論規(guī)范性文件實體合法性的司法審查框架

戴 杕

目 次

一、《行政訴訟法》修訂前后的兩種規(guī)范性文件審查框架

二、對“依據(jù)與不抵觸”框架的再審視

三、審查框架的另一種視角：以審查強度為區(qū)分

四、一個初步分析框架：“權力來源”與“權力行使”不同審查強度的結(jié)合

五、結(jié)語

規(guī)范性文件的合法性判斷問題〔1〕本文所討論的合法性，主要指實體合法性問題，而不涵蓋程序合法性，盡管后者也同樣具有較大爭議。在《行政訴訟法》修訂后得到了大量的討論，但在具體判斷標準上仍眾說紛紜。審查框架上的分歧是造成這種現(xiàn)象的重要原因之一。從現(xiàn)有研究來看，我國學界主要存在兩種審查框架，傳統(tǒng)框架從兩個主要要求出發(fā)，即規(guī)范性文件是否具有上位法依據(jù)和是否與上位法相抵觸，本文暫稱其為“依據(jù)與不抵觸” 框架；《行政訴訟法》修訂后，許多學者又提出了另一種審查框架，將規(guī)范性文件的合法性問題區(qū)分為主體、權限、內(nèi)容等多個合法性要件，本文暫稱其為“合法性要件”框架。以上兩種框架均從不同側(cè)面反映了對規(guī)范性文件合法性的關注，但亦存在各自的缺陷，給規(guī)范性文件附帶審查活動的開展造成了困難。法院究竟應從哪些方面入手進行審查，并提出怎樣的具體要求，并未形成一致意見。為此，需要從我國規(guī)范性文件的實際作用和審查需求著手予以完善。

一、《行政訴訟法》修訂前后的兩種規(guī)范性文件審查框架

（一）傳統(tǒng)的“依據(jù)與不抵觸”框架及其問題

在《行政訴訟法》修訂之前規(guī)范性文件的司法審查活動已在一定程度上開展，在此期間，學界與實務界對規(guī)范性文件的合法性問題提出了兩項主要要求。一是規(guī)范性文件內(nèi)容不得與上位法相抵觸；二是沒有上位法依據(jù)，規(guī)范性文件不得增加相對人義務或減損相對人權利?！?〕參見朱新力：《論法院對規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件的審查權》，載《法學雜志》1993年第5期，第18頁；李杰：《其他規(guī)范性文件在司法審查中的地位及效力探析》，載《行政法學研究》2004年第4期，第45-46頁。從司法實踐情況來看，大多數(shù)法院在審理中均采取了這種“依據(jù)與不抵觸”的話語體系。〔3〕例如陳運生教授通過實證研究指出，依據(jù)性標準、一致性標準和不抵觸標準是三項司法實踐中的主要審查標準，而后兩者相當程度上只存在嚴厲程度上的區(qū)別，參見陳運生：《行政規(guī)范性文件的司法審查標準——基于538份裁判文書的實證分析》，載《浙江社會科學》2018年第2期，第52-53頁。2018年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第148條所列舉的“規(guī)范性文件不合法”情形亦帶有“依據(jù)與不抵觸”框架的色彩。〔4〕《行訴法解釋》第148條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的‘規(guī)范性文件不合法’：（一）超越制定機關的法定職權或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權范圍的；（二）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；（三）沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益的?！?/p>

“依據(jù)與不抵觸”框架的初衷在于區(qū)分兩種不同的規(guī)則制定權限：部分規(guī)范性文件的制定有更嚴格的條件，行政機關必須有上位法依據(jù)方能制定；而部分規(guī)范性文件無須上位法依據(jù)，行政機關可以在不抵觸上位法的前提下自行制定?！?〕這種區(qū)分較早見于地方性法規(guī)和行政法規(guī)、規(guī)章制定權限的區(qū)分，《憲法》和《立法法》規(guī)定前者只需“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”，而后者需“根據(jù)”法律等制定，學者認為這對行政法規(guī)和規(guī)章提出了更為嚴格的制定要求。參見劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2004年版，第60-66頁。而后來學者在規(guī)范性文件合法性的討論中，實際上參照了前述區(qū)分，例如章劍生教授在提出“上位法依據(jù)”的要求時，便援引了《立法法》中關于規(guī)章的規(guī)定，參見章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，載《福建行政學院學報》2016年第3期，第13頁。具體到哪些規(guī)范性文件需要“依據(jù)”，哪些只需要“不抵觸”，一般認為應視相關規(guī)定是否對相對人產(chǎn)生不利影響，負擔性規(guī)定要求相對嚴格，而授益性規(guī)定或行政指導、行政建議等對相對人權利義務不產(chǎn)生直接影響的規(guī)定要求相對寬松?！?〕參見李杰：《其他規(guī)范性文件在司法審查中的地位及效力探析》，載《行政法學研究》2004年第4期，第46頁；顧建亞：《突破上位法時的抵觸標準——以“其他規(guī)范性文件”為研究基點》，載《中國地質(zhì)大學學報（社會科學版）》2006年第4期，第90頁；張浪：《論司法審查中謙抑與能動的共治——兼論對行政規(guī)范性文件的審查》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》 2012年第5期，第85頁。這樣一來，法院在面對給相對人權利義務造成不利影響的規(guī)范性文件時，除了審查其是否與上位法規(guī)定相抵觸外，還要審查其是否具有上位法依據(jù)或授權，從而對行政機關自行創(chuàng)制規(guī)則的權力形成限制。

