取私利為目的泄露國家秘密的”應(yīng)予立案；第399條第2款民事、行政枉法裁判罪，司法解釋中有“徇私情、私利”的應(yīng)予立案的規(guī)定。

上述分類是對刑法或者有權(quán)威解釋性文件予以具體化的罪量要素內(nèi)容進(jìn)行研究基礎(chǔ)上提出來的。一方面，通過上述分類可以對我國有明文規(guī)定的罪量要素進(jìn)行大概的了解；另一方面也可以看出，我國對罪量要素進(jìn)行解釋的基本思路。除個別罪量要素考量行為人主觀動機(jī)、目的以外，絕大多數(shù)都是圍繞犯罪構(gòu)成要件符合性要素展開的，意在說明不法的程度之加深。

（二）討論對象的框定

通過上述分類比較，筆者認(rèn)為，在我國，并不是所有的罪量要素都存在未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)的情形。首先，是否有討論罪量要素不達(dá)標(biāo)的必要，關(guān)鍵在于罪量要素有無具體可分的標(biāo)準(zhǔn)。具體來講，數(shù)量型罪量要素因?yàn)槎嗑唧w化為數(shù)字，可以進(jìn)行具體量化，有討論未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的法律責(zé)任前提。比如，盜竊罪要求數(shù)額較大，根據(jù)相關(guān)司法解釋，數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)是1 000元至3 000元，那么行為人盜竊數(shù)額不達(dá)1 000元的就可以稱為未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)果型罪量要素、行為型罪量要素是對結(jié)果或者行為附屬特征的描述，只有有無問題，不存在可分的程度問題。比如，行為是否造成被害人自殺是一個事實(shí)問題，即使被害人自殺被阻止，行為人行為依然滿足罪量要素。再比如，行為人是不是在公共場所隨意毆打他人也是一個事實(shí)問題，對于行為人而言，其行為發(fā)生的時空要么是在公共場所，要么不是，不存在公共場所程度之分。故，上述兩種罪量要素不存在討論罪量要素不達(dá)標(biāo)的可能。動機(jī)、目的型罪量要素屬于特殊的主觀要素，也無法辨別其程度。身份型罪量要素由于是以一定時間內(nèi)行政違法次數(shù)作為基礎(chǔ)，也不存在未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)問題。因?yàn)?，一定時間是特定的不可逆的，不在特定時間段內(nèi)受到特定次數(shù)的處罰，行為人的主體身份就不充足，這種特殊的身份特征對于行為人而言屬于主體的附屬屬性，只有具有這種身份與不具有這種身份的區(qū)別，沒有量上區(qū)分的必要。

綜上，根據(jù)我國刑法規(guī)定，只有數(shù)量型罪量要素能夠討論達(dá)不達(dá)標(biāo)問題。在我國刑法分則中，大約三分之一以上的法條都規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重（情節(jié)惡劣）或者數(shù)額較大、數(shù)量較大等罪量要素。而且，情節(jié)犯和數(shù)額犯這兩種典型罪量要素犯中大量存在數(shù)量的規(guī)定，成為數(shù)量型罪量要素的主要棲息地，有代表意義。

三、無罪抑或有罪，未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的首要問題

因應(yīng)罪量要素的地位不同，一般認(rèn)為未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)以無罪論處的觀點(diǎn)占了上風(fēng)。但是，一概認(rèn)定為無罪是否合適？是否存在有罪（未遂）的可能？這是討論罪量要素不達(dá)標(biāo)時首先要解決的問題。

（一）罪量要素的地位

對此，學(xué)界有三種觀點(diǎn)：犯罪成立條件說；客觀處罰條件說；區(qū)別對待說。

1.犯罪成立條件說。［1］該說的主張者是陳興良教授。其立足于我國刑法規(guī)定認(rèn)為，我國對犯罪成立條件的設(shè)置不同于大陸法系國家，在立法上不僅定性而且定量。［2］尤其是刑法分則各本條中分布大量表明違法性程度的要素，比如“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“數(shù)額較大”“嚴(yán)重后果”等。犯罪的數(shù)量要素是犯罪成立的條件，如果不具備犯罪的數(shù)量要素，不能構(gòu)成犯罪。［3］基于這種認(rèn)識，陳興良教授構(gòu)建了“罪體+罪責(zé)+罪量”的犯罪成立條件體系。在這里，罪量要素取得了獨(dú)立于客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件的地位，成為犯罪成立的“第三條件”。換言之，犯罪的成立不僅要求表明違法性有無的要素，還應(yīng)當(dāng)包含表明違法性大小的條件，犯罪是質(zhì)的構(gòu)成要件與量的構(gòu)成要件的統(tǒng)一。以此觀點(diǎn)出發(fā)的話，數(shù)量型罪量要素不滿足的情形一概不構(gòu)成各本罪。

