論標準必要專利反向劫持規(guī)制

王雅芬，王 穎

（浙江工商大學知識產權學院，浙江杭州 310018）

眾所周知，技術標準是公共產品或準公共產品，具有相當強的社會公共管理屬性，而專利權則是為激勵創(chuàng)新而產生的具有合法壟斷性的私人財產權［1］。因此，技術標準與專利的結合本就存在社會公共利益和私人利益的內在沖突；同時，專利技術標準化的過程中又存在各方主體基于自身利益的博弈，勢必會產生單方主體利益失衡的現象。隨著標準必要專利（standard essential patent，SEP）技術被愈來愈廣泛地應用于商業(yè)市場中，與之相對應的一系列問題也隨之而至，其中最為主要的是專利劫持和FRAND 劫持（fair,reasonable,and non-discriminatory holdup；公平、合理和不帶歧視性劫持）。專利劫持已被大多數學者接受并進行了深入研究，但是反向的標準實施者對專利權人的FRAND 劫持至今仍較少有人探討。可是近年來，發(fā)生在全球市場的無限星球訴華為案、蘋果訴三星案、微軟訴摩托羅拉案以及華為與中興案等都顯示技術標準中FRAND 劫持的存在，且發(fā)生頻率亦越來越高。標準實施者為能夠省去或少付標準必要專利許可使用費，利用FRAND原則采取拒絕協商、提起虛假訴訟或使用競爭規(guī)則的手段以應對專利權人提出的要求支付專利許可使用費的請求，這顯然不利于技術標準的推廣和專利技術的商用化運營。但是現階段涉及FRAND 劫持的研究多是與專利劫持相比較，如胡允銀等［2］的研究，以及標準必要專利許可使用費的確定和對于其禁令救濟的適用，如祝建軍［3］和王曉曄［4］的研究。學者Li［5］較早注意到了FRAND 劫持中專利權人存在利益受損的風險和可能，探討了FRAND 劫持的表現及其產生原因，并創(chuàng)造性地提出了一套面向程序正義的“通知與反通知”規(guī)則以解決專利劫持與FRAND 劫持的問題，但是對于FRAND 劫持的研究還是存在空白之處，如對FRAND 劫持本質屬性的探討以及如何救濟FRAND 劫持中受到損害的專利權人。本研究從FRAND 劫持的本質屬性入手，研究其與普通專利侵權相比存在的特殊性，同時通過梳理美國和德國規(guī)制FRAND 劫持的相關規(guī)則，進一步提出有關建議。

1 FRAND 劫持的法律屬性

專利劫持是一種違約行為，也是權利濫用行為［6］。與專利劫持不同，FRAND 劫持的法律屬性是什么呢？下面對此進行分析。

1.1 FRAND 劫持本質上屬于專利侵權

FRAND 劫持，也稱專利反向劫持，即未經專利權人許可，標準實施者持續(xù)使用專利，而在必要專利權人要求協商時，又以許可條件無法達成一致為由，采取手段拒絕協商、拖延許可，以達到降低專利許可使用費的目的。從其含義和表現形式看來，FRAND 劫持行為本質上依舊是一種專利侵權行為，可是，它和傳統(tǒng)的專利侵權行為又存在區(qū)別。FRAND 劫持行為發(fā)生在標準必要專利技術的應用推廣過程中。眾所周知，在專利技術標準化過程中，大多標準組織的知識產權政策要求專利權人作出FRAND 許可承諾，并對其所有專利技術進行披露［7］，這是專利權人加入標準組織時所負擔的義務。作出FRAND 許可承諾即表明專利權人會依據公平、合理、無歧視的原則進行專利許可，這實際上是對專利權行使的限制。若專利權人提出的專利許可使用費過高，則不符合FRAND 原則，在這種情況下，專利權人提出侵權訴訟，標準實施者就可以專利權人違反FRAND 許可承諾為由提起專利權濫用的抗辯。影響FRAND 劫持行為侵權認定的另一個重要因素是專利權人是否完全披露其專利技術。這在我國2015 年國務院法制辦發(fā)布的《專利法修訂草案》（送審稿）中曾新增的第85 條有所體現：加入國家標準的專利權人若在標準制定時不披露其擁有的專利即視為許可該標準實施者使用其專利技術。這也就是說，自然不存在標準實施者的侵權行為。雖然該法條最終并未被采納，但是，國家標準化管理委員會、國家知識產權局早在2013 年就聯合發(fā)布了《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》，其中第5 條及第6條首次明確在國家標準制定和修訂中，參與標準制定的組織或者個人應當盡早披露專利信息，未按要求披露其擁有的專利，要承擔法律責任。且從2016年3 月發(fā)布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《最高院司法解釋（二）》）第24 條第1 款的規(guī)定可以反推：如果推薦性國家、行業(yè)或者地方標準未能明示其涉及的必要專利信息，被訴侵權人以實施該標準無需專利權人許可為由，抗辯不侵犯該專利權的，人民法院可予支持。因此，雖然FRAND劫持行為本質上屬于專利侵權行為，但不能簡單地把FRAND 劫持行為同傳統(tǒng)專利侵權行為混同、適用普通的侵權救濟方式，而是需要在實踐中根據具體案件事實，考慮標準的性質、類型、制定過程等再加以確定［8］。