不過前述目的并未真正實現(xiàn)，實踐中，法院對上位法依據(jù)的審查往往極為寬松，除了直接的上位法規(guī)定或授權條款外，概括授權、上位法中的原則或精神〔7〕參見（2016）京02行終911號行政判決書、（2016）蘇04行終446號行政判決書、（2016）蘇01行終778號行政判決書。乃至行政需要〔8〕參見河南省焦作市山陽區(qū)人民法院（2005）山行初字第4號行政判決書；黃金成等25人訴成都市武侯區(qū)房管局劃分物業(yè)管理區(qū)域行政糾紛案，《最高人民法院公報》2005年第6期；張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運人力三輪車經(jīng)營權案，最高人民法院指導案例第88號。都有可能被法院作為規(guī)范性文件的依據(jù)。這導致上位法依據(jù)的審查基本流于形式，“依據(jù)”標準也由一項限制創(chuàng)制的標準流變?yōu)橹С謩?chuàng)制的標準，行政機關實際上無須上位法的明確依據(jù)，便可根據(jù)實際需要在職權范圍內(nèi)自行制定影響相對人權利義務的規(guī)定。由于“依據(jù)”標準并未發(fā)揮太多作用，法院在審查中更多依靠的是對規(guī)范性文件的內(nèi)容是否抵觸上位法的判斷，這使得“依據(jù)與不抵觸”框架在名義上關注規(guī)范性文件的制定權限，實則只關注其具體內(nèi)容，其所提出的“依據(jù)”和“不抵觸”兩項標準并沒有實質(zhì)區(qū)別。

（二）新的“合法性要件”框架及其問題

過去實踐中審查不力的情況已經(jīng)受到了研究者們的批評，研究者認為過去法院對規(guī)范性文件的審查進路屬于“單一的內(nèi)容審查”，〔9〕徐肖東：《行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的認知及其實現(xiàn)機制——以陳愛華案與華源公司案為主的分析》，載《行政法學研究》2016年第6期，第78頁。其“拘泥于規(guī)范性文件內(nèi)容的合法性”，導致“審查的力度和廣度不夠”，〔10〕王慶廷：《隱形的“法律”——行政訴訟中其他規(guī)范性文件的異化及其矯正》，載《現(xiàn)代法學》2011年第2期，第83頁。“審查標準過于寬松，只要不和法律明顯沖突，法院都予尊重”?！?1〕孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的司法審查標準》，載《清華法學》2017年第2期，第140頁。這樣一來，在新法實施之后，在內(nèi)容審查之外加入權限等要素，就被看作是“提高司法審查實效”的必要途徑?！?2〕姜明安：《對新〈行政訴訟法〉確立的規(guī)范性文件審查制度的反思》，載《人民法治》2016年第7期，第13頁。對此，一些學者和法官開始采用一種新的審查框架，即從主體、權限、內(nèi)容等多個方面對規(guī)范性文件進行審查。例如在引起廣泛關注的“華源公司案”〔13〕北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知行初字第177號行政判決書。中，法院將規(guī)范性文件的實體合法性劃分為主體合法、權限合法、內(nèi)容合法等要件，并分別進行了論述。在其他一些案件中，類似的區(qū)分合法性要件的審查方法亦有所體現(xiàn)?！?4〕參見浙江省紹興市中級人民法院（2017）浙06行終79號行政判決書、北京市第二中級人民法院（2017）京02行終1558號行政判決書。從要件的具體設置上看，目前存在“主體合法+內(nèi)容合法說”〔15〕章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，載《福建行政學院學報》2016年第3期，第12-14頁?！皺嘞藓戏?內(nèi)容合法說”〔16〕王紅衛(wèi)、廖希飛：《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《行政法學研究》2015年第6期，第33-34頁；程琥：《新〈行政訴訟法〉中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《法律適用》2015年第7期，第93頁；陳磊：《規(guī)范性文件附帶審查之實務問題探析》，載《山東審判》2015年第4期，第24頁?！爸黧w合法+權限合法+內(nèi)容合法說”〔17〕朱芒：《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評析》，載《法學》 2016年第11期，第154-157頁；徐肖東：《行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的認知及其實現(xiàn)機制——以陳愛華案與華源公司案為主的分析》，載《行政法學研究》2016年第6期，第79頁。等多種分類方法。研究者們的分類雖然各有不同，但其統(tǒng)一的特點在于不再局限于規(guī)范性文件的內(nèi)容，而是開始注重制定機關是否具有相應的制定權限，體現(xiàn)出對規(guī)范性文件進行更全面審查的傾向。

不過，這種“合法性要件”框架也存在問題。首先是各要件之間存在嚴重的重疊和混雜。例如關于“主體合法”一項，有學者認為規(guī)范性文件的制定者必須屬于行政主體，〔18〕參見章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，載《福建行政學院學報》2016年第3期，第12-13頁。這一問題固然會影響涉案文件的效力，但其更多關系到的是審查程序的啟動，即涉案文件能否作為《行政訴訟法》第53條中所說的規(guī)范性文件接受附帶審查；而如果將“主體合法”要求理解為規(guī)范性文件必須屬于制定主體的主管事務范圍，則會與“權限合法”要求出現(xiàn)重疊?！?9〕例如徐肖東博士認為，職權要件屬于“實質(zhì)意義上的主體要件”，將兩者合二為一亦無不可。參見徐肖東：《行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的認知及其實現(xiàn)機制——以陳愛華案與華源公司案為主的分析》，載《行政法學研究》2016年第6期，第79頁。類似地，“權限合法”與“內(nèi)容合法”之間也存在混雜之處。研究者多在“權限合法”項下強調(diào)規(guī)范性文件不得越權，不得違法設定行政許可、行政處罰、行政強制等，〔20〕參見王紅衛(wèi)、廖希飛：《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《行政法學研究》2015年第6期，第33頁；程琥：《新〈行政訴訟法〉中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《法律適用》2015年第7期，第93頁；陳磊：《規(guī)范性文件附帶審查之實務問題探析》，載《山東審判》2015年第4期，第24頁。但這些問題必須在對規(guī)范性文件的“內(nèi)容”進行考察后方能確定。以上情況使得規(guī)范性文件的主體、權限、內(nèi)容等合法性要件之間很難截然區(qū)分，而法院在進行論述時也容易出現(xiàn)各要件間相互交織的情形?！?1〕例如，朱芒教授在對“華源公司案”進行分析時便指出，法院在“權限”要件的論述中，就“已經(jīng)觸及了權利義務的內(nèi)容構(gòu)成”，其所使用的“權限”要件和“內(nèi)容”要件更宜理解為“同一事項的兩個方面”。朱芒：《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評析》，載《法學》2016年第11期，第157頁。