2.客觀處罰條件說。該說認(rèn)為，類似于“數(shù)額較大”這種罪量要素屬于德日刑法理論中的客觀處罰條件范疇。即使沒有達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，行為人行為也已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只是不予處罰而已。也就是說，犯罪成立與否與罪量要素?zé)o關(guān)，罪量要素的主要作用在于限制刑罰發(fā)動?？陀^處罰條件本身與行為人客觀行為、主觀認(rèn)識都不相干，僅僅決定犯罪行為是否具有可罰性。按此觀點(diǎn)，數(shù)量型罪量要素不達(dá)標(biāo)一概認(rèn)定構(gòu)成各本罪。

3.區(qū)別對待說。該說總的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待罪量要素，除個別罪量因素應(yīng)被視為客觀處罰條件外，其余絕大多數(shù)仍屬于構(gòu)成要件中的具體內(nèi)容。［4］屬于客觀處罰條件的有：《刑法》第128條第3款非法出租、出借槍支罪、第129條丟失槍支不報罪中的“造成嚴(yán)重后果”；第186條違法發(fā)放貸款罪“造成重大損失”等。這些罪量要素之所以被認(rèn)為是客觀處罰條件，原因在于此類要素不是行為人在行為時能夠預(yù)見的，其大多屬于事后查明的事實(shí)。區(qū)別對待說又復(fù)分為三種觀點(diǎn)。

（1）分類構(gòu)成要件說。［5］此說認(rèn)為數(shù)額犯與大多數(shù)描述行為不法與結(jié)果不法的情節(jié)均屬于“整體評價要素”，是構(gòu)成要件要素；其他的超出基本構(gòu)成要件量域的罪量要素應(yīng)該分別歸屬于結(jié)果加重犯、客觀處罰條件等。（2）客觀超過要素說。［6］該說認(rèn)為，罪量要素是客觀超過要素，包含數(shù)量型罪量要素在內(nèi)的罪量要素是犯罪成立的條件之一，但是同時又認(rèn)為這些罪量要素有客觀處罰條件的屬性，不需要行為人有希望或者放任的心理態(tài)度，只需要對其有認(rèn)識可能性即可。（3）內(nèi)在的客觀處罰條件說。［7］該說將丟失槍支不報罪中的罪量要素看作是非典型的違法要素，因?yàn)椤霸斐蓢?yán)重后果”是處在行為人實(shí)行行為的延長線上，與違法性的關(guān)系不是直接的，其作用在于提升法益侵害的可罰性。該說將財產(chǎn)犯罪或者經(jīng)濟(jì)犯罪中的“多次”“數(shù)額”等看作客觀的構(gòu)成要件要素，是直接影響犯罪成立與否的因素。

按照區(qū)別對待說，數(shù)量型罪量要素不達(dá)標(biāo)有的應(yīng)該認(rèn)定為犯罪，有的不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。

筆者認(rèn)為，罪量要素（尤其是數(shù)量型罪量要素）應(yīng)當(dāng)屬于犯罪成立條件之一，而不是客觀處罰條件，也不能區(qū)別對待。同時，筆者認(rèn)為，罪量要素的體系位置應(yīng)當(dāng)前移，放在罪體之后，罪責(zé)之前，從而形成“罪體+罪量+罪責(zé)”的犯罪構(gòu)成體系。理由如下：

第一，客觀處罰條件說顯然與我國立法實(shí)際不符。在德日刑法中，刑法條文表述的是違法行為類型，不涉及行為的不法程度，因此需要客觀處罰條件理論對刑罰處罰范圍進(jìn)行限縮。這是德日刑法只定性不定量的一種有益補(bǔ)充。但我國與其他大陸法系國家刑事立法大為不同，通過罪量要素的設(shè)置，一定程度上解決了上述問題。再者，我國刑法中“量的規(guī)定性”規(guī)定與典型的客觀處罰條件相去甚遠(yuǎn)，不宜等同看待。比如，日本刑法中事后受賄罪中事后成為公務(wù)員的規(guī)定是出于刑事政策考量，對將要成為公務(wù)員的人進(jìn)行“防腐拒變”的反腐預(yù)防與提醒。在我國，不具有公務(wù)員身份的人是絕對不可能單獨(dú)構(gòu)成賄賂型犯罪的。我國刑法中罪量要素不具備刑罰決定機(jī)能，更多的是發(fā)揮不法構(gòu)成機(jī)能。最后，應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰性是我國刑法理論公認(rèn)的犯罪特征之一，不存在構(gòu)成犯罪還需要額外罪量要素才予以處罰的情形。