1.2 FRAND 劫持的救濟方式存在特殊性

當FRAND 劫持行為被判定為侵權時，法院對專利權人的侵權救濟方式包括禁令救濟和損害賠償。由于標準必要專利具有特殊性，從而對侵權救濟的適用也和普通專利侵權存在區(qū)別。

1.2.1 對FRAND 劫持的禁令救濟嚴格于一般專利侵權

禁令救濟，即要求標準實施者停止侵權行為、不再實施相關專利技術。我國法律規(guī)定，只要專利侵權行為一經認定，即可要求被控侵權人停止侵權行為。然而近年來，法院作出的一系列判決逐漸將國家利益和社會公共利益納入了禁令適用的審查因素：若適用禁令會嚴重損害上述利益，則對于禁令可以不予適用。那么具體到標準必要專利侵權行為禁令救濟的適用，由于標準的制定宗旨要求以最小的成本推廣技術標準的普遍適用，專利技術被納入標準后也擁有了技術標準的內在要求，此時對FRAND 劫持行為直接實施禁令救濟將導致他人無法實施技術標準、造成當事人前期的投資成本無法收回，同時不利于技術標準的推廣利用，損害社會公共利益和消費者福利，從而，對于技術標準化中禁令救濟的適用不能等同于普通專利侵權行為直接適用禁令救濟的規(guī)則。

此外，標準實施者是基于對技術標準的信賴而對其中的專利技術進行實施，該信賴基礎一方面來自于技術標準的公益屬性，另一方面則來源于專利權人對標準組織曾作出的FRAND 許可承諾，聲明其會基于公平、合理及無歧視的原則進行許可。若法院只是對標準實施者的行為進行侵權審查，而不考慮必要專利權人在專利許可過程中所作的行為是否符合FRAND 原則，直接對專利侵權行為判決適用禁令，這會損害標準實施者的信賴利益，不利于今后標準的推廣實施；同時，會使專利權人在標準必要專利許可談判中的談判能力又獲得極大提高：專利權人可運用禁令威脅標準實施者接受其提出的許可條款，導致最終確定的專利許可使用費遠高于合理的許可使用費。所以，對于FRAND 劫持行為禁令救濟的適用，當謹慎處理。

1.2.2 對FRAND 劫持的損害賠償規(guī)則不同于一般專利侵權

在傳統(tǒng)的專利侵權糾紛中，損害賠償是對專利權人所受損害的補償救濟，是最為常見的救濟方式之一，它與禁令救濟不存在先后之分，而是由當事人自行選擇決定。對專利侵權行為損害賠償的計算方法依次包括：因侵權遭到的實際損失、侵權所獲得利益、參照專利許可使用費的倍數以及法院的酌情確定。對于標準必要專利侵權行為，適用損害賠償的計算方法是否與一般專利侵權損害賠償規(guī)則一致呢？專利權人因專利技術納入標準而獲得了相對優(yōu)勢地位，其專利技術因為廣泛使用而獲得了更多的專利許可使用費；而為了限制專利權人的許可權利，FRAND 許可承諾是專利權人在加入標準組織時要求作出的，以達到平衡專利權人和標準實施者利益的目的。對于FRAND 原則下的損害賠償如何確定，美國華盛頓大學竹子俊中教授認為標準必要專利的損害賠償請求必須在FRAND 條款規(guī)定的范圍之內，且損害賠償的數額一般情況下不得超過 FRAND 許可費，不過在特殊情況下可以適當調整［9］。顯然，標準必要專利雖加入標準，但仍脫離不了其還是專利技術的本質，受專利法的規(guī)制，從而專利許可使用費應當基于專利技術自身的價值確定；同時由于技術標準的公益屬性，不論是其專利許可數額還是損害賠償數額，都因其加入標準而遭到限制，加入標準除了獲得數量上的許可優(yōu)勢，更多的還是為了社會公益以最小的成本推廣實施專利技術。所以，對于專利侵權行為損害賠償數額的確定顯然與符合FRAND 原則的專利許可使用費相關，而這一專利許可費的確定又需要考量很多因素，包括專利對標準、標準對產品的貢獻度等各種復雜因素，從而對標準必要專利侵權損害賠償數額的確定也需要考察很多復雜因素，不同于普通專利侵權損害賠償。