前述要件間的重疊與混雜可能更多是技術性的，可以通過更為明確的劃分加以解決。但“合法性要件”框架還存在一個更關鍵的問題：其忽視了規(guī)范性文件類型的復雜性，導致各要件下具體要求無法對審查需要作出實質(zhì)性回應。何海波教授指出，行政行為的合法要件包含兩個層面的含義，一是“它涉及哪方面的問題”，即“合法要素”；二是“在這方面的要求是什么”，即“合法標準”?！?2〕何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構(gòu)》，載《中國法學》2009年第4期，第65頁?！昂戏ㄐ砸笨蚣軐⒁?guī)范性文件的合法性歸結(jié)為主體、權限、內(nèi)容等要素，從“合法要素”角度上講并無不妥，但由于規(guī)范性文件類型多樣，各要素上的“合法標準”并不能一概而論。例如在權限問題上，一些規(guī)范性文件可以依職權制定，一些規(guī)范性文件則須有上位法授權依據(jù)。在這種情況下，特定案件中的規(guī)范性文件制定權限究竟是指職權還是指授權，以及需要什么樣的授權，是法院應當重點解決的權限問題。但現(xiàn)有的研究只提出了制定機關必須具備相應事務的管轄權，不得違法設定行政許可等普遍性要求，而未對不同類型規(guī)范性文件的制定權限予以具體回應；前述采取“合法性要件”框架的法院在適用中亦存在一種傾向，即在考察制定機關的職權后就先得出“權限合法”的結(jié)論。這導致根據(jù)現(xiàn)有框架做出的“權限合法”判斷只確保了最底線的權限合法性，而行政機關進行規(guī)則制定的權限邊界并未真正得以明確。盡管一些學者在“內(nèi)容合法”要件下會提出規(guī)范性文件沒有上位法依據(jù)不得創(chuàng)設權利義務的要求，〔23〕參見章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，載《福建行政學院學報》2016年第3期，第13頁。但這種看法仍將“上位法依據(jù)”主要定位為一種內(nèi)容審查，而未回答在什么樣的上位法依據(jù)下才能進行創(chuàng)設。在權限要求不明的情況下，法院難免會重蹈過去審查中“重內(nèi)容，輕權限”的覆轍。

二、對“依據(jù)與不抵觸”框架的再審視

前文顯示，“合法性要件”框架并不能很好地解決原有分析框架忽視規(guī)范性文件制定權限的問題。盡管該框架在形式上對規(guī)范性文件的合法要素進行了全面的涵蓋，但未能體現(xiàn)出不同規(guī)范性文件在具體合法標準上的區(qū)別。從這個角度上看，“依據(jù)與不抵觸”框架根據(jù)規(guī)范性文件的不同內(nèi)容，設置了不同審查要求的做法其實具有更高的合理性。但是，為何“依據(jù)與不抵觸”框架在實踐中適用效果不佳，對此有必要回歸該框架設計的最初用意，并分析其與實踐之間究竟存在怎樣的不契合之處。

（一）“依據(jù)與不抵觸”框架的理想圖景

前文已述，“依據(jù)與不抵觸”框架包含“依據(jù)”和“不抵觸”兩項主要標準。其中“依據(jù)”標準可以看作是法律保留原則在我國行政立法領域的一個變體。法律保留原則中的“法律”原本指議會制定的狹義上的法律，但隨著行政權能的擴張，“法律”亦開始包括行政機關的行政立法。〔24〕參見黃學賢：《行政法中的法律保留原則研究》，載《中國法學》2004年第5期，第47頁。在我國，20世紀80年代的討論和《行政訴訟法》的制定基本確立了當前對于“法”的認識，規(guī)章以下的規(guī)范性文件被排除出“法”的范圍?！?5〕相關發(fā)展過程的梳理參見何海波：《形式法治批判》，載《行政法論叢》第6卷，第38-40頁。這就意味著，部分規(guī)定原則上不能以規(guī)范性文件的形式作出，除非上位法中有明確的依據(jù)或授權。而“不抵觸”標準反映的是法律優(yōu)先原則的精神，〔26〕參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2012年版，第30頁。其解決的是上下位法之間的沖突，要求規(guī)范性文件不得違背已有的上位法規(guī)定。按照這一框架原初的設想，規(guī)范性文件只能根據(jù)上位法已有的權利義務規(guī)定，在其范圍之內(nèi)進行具體細化，或是根據(jù)上位法中的明確授權進行規(guī)則制定，而不能在上位法空缺或模糊時自行進行創(chuàng)制（至少侵益性規(guī)定是如此）。按照“合法要素”與“合法標準”的區(qū)分，上述要求在合法要素上可分為行政機關的“權力來源”與“權力行使”兩個方面，在以上兩項合法要素上，根據(jù)規(guī)范性文件的不同類型，分別形成了不同的合法標準。

首先，在“權力來源”方面，規(guī)范性文件存在兩種情況。一方面，當規(guī)范性文件創(chuàng)制相對人權利義務時，以上位法授權作為規(guī)范性文件的權力來源。此時的合法標準包含兩個方面，其一是上位法中必須包含對制定機關的授權，其二是這種授權必須符合一定的要求，即授權應當明確。另一方面，當規(guī)范性文件不涉及創(chuàng)制，而只是在解釋或執(zhí)行上位法時，以制定機關的職權作為規(guī)范性文件的權力來源，此時的合法標準為制定機關必須具備相應事項的管理職權。其次，在“權力行使”方面，根據(jù)前述創(chuàng)制與解釋執(zhí)行的劃分，又可分為兩種情況：當制定機關依授權進行創(chuàng)制時，其合法標準是不能違反授權要求；而當制定機關依職權進行解釋或執(zhí)行時，其合法標準是不能抵觸上位法，包括不能減損權利增加義務，不能違反上位法規(guī)定的范圍、條件、幅度等?！?7〕最高人民法院于2004年發(fā)布的《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》對此有詳細列舉，這里不再贅述。“依據(jù)與不抵觸”框架下的“依據(jù)”和“不抵觸”兩項標準實際上便是由“權力來源”與“權力行使”兩個合法要素下的兩種合法標準分別結(jié)合而成，具體參見表1。