第二，罪量要素不宜區(qū)別對待。因?yàn)?，罪量要素作為我國刑法條文罪狀中特殊表述的統(tǒng)稱，其功能應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。其主要功能是將符合構(gòu)成要件且具有法益侵害性的行為，但不具有罪量要素的行為排除出犯罪圈。在這個意義上說，罪量要素就是犯罪成立“程度要素”。區(qū)別對待說認(rèn)為部分罪量要素不屬于犯罪成立條件，而屬于客觀處罰條件?？陀^處罰條件的弊端上文已經(jīng)敘述，不再贅述。即使將部分罪量要素還原為構(gòu)成要件要素，同樣存在一個罪量要素是否需要主觀認(rèn)識的難題。客觀超過要素說認(rèn)為罪量要素是超出行為人認(rèn)識范圍的但又是必要的構(gòu)成要件要素，客觀超過要素只存在于法定刑較輕的犯罪中?？墒?，既然是構(gòu)成要件要素，它就有故意規(guī)制機(jī)能，而此說并未貫徹構(gòu)成要件要素的該機(jī)能。另外，法定刑較重的犯罪中也有大量的罪量要素規(guī)定，它們不屬于客觀超過要素，屬于什么呢？此說并未給出答案。內(nèi)在客觀處罰條件說與分類構(gòu)成要件說，也同樣存在被還原為構(gòu)成要件要素的那部分罪量要素是否需要行為人認(rèn)識，以及認(rèn)識到何種程度的問題。這幾種學(xué)說要么破壞了罪量要素的統(tǒng)一功能，要么給部分罪量要素創(chuàng)設(shè)新的難題，不足取。

第三，筆者贊同將所有罪量要素不加區(qū)分的一體看作犯罪成立條件。只是，筆者認(rèn)為，罪量要素放在罪體與罪責(zé)之后進(jìn)行判斷不符合實(shí)際也不符合邏輯。一方面，司法審判實(shí)際操作是先判斷行為人行為是否符合除罪量要素之外的基本構(gòu)成，然后核對是否符合司法解釋規(guī)定的具體的罪量要素條件，如果都滿足，則進(jìn)行責(zé)任有無及大小的認(rèn)定。另一方面，我國通說犯罪理論認(rèn)為，犯罪是主客觀相統(tǒng)一。在“罪體+罪責(zé)+罪量”的犯罪體系中，罪體、罪責(zé)代表罪質(zhì)，“數(shù)額較大”等代表罪量，實(shí)現(xiàn)犯罪質(zhì)與量的統(tǒng)一同時卻違背了主客觀相統(tǒng)一原則。因?yàn)?，這種犯罪體系將罪量放在與客觀要件組成的罪體、主觀要件組成的罪責(zé)無關(guān)的獨(dú)立地位上，只能用來說明構(gòu)成犯罪之后如何出罪，而不是構(gòu)成犯罪的條件之一了，顯然與該說主張存在邏輯矛盾。

筆者認(rèn)為，就我國刑法規(guī)定而言，構(gòu)建“罪體+罪量+罪責(zé)”的犯罪構(gòu)成體系才有利于解決未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的刑事責(zé)任問題。一方面，這樣的安排符合司法審判實(shí)際，也符合判斷邏輯。另一方面，在行為滿足刑法各本條規(guī)定的基本構(gòu)成要件基礎(chǔ)上進(jìn)行違法性大小的判斷，有利于對犯罪的分層處理。對于具有形式違法性且具有法益侵害性的行為，最起碼應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，如果達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)則有構(gòu)成犯罪的可能，如果未達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)也不代表就只能以無罪處理。因?yàn)?，犯罪一個過程，期間必然有量的積累。未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情況復(fù)雜，堅持形式違法性后進(jìn)行違法性量的衡量，有利于分別情況予以不同對待。