2 國外代表性FRAND 劫持規(guī)制考察

為了更好地對FRAND 劫持進行規(guī)制，有必要對其他國家對FRAND 劫持的規(guī)制進行考察。本研究選擇有代表性的英美法系國家美國、大陸法系國家德國進行分析。

2.1 美國對FRAND 劫持的規(guī)制

美國對于技術標準化中專利侵權行為的規(guī)制主要有禁令和損害賠償兩種方式。當損害賠償等其他救濟方式無法彌補權利人損害時，禁令救濟才得以適用。禁令是法院依據衡平法原則判決的，針對未來可能發(fā)生的專利侵權行為的救濟，屬于事前救濟方式；損害賠償則是法院依據普通法原則作出的，針對已經發(fā)生的專利侵權行為給原告造成的損失進行補償，屬于事后救濟方式。

2.1.1 禁令救濟

《美國專利法》第283 條規(guī)定，具有管轄權的法院可依照衡平原則，以法院認為合理的條件發(fā)出禁令，以防專利權賦予的任何權利受到侵害。衡平法原則是2006 年美國聯邦最高法院通過eBay v.MercExchange 案1)（以下簡稱“eBay 案”）要求弗吉尼亞東部地區(qū)法院適用的。eBay 案推翻了聯邦巡回上訴法院多年來堅持的禁令適用一般規(guī)則化，即一旦專利權效力和侵權被確認就會頒發(fā)永久禁令，重新確定了授予專利權人禁令救濟的標準。法院授予禁令救濟需仔細審查專利權人的條件是否符合4個要素：（1）專利權人遭受了無法彌補的損害且在未來仍存在受侵害的風險；（2）專利權人遭受的損失無法用損害賠償救濟填平；（3）考慮專利權人和被控侵權人的具體處境，提供衡平救濟；（4）禁令的頒發(fā)不會對社會公共利益造成損害。由此可見，在決定是否適用禁令救濟時，美國法院會基于利益平衡的考量行使自由裁量權，并不當然授予禁令救濟。

那么當專利技術與標準結合后，對于技術標準化中的FRAND 劫持行為構成侵權又是如何處理？是否適用禁令救濟？以Apple v.Motorola 案為例。2010年10 月29 日，蘋果公司在美國威斯康辛州西部地區(qū)的聯邦法院起訴摩托羅拉公司的智能手機侵犯了其3 項專利，摩托羅拉公司則利用美國國際貿易委員會（以下簡稱“ITC”）的調查反訴蘋果公司侵犯其6 項專利，而且雙方均向法院提出了不侵權和專利無效的確認判決以及要求禁令救濟的訴訟請求，法院最終作出的判決是任何一方無權獲得任何損害賠償和禁令救濟。審理法官認為，由于摩托羅拉作出了FRNAD 許可承諾，所以除非蘋果公司拒絕按要求支付許可費，否則法院無正當理由無權授予禁令；而蘋果公司雖拒絕了摩托羅拉公司提出的一項FRNAD 許可，但法官還是認為這不能避免摩托羅拉公司的FRAND 許可義務，摩托羅拉公司無權獲得禁令救濟。雙方在這一判決后提起上訴，聯邦巡回上訴法院認為在金錢損害賠償能充分補償摩托羅拉公司因侵權所受損失的情形下，因大量行業(yè)參與者已經使用了涉案的標準必要專利，為盡可能地減輕損害，上訴法院維持“摩托羅拉無權就侵犯涉案標準必要專利技術的行為獲得禁令”判決。顯然，法院是基于專利權人的FRAND 許可義務以及社會公共利益的考量而沒有給予禁令救濟。但ITC 認為，公共利益不能完全阻卻技術標準化下作出FRAND 承諾的專利權人適用禁令救濟的權利，這體現其于2013 年6 月就Apple v.Samsung 的“337 調查”作出的對蘋果公司部分涉及標準必要專利的舊款產品實施的銷售禁令，不過該禁令后來被美國貿易代表辦公室否決，認為ITC 沒有審慎考察相關社會公共利益。同年，美國司法部和專利商標局共同發(fā)布的《關于FRAND原則標準必要專利救濟方式的政策聲明》又重申了標準必要專利案件尋求禁令得先考慮美國的社會公共利益。