表1 “依據(jù)與不抵觸”框架細分

（二）“依據(jù)與不抵觸”框架的理想與現(xiàn)實的錯位

以上是“依據(jù)與不抵觸”框架的一種理想化圖景，在這種理想化圖景下，該框架中的各項合法標準能夠?qū)Ω饕厣系暮戏ㄐ砸笮纬杀容^全面的覆蓋，《行訴法解釋》第148條所提出的幾項審查依據(jù)，包括超越職權、超越授權、抵觸上位法、缺乏上位法依據(jù)等，都可在該框架下找到對應的要求。但為何實踐中會出現(xiàn)審查范圍單一和審查不力的問題？本文認為不能簡單歸因于法院怠于履行職責，其根本原因在于“依據(jù)與不抵觸”框架的設想與我國行政現(xiàn)實之間的錯位，導致該框架不能回應審查中面臨的問題。

1.關于創(chuàng)制

前文已述，“依據(jù)與不抵觸”框架從最初的意圖來講是一個限制創(chuàng)制的框架，規(guī)章以下的規(guī)范性文件不是“法”，原則上不能創(chuàng)設權利義務，除非有明確的授權依據(jù)。但事實上，由于我國行政法治發(fā)展早期立法不完善等緣故，規(guī)范性文件在彌補法律空白、設定基本行政秩序方面的功能更加受到重視，〔28〕參見馮玉庭：《行政訴訟能否參照規(guī)范性文件之我見》，載《法律科學》1991年第4期，第78頁；王素芳、焦紹云：《關于規(guī)范性文件若干問題的探討》，載《中南政法學院學報》1992年第2期，第9-10頁；傅國云：《規(guī)章以外的規(guī)范性文件芻議》，載《浙江省政法管理干部學院學報》1993年第2期，第10-11頁；高若敏：《談行政規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的效力》，載《法學研究》1993年第3期，第13-14頁。這使得人們事實上對于規(guī)范性文件的創(chuàng)制持寬松態(tài)度，承認上位法原則與精神、公共利益〔29〕李杰：《其他規(guī)范性文件在司法審查中的地位及效力探析》，載《行政法學研究》2004年第4期，第46頁。乃至行政管理實際需要等可作為某種“隱示依據(jù)”，〔30〕羅文燕：《有關行政規(guī)章若干問題的法理分析》，載《行政法學研究》1996年第3期，第74頁。實際上認可行政機關在上位法空缺或模糊時進行規(guī)則創(chuàng)制。這種觀點存在很大爭議，特別是在《行政訴訟法》修改后的討論中，不少學者對規(guī)范性文件的創(chuàng)制功能持否定態(tài)度，認為規(guī)范性文件應當限于對上位法的執(zhí)行，不能創(chuàng)設權利義務?！?1〕參見孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的司法審查標準》，載《清華法學》2017年第2期，第151頁；王留一：《論行政規(guī)范性文件司法審查標準體系的建構(gòu)》，載《政治與法律》2017年第9期，第143-144頁。不過本文的重點不在于爭論這種現(xiàn)象的對錯，而是試圖指出，“依據(jù)與不抵觸”框架在應對上述現(xiàn)象時存在漏洞：無論是“依據(jù)”標準還是“不抵觸”標準，都不能解決上位法模糊或缺位時規(guī)范性文件應如何進行創(chuàng)制的問題。

按照該框架的原意，“如何創(chuàng)制”的問題本來是通過明確授權來解決的，明確授權在傳遞合法性的同時，亦為規(guī)則的具體制定提供了指引，法院在審查中應根據(jù)授權中所包含的標準，對制定機關創(chuàng)制規(guī)則的權力行使是否正確進行判斷。而在授權不夠明確的時候，“如何創(chuàng)制”的問題并不存在，因為這時規(guī)范性文件本身就不能進行創(chuàng)制。而實際上，隨著明確授權不再被強調(diào)，依靠明確授權來解決權力行使問題的方法已經(jīng)無法實現(xiàn)，這使得實踐中的“依據(jù)”標準只回答了規(guī)范性文件在上位法不明的情況下“可以”進行創(chuàng)制，而未回答其應“如何”進行創(chuàng)制。而“不抵觸”標準在這里亦無法發(fā)揮太多作用，其所反映的法律優(yōu)先原則更多是一項“消極”的合法性原則，其解決的是規(guī)范性文件與上位法已有規(guī)定之間的沖突問題，而當上位法對某個事項未作具體規(guī)定時，便顯得“無能為力”?！?2〕黃學賢：《行政法中的法律保留原則研究》，載《中國法學》2004年第5期，第46頁。這樣一來，當法院面對現(xiàn)實中大量上位法不明情況下的創(chuàng)制時，“依據(jù)與不抵觸”框架并未給出有效的回應。

2.關于權利義務影響

除了前述如何創(chuàng)制的問題之外，“依據(jù)與不抵觸”框架還存在另一個問題。該框架整體上形成了一種建立在權利義務影響上的“創(chuàng)制—解釋/執(zhí)行”二元劃分：凡是在上位法規(guī)定之外對相對人權利義務造成不利影響的，均屬于“創(chuàng)制”，需要有授權依據(jù)，而依職權進行的解釋和執(zhí)行不能對相對人權利義務產(chǎn)生額外影響。然而即便在通常所認為的解釋和執(zhí)行中，規(guī)范性文件仍可能以多種方式對相對人的權利義務造成影響。首先，在法律漏洞補充方面，上位法因未能預見或其他原因，對某一問題未進行規(guī)定，但行政機關在執(zhí)法中又必須對該問題進行處理，那么這種情況下制定的規(guī)范性文件往往會對相對人的權利義務產(chǎn)生實質(zhì)上的影響。其次，在法律解釋方面，上位法中的術語并不總是具有確定的含義，大量不確定概念需要規(guī)范性文件來對其內(nèi)容進行具體設定?！?3〕參見朱芒：《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評析》，載《法學》2016年第11期，第159頁。以上情況中，規(guī)范性文件仍是在對上位法進行解釋或者說“具體應用”，但相關的權利義務實際上是由規(guī)范性文件完成。〔34〕王留一博士對此有深入的分析，其指出傳統(tǒng)上所稱的“權利義務具體化”很多時候?qū)嶋H上創(chuàng)設了新的權利義務，具體包括規(guī)范性文件通過解釋賦予權利義務實質(zhì)內(nèi)容、依據(jù)組織法創(chuàng)設新的權利義務，以及通過限縮裁量變更權利義務的內(nèi)容等情形。參見王留一：《論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標準》，載《政治與法律》2018年第6期，第120-121頁。這就使得前述基于權利義務影響的“有”或“無”的區(qū)分方法無法完全涵蓋現(xiàn)實情況，規(guī)范性文件對相對人權利義務的影響亦可能被法律容許，但究竟怎樣的不利影響才構(gòu)成違法，原有框架未作出回應。