（二）未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)首先應(yīng)以犯罪未遂處理

罪量要素作為表征行為違法程度的要素，屬于犯罪構(gòu)成第二階段違法性判斷的內(nèi)容之一，即在判斷完行為構(gòu)成要件符合性之后需要進(jìn)行違法性量上的審查。問題是，在類似下面案例的情形中，張三無罪么？張三進(jìn)入一家制鞋工廠盜竊皮鞋，且張三知道該工廠生產(chǎn)的皮鞋都是價值50元左右的低廉皮鞋，其進(jìn)入庫房后用麻袋裝下了大概20雙左右的皮鞋后準(zhǔn)備離開，正好被保安夜巡時發(fā)現(xiàn)并被抓獲。（張三盜竊皮鞋案），因張三盜竊價值不能確定達(dá)到1 000元～3 000元的罪量要求，此時張三是否能認(rèn)定為盜竊未遂呢？

1.理論上有犯罪成立條件說與既遂要件說的對立。［8］如果堅持犯罪成立條件說，則犯罪既遂、犯罪未遂都要求行為侵犯的罪量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，而未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形就是無罪。如果堅持后者，則同樣的情形，存在成立犯罪（未遂）的余地。筆者贊成既遂要件說。

理由如下：第一，單純的將罪量要素看作有罪與無罪的界限，無法正確處理未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形，尤其是司法實(shí)踐中大量存在的未達(dá)數(shù)量型罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形。況且，如果認(rèn)為刑法分則規(guī)定的都是犯罪成立模式，而不是犯罪既遂模式的話。那么，刑法總則犯罪未遂及犯罪預(yù)備的規(guī)定就略顯多余。因?yàn)?，犯罪未遂、犯罪預(yù)備是充足修正的犯罪成立要件的情形，是犯罪成立形態(tài)之一，分則條文就已經(jīng)包含未遂、預(yù)備的情形，總則規(guī)定就沒有意義了。第二，刑法理論通說認(rèn)為，刑法分則條文是以既遂犯罪為模板，總則未遂規(guī)定則是修正犯罪構(gòu)成而來。無論是刑罰法規(guī)中規(guī)定有罪量要素條件還是沒有規(guī)定量的要求，都無法改變分則條文規(guī)定的要件是既遂要件的事實(shí)。第三，達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形，無論是犯罪成立條件說亦或是既遂要件說，結(jié)論是一致的。關(guān)鍵是，未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時，兩者處理結(jié)果大相徑庭，犯罪行為人的處遇因此會有天壤之別。堅持既遂要件說，有利于在無罪與既遂刑罰處罰之間架起一座緩沖橋梁。否則就會出現(xiàn)要么最高是行政拘留15天行政處罰，要么是3年以下有期徒刑的刑罰處罰現(xiàn)象，缺乏過渡型刑罰梯度。

2.是否承認(rèn)所有規(guī)定了數(shù)量型罪量要素的犯罪都有成立未遂的可能，理論上有重罪輕罪區(qū)分說與不區(qū)分說對立。［9］不區(qū)分說又分為事實(shí)—規(guī)范數(shù)額說、［10］量刑規(guī)則說等，［11］但都認(rèn)為所有的數(shù)量型罪量要素犯罪都可以構(gòu)成未遂。具體來講，筆者贊成事實(shí)—規(guī)范數(shù)額說。理由如下：

第一，重罪輕罪區(qū)分說以有期徒刑3年作為重罪與輕罪的界限，法定刑在3年以上的數(shù)量型罪量要素犯罪有處罰未遂的必要，而輕罪未遂不可罰。比如，盜竊數(shù)額較大的法定刑為3年以下有期徒刑，故小偷小摸，盜竊數(shù)額未達(dá)較大標(biāo)準(zhǔn)的一律只能給予治安管理處罰；而破壞電力設(shè)備罪最低刑10年有期徒刑，因此，即使破壞電力設(shè)備造成直接經(jīng)濟(jì)損失只有20萬元，也有以未遂論處的必要。筆者認(rèn)為，以3年作為重罪輕罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)只是學(xué)理上的看法，并不代表有期徒刑三年以下的犯罪社會危害性一定小于有期徒刑3年以上的犯罪。尤其是以數(shù)量型罪量要素作為犯罪既遂條件的犯罪，更是如此。比如，盜竊孤寡老人2 000元救命錢的社會危害性（法定刑3年以下有期徒刑）并不小于非法占用5畝基本農(nóng)田的危害（法定刑五年以下有期徒刑）。所以，重罪輕罪區(qū)分說并不科學(xué)。

第二，量刑規(guī)則說將法定刑升格條件（數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等）看作是量刑規(guī)則，不是犯罪成立條件的觀點(diǎn)是正確的，并且其認(rèn)為類似于數(shù)額較大這種類型的犯罪都有成立未遂的可能。筆者認(rèn)為，量刑規(guī)則說主要任務(wù)在于解決法定刑升格條件的屬性問題，而不是解決罪量要素的未遂與否問題。同時，該說導(dǎo)致數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等是犯罪加重條件還是刑罰加重條件的新爭議。正如本文開篇所述，罪量要素指的是影響犯罪成立（未遂）的要素，而不涉及法定刑升格條件。因此，本文不采納量刑規(guī)則說。