綜上可知，公共利益對于禁令的適用具有一定的阻卻作用，尤其是涉及公共健康和福利等方面。因為標準與專利的結合使得專利技術在一定范圍內具有普遍適用性，若對禁令救濟不加限制地予以適用，會破壞正常的市場競爭秩序、損害社會福利［10］。標準必要專利禁令救濟的適用條件為：若標準實施者拒絕對專利權人進行合理補償或不遵守法院的侵權損害賠償判決，那么申請禁令是適當的。顯然，美國對于標準必要專利禁令救濟的適用采取保守的態(tài)度，更強調社會公共利益和自由市場競爭的考量，以及不得限制競爭及損害消費者利益。

2.1.2 損害賠償救濟

美國的專利政策隨著社會和經濟發(fā)展的需要而不斷調整，專利侵權損害賠償制度也隨之變化：從僅賠償權利人所受損失到增加侵權人非法獲利的賠償后又取消，延伸至今又增加了合理專利使用許可費的適用，并采用懲罰性賠償逐步對其進行限制?，F行《美國專利法》第284 條對專利侵權損害賠償進行了如下規(guī)定：損害賠償金應當足以補償專利權人所受到的侵害，同時不得少于侵權人使用該專利需支付的合理許可費、利息及訴訟費用；如果陪審團沒有確定具體損害數額，法院應當估定損害賠償金［11］。其中，以專利權人因侵權所受損失作為損害賠償，需以侵權行為和所受損失之間存在因果關系為前提；若無法證明，則專利權人只能主張賠償專利合理許可費。由于技術標準中的專利權人不一定是相關專利技術的生產商和銷售商，從而侵權行為和損失后果的因果關系很難證明，因此專利合理許可費是美國標準必要專利侵權損害賠償的主要方法。法院計算合理許可費的方法主要有2 種：第1種是篩選市場上相似的、可參照的許可協議進行比較；第2 種是采用假設性許可談判的方法，即假定侵權行為發(fā)生之日專利權人與被許可人通過自主協商達成一致的專利許可協議［12］，這是美國法院合理許可費主要采用的方法。

美國地區(qū)法院曾于1970 年在Georgia-Pacific.v.U.S.Plywood Corp 案中提出了確定專利許可使用費應當考慮的15 個因素，這15 個因素被稱為“Georgia-Pacific 因素”，其對美國在一段時間內的專利許可使用費確定產生了巨大影響。直到2013 年的Microsoft v.Motorola 案，審理法官認為影響標準必要專利許可費的因素與普通專利許可費存在區(qū)別，傳統(tǒng)的Georgia-Pacific 因素并不是全部適用標準必要專利許可費的確定，標準必要專利許可費不應當考慮基于標準而產生的價值，從而傳統(tǒng)的15 個因素中有些是不相關的，最終其在仔細考量了專利權人作出的FRAND 承諾的基礎上，選擇性地將原先的影響因素予以調整、修改為包括涉案專利曾收取的許可費、類似標準必要專利的許可費、許可的性質和范圍、專利技術自身原本的價值、涉案專利的先進性與實用性、對標準和產品的貢獻、許可費在利潤和售價中所占比例等11 個因素。2014 年的Ericsson v.D-Link System 案則是重申了技術標準中專利許可使用費應當在FRAND 原則下基于涉案專利技術自身的價值而確定。在該案中，D-Link 公司針對美國聯邦地區(qū)法院就專利侵權損害賠償的裁定提出上訴，認為法院采用的Ericsson 公司提供的許可協議違反了整體市場價值規(guī)則，沒有分攤專利和非專利特征，不能夠作為本案賠償金數額的依據，原因是Ericsson公司并沒有在負擔FRAND 許可義務的情況下同其誠信協商。美國上訴聯邦巡回法院經過審查認為，地區(qū)法院給陪審團的FRAND 指引確實存在一些問題，地區(qū)法院過于機械地適用Georgia-Pacific 因素來確定損害賠償金，而沒有考慮具體案件事實與相關證據，忽視了專利權人的FRAND 承諾及義務。