三、審查框架的另一種視角：以審查強度為區(qū)分

前文顯示，盡管理想化的“依據(jù)與不抵觸”框架能夠?qū)σ?guī)范性文件的合法性問題形成比較全面的覆蓋，但這種理想化框架的實現(xiàn)很大程度依賴于兩個因素：一是明確授權的存在，二是在權利義務影響上的區(qū)分。然而從實踐情況來看，規(guī)范性文件對于相對人的權利義務影響是普遍存在的，且未必都能找到明確的授權依據(jù)。在這種情況下，原有的“依據(jù)與不抵觸”框架無法在規(guī)范性文件的權力來源和權力行使問題上對法院提供具體指引，從而也解釋不了為何有些規(guī)范性文件對相對人的不利影響會被法院容許，有些則被法院禁止。對于上述問題，本文認為應當引入審查強度的視角，從而在各合法要素上形成多種區(qū)分強度的合法標準。

（一）審查強度視角下的規(guī)范性文件審查

審查強度涉及的是法院對行政行為的審查程度，即法院對進入司法領域的行政行為介入和干預的縱向范圍?！?5〕楊偉東：《行政行為司法審查強度研究——行政審判權縱向范圍分析》，中國人民大學出版社2003年版，第7頁。區(qū)分審查強度的意義在于，在行政訴訟注重司法權對行政權的控制和審查的同時，也要防止司法權對行政權的過度侵入，從而妨礙行政權的獨立行使。〔36〕王鍇：《行政訴訟中的事實審查與法律審查——以司法審查強度為中心》，載《行政法學研究》2007年第1期，第103頁。審查強度與通常所說的審查標準之間存在區(qū)別，前者更多關注法院審查的深入程度，而后者更多關注法院判斷行政行為是否合法的具體標準與方法。不過二者之間亦存在非常密切的聯(lián)系，法院在不同審查強度下，其所采取的具體標準亦會不同。例如在德國，法院對立法事實的審查存在明顯性審查、可支持性審查和強烈內(nèi)容審查三種不同的審查強度，明顯性審查屬于“低度審查”，只要求目的手段關系符合最低限度的合理性；可支持性審查類似于“中度審查”，需要證明目的手段之間存在“實質(zhì)關聯(lián)”或“緊密契合”；而強烈內(nèi)容審查類似于“嚴格審查”，要求手段與目的達成之間存在“必要的”“嚴密裁剪”或者“完美吻合”的關聯(lián)性。〔37〕蔣紅珍：《論適當性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論》，載《中國法學》2010年第4期，第69-70頁。在美國，《聯(lián)邦行政程序法典》對于事實問題設置了“專斷與反復無常審查”和“實質(zhì)性證據(jù)審查”兩種不同強度的審查標準，而最高法院在司法案例中又針對非正式行政行為發(fā)展出了強度接近于“實質(zhì)性證據(jù)審查”的“嚴格看待”標準；〔38〕Citizens to Preserve Overton Park, Inc., et al. v. Volpe, Secretary of Transportation, et al, 401 U.S. 402, 423 （1971）.在法律解釋問題上，則存在“謝弗林尊讓”〔39〕Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., et al., 467 U.S. 837, 866 （1984）.和“斯基德摩尊讓”〔40〕Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 140 （1944）.兩種典型的司法尊讓程度，法院依此對行政決定的合理性提出了不同的要求。而在法國，亦存在最小限度的控制、通常的控制和最大限度的控制三種司法審查強度，分別對應著不同的審查方法。〔41〕王貴松：《論行政裁量的司法審查強度》，載《法商研究》2012年第4期，第67頁。

在我國，審查強度的區(qū)分在規(guī)范性文件審查領域是否存在？事實上，原有的“依據(jù)與不抵觸”框架及其適用情況本身便包含著不同的審查強度。具體而言，在規(guī)范性文件的權力來源問題上，法院存在授權和職權兩種不同強度的審查標準。在理想化的框架下，法院對創(chuàng)制性規(guī)定采取最高的明確授權標準，而對于解釋和執(zhí)行性規(guī)定采取最低的職權標準；但實踐中，由于法院對授權采寬松態(tài)度，使得實際上無論是哪一種規(guī)定，其在權力來源上的審查強度整體上都處于較低狀態(tài)。而在權力行使上，在規(guī)范性文件對相對人權利義務造成了某種額外不利影響的情況下，如果認為“不抵觸上位法”指的是不能在上位法之外增設或變更任何權利義務，則是一項最高強度的審查標準；而如果認為只要不抵觸上位法明文規(guī)定即可，上位法沒有規(guī)定的，即不構(gòu)成抵觸，則處于最低強度。不過前述強度或者過于嚴格，或者過于寬松，缺乏回轉(zhuǎn)余地。俞祺博士通過實證研究指出，在上位法不明的情況下，法院對于規(guī)范性文件實際上體現(xiàn)出較淺和較深的不同審查層次。在較淺層次的審查中，法院或者只要求規(guī)范性文件不抵觸上位法已有的明文規(guī)定，或者直接對規(guī)范性文件作出否定評價；而在較深層次的審查中，法院則會進行較為深入的說理，并可能在一定程度上涉及規(guī)范性文件的合理性問題?！?2〕參見俞祺：《上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的效力判斷——基于66個典型判例的研究》，載《華東政法大學學報》2016年第2期，第185-186頁。這一研究顯示，我國規(guī)范性文件審查中實際存在多種不同的審查強度，法院面對規(guī)范性文件對于相對人的潛在不利影響，會根據(jù)具體情況對其進行包括合理性在內(nèi)的不同強度的審查，這也為通過審查強度的區(qū)分來構(gòu)建我國規(guī)范性文件的審查框架提供了空間。