第三，事實(shí)——規(guī)范數(shù)額說有一個進(jìn)化的過程。開始的時候，事實(shí)數(shù)額說認(rèn)為法定的數(shù)量型罪量要素既是既遂行為的標(biāo)準(zhǔn)也是未遂行為的標(biāo)準(zhǔn)，無論既遂還是未遂都要求達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，否則沒有成立未遂的前提。該說以實(shí)際受到損害的數(shù)量、數(shù)額達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)作為犯罪未遂的前提，因此，有人質(zhì)疑事實(shí)數(shù)額說自相矛盾。因?yàn)?，其一方面要求行為事?shí)上達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)才能存在未遂，另一方面其又宣稱罪量要素達(dá)標(biāo)是犯罪成立條件，那么到底如何區(qū)分既遂與未遂就成為問題。為回應(yīng)質(zhì)疑，該說進(jìn)行修正稱：不需要現(xiàn)實(shí)的事實(shí)上的數(shù)量達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，只要有數(shù)量、數(shù)額較大的財物被侵犯的風(fēng)險即可。這就是規(guī)范數(shù)額說。筆者認(rèn)為，事實(shí)—規(guī)范數(shù)額說總體上是可取的，其將數(shù)量型犯罪的未遂聚焦于法定的罪量要素標(biāo)準(zhǔn)“實(shí)害+危險”。以行為人對犯罪目標(biāo)的價值認(rèn)識為前提，如果行為人認(rèn)識到所侵害目標(biāo)價值，則說明相應(yīng)數(shù)量的法益有被侵犯風(fēng)險，可以成立未遂；如果行為人是隨機(jī)實(shí)施犯罪，則應(yīng)以實(shí)際侵犯的財物價值，分別進(jìn)行既遂或者未遂的判斷。

四、犯罪未遂抑或行政處罰，未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的最終歸結(jié)

未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情形都作為未遂處理，有時會出現(xiàn)犯罪未遂與行政處罰不協(xié)調(diào)的情況。比如，行為人意圖盜竊他人數(shù)額較大財物，著手實(shí)行犯罪，但被他人發(fā)現(xiàn)后阻止，并被扭送至派出所，分文未得，最后以盜竊未遂論處。而行為人意圖盜竊他人財物，結(jié)果只盜得100元的香煙一盒，很可能這種情況直接以行政處罰結(jié)案。問題是，行為人盜得財物比未盜得財物處罰輕，是否合理？為什么同樣是未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，有的認(rèn)定為未遂，有的認(rèn)定為一般違法行為呢？這涉及到未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情形下，如何區(qū)分犯罪未遂與行政違法行為。

我國是司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)分擔(dān)對反社會行為制裁權(quán)的二元制裁體系。曾經(jīng)，如何區(qū)分行政不法與刑事不法成為“令法學(xué)家絕望的問題”。［12］舊有的質(zhì)的區(qū)別說、量的區(qū)別說、質(zhì)量區(qū)別說對于一定范圍內(nèi)區(qū)分刑事犯罪與行政違法有一定意義。但是，當(dāng)面對未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形該如何與行政違法行為區(qū)分時，上述學(xué)說顯得不夠用，需要另尋出路。

（一）舊有觀點(diǎn)及其評析

1.質(zhì)的區(qū)分說認(rèn)為，刑事犯罪與行政違法行為之間存在本質(zhì)上的區(qū)別。刑事犯罪是對人類自然權(quán)利的侵犯，而行政違法行為本質(zhì)上并沒有侵害人的權(quán)利，侵害的是“福利”等公共利益。［13］“罪質(zhì)嚴(yán)重的未遂應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處，如故意殺人未遂、搶劫未遂、強(qiáng)奸未遂等;罪質(zhì)一般的未遂只有情節(jié)嚴(yán)重的，才能以犯罪未遂論處，如盜竊未遂、詐騙未遂等;罪質(zhì)輕微的未遂不以犯罪論處?！保?4］

2.量的區(qū)分說是目前德國學(xué)界的通說。該說認(rèn)為犯罪行為與違反秩序行為的區(qū)別主要是數(shù)量性的而不是質(zhì)量性的。［15］從外表上看，如果沒有罪量要素的規(guī)定，兩者的法條描述，行為構(gòu)成幾乎是一樣的。行政不法行為其實(shí)就是輕微反社會行為，也有一定的社會危害性，只不過沒有犯罪行為的危害性大而已。［16］

3.質(zhì)量區(qū)分說認(rèn)為刑事不法行為不僅在質(zhì)上具有較深度的倫理非價內(nèi)容與社會倫理的非難性（行政不法則較低甚至不具備），而且在量上具有較高的損害性與社會危險性。在刑法規(guī)定的核心犯罪領(lǐng)域，比如殺人、強(qiáng)奸等罪名，刑事不法與行政不法區(qū)別是質(zhì)上的。但是在刑法規(guī)定的邊緣犯罪領(lǐng)域，比如經(jīng)濟(jì)類、環(huán)境類犯罪等，兩者的區(qū)別是量上的。［17］

筆者認(rèn)為：第一，質(zhì)的區(qū)別說不符合我國的法律傳統(tǒng)與立法規(guī)定。我國傳統(tǒng)法律文化是公權(quán)文化，不提倡“天賦人權(quán)”等自然法理念。我國立法明文規(guī)定有大量罪量要素，質(zhì)的區(qū)別說無視立法規(guī)定的作法不可取。況且，就行政違法行為侵害法律保護(hù)利益這一點(diǎn)而言，其與刑事犯罪行為本質(zhì)上并無差異。將罪質(zhì)分為嚴(yán)重、一般、輕微標(biāo)準(zhǔn)何在？第二，量的區(qū)別說只能說明部分罪量要素犯與行政違法行為之間的區(qū)別，無法說明類似敲詐勒索罪與《治安管理處罰法》中敲詐勒索行為之間的區(qū)別。因?yàn)?，敲詐勒索罪的法條中并無罪量要素的描述，此時量的區(qū)別說就顯得無力。另外，即使有罪量要素規(guī)定的法條，當(dāng)出現(xiàn)未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情形時，量的區(qū)別說會得出一概無罪的結(jié)論，這顯然不合適。第三，質(zhì)量區(qū)別說強(qiáng)調(diào)自然犯與法定犯的不同，刑事犯是刑法領(lǐng)域中固有的核心犯罪，而行政犯則是國家出現(xiàn)后為維持一定領(lǐng)域社會秩序制定出來的，屬于刑法邊緣犯罪。但是，在我國刑法中，并不是所有的自然犯都沒有罪量要素的規(guī)定，比如盜竊罪就有數(shù)額較大的規(guī)定，其與盜竊違法行為顯然不僅僅是質(zhì)上的區(qū)別。另外，招搖撞騙罪這樣的法定犯并未規(guī)定罪量要素，很難說其與招搖撞騙違法行為是量上的區(qū)別。

可見，當(dāng)面對罪量要素這種表明行為違法程度要素是，上述三種學(xué)說都不能得出令人滿意的答案。更談不上對未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時，為犯罪未遂與行政違法行為之間的區(qū)別提供標(biāo)準(zhǔn)。

（二）本文的見解

新近有學(xué)者指出，當(dāng)未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)又不屬于刑法總則第13條但書“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的情形，就是犯罪未遂；當(dāng)未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)又屬于刑法總則第13條但書情形，則屬于一般違法，給予行政處罰。［18］這種觀點(diǎn)忽視了我國刑法中司法解釋有關(guān)未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時犯罪未遂的規(guī)定，以及司法解釋中有關(guān)“情節(jié)輕微，危害不大”的規(guī)定。從實(shí)際來看，其并沒有提供可行的解決方案。就此，筆者提出，未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情形下，犯罪未遂與一般違法行為的區(qū)分應(yīng)分兩步走。第一步，采司法解釋標(biāo)準(zhǔn)說。如果司法解釋對數(shù)量型罪量要素犯未遂有規(guī)定的，或者司法解釋將“情節(jié)輕微，危害不大”具體化了，則優(yōu)先依據(jù)司法解釋。第二步，沒有司法解釋的，采罪量要素達(dá)標(biāo)危險說。即根據(jù)事后查明的事實(shí)以及行為人對該事實(shí)的認(rèn)識綜合判定行為人行為是否有侵害一定數(shù)量法益的危險。有危險，則是犯罪未遂；否則，是一般違法行為。