（二）“權力來源”與“權力行使”問題上的不同審查強度

前文已述，審查強度的區(qū)分在我國規(guī)范性文件審查中是現(xiàn)實存在的，法院面對規(guī)范性文件對于相對人的潛在影響，并非一概禁止或允許，而是會根據(jù)不同的具體情況，對其進行包括合理性在內(nèi)的不同強度的審查。接下來的問題是，這些審查強度在不同的合法要素上應體現(xiàn)為怎樣的具體標準。這個問題較為復雜，本文限于篇幅難以展開論述，不過可以先形成一些基本的觀點：無論是權力來源還是權力行使，其都包含著某種最底線的合法性要求，再弱的審查強度亦不能逾越這一底線；同時，兩個問題上也分別存在最為嚴格的要求。而各種審查強度及其要求則處于前述最寬松與最嚴格的情形之間，具體情況如下。

1.權力來源審查

在權力來源的審查上，如果上位法中已經(jīng)給出了明確且不違反法律保留的授權，〔43〕關于授權明確的判斷標準，一般認為應包含授權的事項、理由、目的、標準等。參見黃賢宏：《關于我國授權立法制度的法律思考》，載《當代法學》1999年第3期，第27頁；王春光：《我國授權立法現(xiàn)狀之分析》，載《中外法學》1999年第5期，第88頁；范忠信、范沁芳：《論對授權立法中授權行為的監(jiān)控——各國現(xiàn)制比較及我國現(xiàn)制之反省》，載《法律科學（西北政法學院學報）》 2000年第1期，第8-9頁。那么規(guī)范性文件在權力來源方面自然具有足夠的正當性；而如果制定機關甚至不具備相關事項的管理職權，那么其權限違法是毋庸置疑的。不過上述情況在我國實踐中只占到一部分，更多時候，上位法可能只是概括性地就某事項作出了授權規(guī)定，或是設置了某項行政目標，由規(guī)范性文件來規(guī)定實現(xiàn)該目標的具體手段；有的時候，上位法并未作出某種特定要求，行政機關系自行為了公共利益或其他行政現(xiàn)實需要而出臺規(guī)范性文件；此外，正如前文所言，規(guī)范性文件在對上位法進行細化和解釋時，亦可能對相對人權利義務造成實質(zhì)性的影響，從而體現(xiàn)出某種類似于“創(chuàng)制”的特點?！?4〕參見王留一：《論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標準》，載《政治與法律》2018年第6期，第120-121頁。這使得在大多時候，規(guī)范性文件起碼在寬泛的意義上屬于制定機關的職權范圍，但又不能從上位法中找到明確的授權依據(jù)。除了授權依據(jù)之外，制定機關的層級亦會對法院的審查產(chǎn)生不可忽視的影響，中央或上級政府的“總體策略考慮”及其所承擔的政治責任關系到規(guī)范性文件的“權威性”，〔45〕參見俞祺：《規(guī)范性文件的權威性與司法審查的不同層次》，載《行政法學研究》2016年第6期，第62頁。類似內(nèi)容的規(guī)定，由國務院辦公廳或部委頒布還是由縣政府某部門頒布，對于法院的約束力不可能完全相同。在這種情況下，我們可以對規(guī)范性文件的權力來源審查做如下描述：在最強意義上，權力來源審查體現(xiàn)為嚴格的授權明確性和對制定機關層級的要求，法院傾向于認為，規(guī)范性文件必須具備符合一定標準的授權，且必須由較高層級行政機關制定。而在最弱意義上，只要制定機關具備相關管理職權，且上位法存在規(guī)則制定的空間，就已經(jīng)滿足權力來源上的要求。而具體案件中法院的看法，則處于兩種最強與最弱的看法之間，其可能傾向于某一種典型看法，但在具體要求上亦存在一定的彈性空間，例如，法院可能對授權提出一定的要求，但未達到絕對明確的程度；或者法院傾向于認為行政機關可以依職權制定涉案規(guī)定，對于授權情況只進行較少的關注。這樣一來，我們可以在規(guī)范性文件的權力來源審查強度上形成強審查與弱審查的基本區(qū)分。

2.權力行使審查

與前述權力來源問題類似，法院在規(guī)范性文件的權力行使審查上亦存在不同強度。在過去，權力行使的范圍主要依靠上位法授權和已有的權利義務規(guī)定范圍的約束，如果規(guī)范性文件違反了授權條款中規(guī)定的范圍或標準，或者明顯改變了原有的權利義務規(guī)定，那么自然歸于違法。不過在實踐中，相當數(shù)量的上位法處于不明確的狀態(tài)，其能提供給司法審查的指引是有限的。此時法院的審查活動正如俞祺博士所指出的，更多體現(xiàn)出尊重程度上的區(qū)別?！?6〕參見俞祺：《上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的效力判斷——基于66個典型判例的研究》，載《華東政法大學學報》2016年第2期，第177頁。在這里，我們亦可形成一個基本的區(qū)分：在最強的意義上，法院會將規(guī)范性文件嚴格限定在對上位法已有內(nèi)容的細化和執(zhí)行上，規(guī)范性文件不能在上位法之外創(chuàng)制任何對相對人權利義務造成不利影響的規(guī)定，亦不能對上位法中的概念作出明顯擴張或限縮的解釋——遇到這種情況時，法院會以自己對上位法的理解取代行政機關的解釋。在最弱的意義上，只要上位法中沒有明確禁止性或相反的規(guī)定，法院就認可規(guī)范性文件的合法性。而具體案件中法院的看法位于前述二者之間，法院并不絕對禁止規(guī)范性文件對相對人的不利影響，而是會考察其理由是否充分，決定是否合理等，不過較強的審查會對規(guī)范性文件的說理和合理性進行嚴格的審視，而較弱的審查則可能只要求其具備最基本的合理性。借此，我們亦可在規(guī)范性文件的權力行使問題上形成強和弱的區(qū)分。

四、一個初步分析框架：“權力來源”與“權力行使”不同審查強度的結(jié)合

在對規(guī)范性文件“權力來源”和“權力行使”審查分別區(qū)分為強弱兩種不同審查強度的基礎上，將這兩項合法要素上不同的審查強度相互結(jié)合，可形成“強權力來源+強權力行使”“強權力來源+弱權力行使”“弱權力來源+強權力行使”“弱權力來源+弱權力行使”四種規(guī)范性文件合法性審查的基本態(tài)度。在這四種基本態(tài)度中，法院有著不同的關注重點，并會對規(guī)范性文件的權力來源和權力行使提出不同要求。