1.司法解釋標(biāo)準(zhǔn)。遵循刑法規(guī)定及司法解釋定罪量刑是罪刑法定主義的體現(xiàn)。在司法經(jīng)驗(yàn)與理論反饋不斷累積的基礎(chǔ)上，我國《刑法》中的多數(shù)罪量要素（如“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”）都通過相關(guān)司法解釋得到了進(jìn)一步地明確化，這一具有較高穩(wěn)定性、統(tǒng)一性的實(shí)踐模式早已被實(shí)務(wù)界和理論界所接受。在我國，未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情形下，行為人行為構(gòu)成未遂還是一般違法行為，司法解釋回應(yīng)有兩種。

（1）明確規(guī)定型。典型事例是第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪?！颁N售金額5萬元以上不滿20萬元的”是該罪的犯罪既遂罪量要素，根據(jù)2001年兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定：偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。也就是說，即使行為人生產(chǎn)、銷售金額未達(dá)5萬元以上罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，但是貨值金額達(dá)到15萬元以上的，也是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂。如果，行為人生產(chǎn)、銷售金額未達(dá)5萬元標(biāo)準(zhǔn)，貨值金額又未達(dá)到15萬元的，就只能接受行政處罰。

（2）反向推定型。典型事例是第264條盜竊罪、第266條詐騙罪?！皵?shù)額較大”是兩罪的既遂成立要件。刑法及司法解釋雖然都未明確規(guī)定，未達(dá)數(shù)額較大時是否處罰未遂。但，根據(jù)2013年兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條①2013年兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條：盜竊公私財物數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；必要時，由有關(guān)部門予以行政處罰：（一）具有法定從寬處罰情節(jié)的；（二）沒有參與分贓者獲贓較少且不是主犯的；（三）被害人諒解的；（四）其他情節(jié)輕微、危害不大的。與2011年兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條②12011年兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條：詐騙公私財物雖已達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一，且行為人認(rèn)罪、悔罪的，可以根據(jù)《刑法》第37條、《刑事訴訟》第142條的規(guī)定不訴或者免予刑事處罰：（一）具有法定從寬處罰情節(jié)的；（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；（四）被害人諒解的；（五）其他情節(jié)輕微、危害不大的。規(guī)定，可以反向推導(dǎo)得出結(jié)論：行為人盜竊、詐騙行為未達(dá)數(shù)額較大罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，且具有下列情形之一：不認(rèn)罪、悔罪，沒有從寬處罰情節(jié)，未得到被害人諒解等，該行為有成立犯罪未遂的余地；反過來說，如果未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，但行為人有認(rèn)罪、悔罪，得到被害人諒解，退贓、退賠等情節(jié)的，可以只處以治安管理處罰。

2.罪量要素達(dá)標(biāo)危險。如上文所述，我國刑法中有部分?jǐn)?shù)量型罪量要素犯，司法解釋對犯罪未遂、“情節(jié)顯著輕微”等作出規(guī)定，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用司法解釋。但事實(shí)上，我國大部分罪量要素犯并沒有相關(guān)司法解釋。此時，就需要綜合判定案情，從實(shí)質(zhì)上考察行為人行為是否有罪量要素達(dá)標(biāo)危險。既遂犯是因行為侵害了法益而受處罰，而未遂犯則是因?yàn)榫哂星趾Ψㄒ娴奈ｋU而受處罰，故未遂犯是危險犯，［19］且大都是具體危險犯。就數(shù)量型罪量要素犯而言，這個危險就是罪量要素達(dá)標(biāo)危險。即雖然未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，但有發(fā)展為罪量要素達(dá)標(biāo)危險且行為人對這種發(fā)展趨勢有認(rèn)識可能性的，就是犯罪未遂，否則就是行政違法行為。

犯罪未遂作為故意犯罪的一種型態(tài)，其成立當(dāng)然也需遵循主客觀相統(tǒng)一原則。在諸如盜竊罪等數(shù)量型罪量要素犯的既遂認(rèn)定中，行為人之所以被處以三年以下有期徒刑的既遂刑罰，不僅因?yàn)槠湫袨橐鹚? 000元～3 000元價值財物占有的非法轉(zhuǎn)移這種實(shí)際損害結(jié)果，還因?yàn)槠鋵ψ约旱谋I竊行為、盜竊對象、盜竊結(jié)果、因果關(guān)系有認(rèn)識，兩者相結(jié)合才能得出行為人構(gòu)成盜竊罪既遂的結(jié)論。同理，在未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的盜竊中，認(rèn)定罪量要素達(dá)標(biāo)危險時也應(yīng)當(dāng)恪守主客觀統(tǒng)一原則。具體來說，罪量要素達(dá)標(biāo)危險應(yīng)從兩個步驟進(jìn)行，第一，根據(jù)事后司法鑒定確定被侵害的犯罪對象的價值，然后以一般理性人角度站在行為人犯罪環(huán)境中，考察該犯罪對象所處的周圍環(huán)境，是否存在行為人進(jìn)一步侵害達(dá)標(biāo)罪量的危險之可能。這一步驟根據(jù)被告人供述及案發(fā)現(xiàn)場的客觀情況是完全可以完成的。第二，以一般理性人角度站在行為人犯罪環(huán)境中，考察行為人對于犯罪對象的價值、數(shù)量等罪量要素從未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)向達(dá)標(biāo)轉(zhuǎn)換的危險是否有認(rèn)識可能，這種認(rèn)識可能的判斷是以行為人對自身犯罪行為、犯罪地點(diǎn)、犯罪時間、犯罪場所、生活常識、犯罪對象的基本認(rèn)識為前提的。通過兩個步驟，既確定了有未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展為罪量要素達(dá)標(biāo)危險的客觀事實(shí)，又確定了行為人對這種發(fā)展趨勢的主觀態(tài)度，則可以認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成該罪的犯罪未遂。按照罪量要素達(dá)標(biāo)危險判斷思路，上述張三盜竊皮鞋案即構(gòu)成盜竊未遂。因?yàn)?，張三進(jìn)入的是制鞋工廠的庫房，里面堆放了大量的廉價皮鞋，從一般人角度看，雖然張三盜竊的皮鞋價值不足1000元罪量標(biāo)準(zhǔn)，但張三行為隨時有升高盜竊數(shù)額的風(fēng)險。其次，無論是張三還是一般理性人處在該種盜竊環(huán)境中，對于這種較大數(shù)額皮鞋被侵犯的風(fēng)險都是能夠產(chǎn)生認(rèn)識可能的，更何況，張三明知皮鞋的價值，其對危險的達(dá)標(biāo)具有更強(qiáng)的認(rèn)識基礎(chǔ)與可能。

刑事不法行為與其他不法行為雖然有‘概念’的差別，但由于其不法、罪責(zé)以及社會的危害性都具有層級性，故二者在‘類型’上有一個量的流動的過程，即無論是不法罪責(zé)還是社會危害性，分別都有一個程度大小之別，有一個從大到小的行列順序。［20］罪量要素作為我國刑法上的獨(dú)特風(fēng)景，一方面將輕微反社會行為排除出犯罪圈，另一方面也帶來未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時，行為人法律責(zé)任的認(rèn)定難題。

罪量要素類型紛繁復(fù)雜，并不是都存在罪量要素不達(dá)標(biāo)的法律責(zé)任問題。就數(shù)量型罪量要素犯未達(dá)標(biāo)的法律責(zé)任而言，有兩個問題需要解決。第一，未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)時，行為人行為是否一概無罪？本文認(rèn)為，因罪量要素被界定為犯罪既遂成立條件而有存在犯罪未遂的可能，不能一概認(rèn)定為無罪。第二，未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)時，其與行政處罰行為的界限如何確定？因我國對反社會行為存在行政處罰與刑事罰的兩元制裁體系，未達(dá)數(shù)量型罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時，還有探討行政法行為與刑法行為臨界點(diǎn)的問題。對此，本文認(rèn)為，臨界點(diǎn)需通過前后兩個步驟予以解決。第一步，如果司法解釋就某罪的罪量要素進(jìn)行了詳細(xì)的解釋，則必須首先依照司法解釋對未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理。第二步，對于那些司法解釋沒有明確未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時如何處理的罪名，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否有罪量要素達(dá)標(biāo)危險進(jìn)行判斷，以確定行為人接受行政處罰抑或刑事處罰（未遂犯）。由此，在處理類似盜竊犯未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的案件時，不能再簡單采用要么有罪（既遂犯），要么無罪（行政違法行為處以行政處罰）的兩極化方式。為避免出現(xiàn)“以罰代刑”現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)對未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形進(jìn)行細(xì)分，從而構(gòu)筑更為精細(xì)的社會防控措施體系，形成新的“行政罰+犯罪未遂刑事罰+犯罪既遂刑事罰”三級格局，有效劃定未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的法律責(zé)任。這樣看來，我國立法規(guī)定的罪量要素，恰恰是相對于德國、日本現(xiàn)行刑法規(guī)定的優(yōu)勢，［21］不僅實(shí)現(xiàn)犯罪認(rèn)定的主客觀相統(tǒng)一，而且也兼顧質(zhì)與量相統(tǒng)一。