（一）“強權力來源+強權力行使”審查

“強權力來源+強權力行使”審查對于規(guī)范性文件的權力來源和權力行使兩方面均提出了較高的審查要求，既要求規(guī)范性文件具備一定標準的授權依據(jù)或其他形式的正當權力來源，又要求其具體內(nèi)容必須具有較高的合理性，從而體現(xiàn)出對規(guī)范性文件最為嚴格的審查態(tài)度。

具體到我國的司法實踐上，“廣州市交通委員會與肖鵬因不履行法定職責上訴案”〔47〕廣東省廣州市鐵路運輸中級人民法院（2017）粵71行終2203號行政判決書。是一起比較典型的“強權力來源+強權力行使”審查案件。在該案中，行政機關根據(jù)上位法“嚴格控制機動車保有量”的要求，于涉案規(guī)范性文件中規(guī)定，機動車被盜搶后無法找回的，原車主必須重新?lián)u號。法院認為該規(guī)定在沒有上位法依據(jù)的情況下對公民財產(chǎn)權進行了限制和剝奪，而且違反比例原則，最終認定其不合法。該案中，盡管上位法中存在“嚴格控制機動車保有量”這樣的授權條款，但法院并未將其認定為涉案規(guī)范性文件的依據(jù)；同時在制定機關的具體權力行使上，法院運用比例原則進行了深入分析，從而體現(xiàn)出在權力的來源和行使上均予以嚴格審查的思路。

法院之所以采取前述嚴格的態(tài)度，涉案規(guī)范性文件所涉及的權利類型及其對權利的限制程度可能是一個重要因素。判決指出，機動車號牌屬于車輛附屬的財產(chǎn)權，規(guī)范性文件對公民的財產(chǎn)權利作出限制性或剝奪性規(guī)定，必須有相應的法律依據(jù)。不過從該案判決來看，法院亦非一概禁止規(guī)范性文件對公民權利的限制，其原則上肯定了地方政府可以為控制本地機動車保有量采取一定的限制措施，以達成緩解交通擁堵和保護環(huán)境等政策目的。但當該措施對于公民財產(chǎn)權等基本權利作出“重新?lián)u號”這種近乎剝奪的重大限制時，法院則認為其需要有比較明確的上位法依據(jù)，并接受更嚴格的合理性審查。

（二）“強權力來源+弱權力行使”審查

“強權力來源+弱權力行使”審查主要關注規(guī)范性文件的權力來源。法院傾向于認為，制定機關必須獲得比較明確的上位法授權，或具備某種比較特殊的政治地位或情勢。但一旦滿足上述要求，法院并不干預規(guī)范性文件的具體內(nèi)容，在不違反上位法已有規(guī)定的基礎上，不再做過高要求。

“桂冠公司與大化瑤族自治縣水利局取水許可糾紛上訴案”〔48〕廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2005）桂行終字第13號行政判決書?？勺鳛椤皬姍嗔碓?弱權力行使”審查的代表案件。該案中，1988年《水法》授權國務院制定水費和水資源費的征收辦法，國務院辦公廳對部分企業(yè)做出了免除征收水資源費的規(guī)定。法院在判決中從制定機關的地位出發(fā)，重點分析了國務院根據(jù)憲法“統(tǒng)一領導全國性行政工作的權限”的特殊地位，以及法律銜接的間隙過程中“社會發(fā)展急需管理”的特殊態(tài)勢。事實上，該案中規(guī)范性文件的制定主體與授權條款并不完全吻合，但法院著重強調(diào)了“經(jīng)國務院同意，國務院辦公廳形式發(fā)布”的文件在行政管理中的重要性，以及“保障法律、行政法規(guī)及中央宏觀政策的統(tǒng)一性考慮”，〔49〕蔡小雪：《國務院下屬部門規(guī)范性文件的法律效力判斷與適用》，載《人民司法·案例》2008年第4期，第6頁。從而對授權形成補充，體現(xiàn)了對權力來源正當性的重視。而在規(guī)范性文件的具體內(nèi)容上，法院采取了較低的審查程度，認為只要不與《水法》相抵觸即可，體現(xiàn)了在權力來源正當?shù)幕A上對內(nèi)容“較高程度的尊重”?！?0〕俞祺：《上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的效力判斷——基于66個典型判例的研究》，載《華東政法大學學報》2016年第2期，第190頁。

關于法院為何采取這樣的態(tài)度，彌補法律空白和靈活處理新問題的需要固然是一個重要因素，但亦非所有行政機關在進行類似“靈活處理”時都應受到法院的高度尊重。從判決及案例評析來看，該案涉及的是國家在特定領域?qū)τ趪蟮膬?yōu)惠政策，具有極高的政策性，法院不宜對這種問題進行實質(zhì)性的判斷，其更多關注的是在全國人大及其常委會未對此做明確規(guī)定的情況下，應當由哪一行政機關承擔政治責任的問題。國務院作為全國最高行政機關，直接對全國人大負責，從而在維護政策統(tǒng)一上具有更高的責任性；而如果任由地方特別是各市縣自行加以規(guī)定，則可能會導致“地方各行其是破壞法律、行政法規(guī)及中央宏觀政策的統(tǒng)一性”〔51〕蔡小雪：《國務院下屬部門規(guī)范性文件的法律效力判斷與適用》，載《人民司法·案例》2008年第4期，第6頁。的情形。需要指出的是，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》，國務院制定的規(guī)范性文件并不屬于附帶審查范圍，不過國務院部委以及省級人民政府在處理一些上位法未予規(guī)定的新問題時，其所制定的規(guī)范性文件亦可能因具備在一定范圍內(nèi)統(tǒng)一法律適用和政策實施的作用而具有較高的政治責任性，需要法院結(jié)合案件情況予以判斷。

（三）“弱權力來源+強權力行使”審查

“弱權力來源+強權力行使”審查將重點集中在行政機關如何行使權力上，比起明確授權法院更關注行政現(xiàn)實需要，傾向于認為行政機關在必要的情況下，可以僅依寬泛授權或職權制定規(guī)范性文件，而規(guī)范性文件最終合法與否，主要取決于其理由是否充分，決定是否合理等因素。

在《行政訴訟法》修訂后，一些判決已經(jīng)體現(xiàn)了這種“弱權力來源+強權力行使”的審查態(tài)度。例如在“施素兵與南通市公安局開發(fā)區(qū)分局等行政處罰糾紛上訴案”〔52〕江蘇省南通市中級人民法院（2016）蘇06行終55號行政判決書。中，地方政府通過規(guī)范性文件，對《治安管理處罰法》中“賭資較大、情節(jié)嚴重”的認定問題進行了規(guī)定。法院將該規(guī)定看作是行政機關適用法律的具體解釋，并通過與歷史文件和“兩高”司法解釋的詳細比對，認為該規(guī)定具有歷史根據(jù)，符合日常經(jīng)驗，且數(shù)值設置合理，最終予以支持。而在“德州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人力資源和社會保障局、張某衛(wèi)生行政管理（衛(wèi)生）案”〔53〕山東省德州市中級人民法院（2017）魯14行終15號行政判決書。中，法院在上位法并未進行明確要求的情況下，從《社會保險法》立法目的和公平合理性的角度出發(fā)，認為行政機關在制定城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險診療范圍時，未考慮嬰幼兒等特殊群體的醫(yī)療需求，最終否認了涉案規(guī)范性文件的合法性。在上述案件中，法院雖然對涉案規(guī)范性文件合法性的認定結(jié)果不同，但其均將審查重心放在規(guī)范性文件的具體理由上，并進行了相對嚴格的審查。

法院為何在這些案件中集中于權力行使的審查，并采取較嚴格的態(tài)度，其原因可能是多方面的。涉案問題更偏重于事實問題還是法律問題，其專業(yè)性與政策性程度的強弱等因素都可能影響法院的態(tài)度。不過授權本身的模糊亦是一個重要原因。例如在“施素兵案”的評析中，法官將法律授權與法律拘束視為一種“一體兩面之關系”，認為行政法上使用不確定概念，是立法者為了行政的便宜而作出某種程度上的讓步，但考慮到法治有效性，寓于不確定法律概念中的行政自由，仍有必要給予控制，因此，“法院能有效地對這種具體化進行審查”，就是使規(guī)范性文件保持在法治框架內(nèi)的重要一環(huán)?！?4〕殷勤：《對賭資較大、情節(jié)嚴重行政裁量基準之司法審查》，載《人民司法》2017年第2期，第101頁。隨著寬泛授權成為普遍現(xiàn)象，法院在承認并接受寬泛授權的同時，加強對行政權力行使的審查，對于保障行政權合法運行具有重要意義。正如“嚴格看待”審查的提出者哈羅德·萊文索（Harold Leventhal）法官所指出，“國會愿意進行寬泛的授權——并且法院也支持這些授權——是因為存在司法審查來確保行政機關在立法范圍之內(nèi)行使被授予的權力，以及立法目標能被理性、公正的行政機關來進行充實”?！?5〕轉(zhuǎn)引自Michael Ezra Fine, “Rethinking the Nondelegation Doctrine”, 62 Boston University Law Review 257, 268 （1982）.按照以上看法，在上位法的寬泛已經(jīng)成為一種客觀事實的情況下，法院原則上應適當提升對規(guī)范性文件權力行使的審查強度，從而確保司法審查的有效性。

（四）“弱權力來源+弱權力行使”審查

“弱權力來源+弱權力行使”審查對于規(guī)范性文件的審查力度最弱，其不要求規(guī)范性文件具有明確的上位法授權依據(jù)，且對于合理性問題亦不進行深入審查，原則上認為行政機關可以在不抵觸上位法明文規(guī)定的前提下，依職權制定規(guī)范性文件。

在當前的司法實踐中，有相當多的案件均可歸入這種“弱權力來源+弱權力行使”審查，包括部分案件中，法院看似考慮了規(guī)范性文件的合理性，但這種考慮與規(guī)范性文件具體內(nèi)容之間的聯(lián)系頗為寬泛，實際上屬于較弱的審查強度?！?6〕例如，在“閆才源訴焦作市公安局不予變更姓名案”中，法院以社會秩序和民商事活動秩序為由，認為在上位法沒有公民的更名權進行具體規(guī)定的情況下，公安部有權制定規(guī)范性文件對公民更名權進行限制，河南省焦作市山陽區(qū)人民法院（2005）山行初字第4號行政判決書。這種做法難以對規(guī)范性文件的合法性形成有效審查，存在放棄司法職責之嫌。不過在一些案件中，涉案規(guī)范性文件涉及的是具有較高專業(yè)性的問題，例如行政機關為執(zhí)行上位法而設定技術標準，〔57〕江蘇省鹽城市中級人民法院（2013）鹽行終字第0032號行政判決書?；?qū)儆诟咝５忍囟ㄖ黧w自治的范疇，〔58〕武華玉訴華中農(nóng)業(yè)大學教育行政行為糾紛案，中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導案例（第1卷）》，中國法制出版社2010年版，第43-47頁。法院對此放寬審查標準，亦存在合理性。還有一些案件屬于對特定人士的補助等典型的授益行為，法院亦認為具有相關管理職權的行政機關可在沒有上位法明確規(guī)定的情況下自行制定規(guī)范性文件，只要沒有明顯違法或不當之處即可?！?9〕江蘇省南通市中級人民法院（2017）蘇06行終359號行政判決書。

五、結(jié)語

本文可以看作是一個以審查強度為視角來構(gòu)建規(guī)范性文件審查框架的嘗試，其目的一方面在于對我國規(guī)范性文件制定與審查的現(xiàn)實情況給出更具解釋力的回應，另一方面在于為法院的審查活動提供一個基本的方向，以增強司法審查的可預測性和實效性。需要說明的是，法院對于規(guī)范性文件究竟采取哪一種態(tài)度，其成因是極為復雜的，本文所做的只是建立一個初步的區(qū)分，并結(jié)合我國司法實踐中的一些比較典型的案例，對其適用情景及其潛在的影響因素進行管中窺豹式的觀察。未來在此基礎上，可對法院在權力來源和權力行使審查下的具體要求及其影響因素進行更加深入的探討，從而對我國的規(guī)范性文件附帶審查制度形成進一步的完善。