綜上，對于如何確定標準必要專利侵權損害賠償，美國法院以專利合理許可費作為計算基礎，基于專利技術自身價值而非加入標準的價值確定；若存在可參照比較的許可協議，則可經過選擇符合條件后加以適用。合理許可費由許可費基礎和許可費率兩者結合確定。其中，許可費基礎的計算不得使用產品全部價值，而只能是標準必要專利技術給產品帶來的價值，通常采用最小銷售專利實施單元，若是涉及多組件產品，還需對其涉案專利價值和非涉案專利價值進行分割；許可費率的確定則應綜合考慮涉案專利技術在沒有被納入標準之前其自身的價值，及其在整個標準必要專利中的重要程度。

2.2 德國對FRAND 劫持的規(guī)制

德國對技術標準化中專利侵權行為的規(guī)制亦包括禁令和損害賠償，只要專利侵權行為成立，即可尋求禁令救濟和損害賠償救濟，兩者無先后之分。另外，德國作為歐盟的成員國，相關司法實踐會受到歐盟委員會和歐洲法院的影響。

2.2.1 禁令救濟

與禁令救濟相關的條款見諸于《德國專利法》第139 條第1 款，不同于美國衡平法原則下作為損害賠償的補充救濟方式，在德國只要構成專利侵權即可尋求禁令救濟。德國法院早期適用禁令遵循的是授予禁令為原則，但允許被控侵權人進行抗辯以排除禁令的適用作為特殊情形。直到2009 年發(fā)生的Orange-Book Standard 案（以下簡稱“橙皮書案”），德國聯邦最高法院再次確定了對禁令救濟的態(tài)度，若被告想要阻卻禁令的適用，必須證明3 個要件：（1）原告的專利已成為進入相關市場為必不可少的前提條件；（2）原告的拒絕許可行為不符合公平、合理性原則；（3）被告已經作出證明其希望獲得專利許可的誠意行為。由于這一案件發(fā)生時并不存在專利權人向標準化組織作出FRAND 承諾的情形，從而橙皮書案的判決亦并未涉及FRAND 承諾問題，這在一定程度上擴張了技術標準化中專利權人的權利，嚴格限制了標準實施者對自身利益的維護。而德國“遵循先例”的傳統(tǒng)又使橙皮書案對法院處理后來技術標準化中的禁令救濟問題產生了深遠影響，如在Motorola v.Microsoft 案等案件中，法院對被控侵權人提出侵權抗辯的條件規(guī)定甚為嚴苛，卻完全不關注專利權人曾作出的FRAND 承諾對禁令救濟適用的影響。歐盟委員會認為德國法院確立的規(guī)則過于偏向標準必要專利權人。2011 年，蘋果公司向歐盟委員會舉報摩托羅拉公司涉嫌濫用基于標準必要專利形成的市場支配地位，歐盟委員會據此展開對摩托羅拉公司申請禁令行為反壟斷調查，認為在蘋果公司已作出接受第三方基于FRAND 原則裁定的許可費的基礎上，摩托羅拉公司依舊尋求禁令救濟的行為會損害市場自由競爭，最終摩托羅拉公司尋求禁令救濟的行為被歐盟委員會裁定為濫用市場支配地位，理當被歐盟競爭法禁止。歐盟委員的這一裁定為標準實施者確立了“安全港”原則：只要標準實施者在許可談判中遵守FRAND 原則，在協商不成后接受法院或仲裁機構的判決，那么法院就不得對標準實施者實施禁令［13］。

由于歐盟委員會對德國禁令救濟規(guī)則的質疑，德國杜塞爾多夫法院遂中止了對華為與中興案的審理，轉而就標準必要專利侵權案件中禁令救濟的適用問題提請歐洲法院進行解答。2015 年，歐洲法院對華為與中興案作出了裁決，歐洲法院的觀點是：（1）納入標準的專利技術在一定程度上具有不可替代性，潛在的實施者基于標準必要專利人作出的FRAND 承諾產生了信賴利益，相信專利權人會依據FRAND 原則給予許可，從而專利權人尋求禁令救濟或拒絕許可的行為顯然會損害標準實施者的信賴利益，不利于市場的自由競爭，故，對技術標準中專利權人的禁令救濟應當受到一定程度的限制。（2）通過審查技術標準中專利權人和標準實施者的行為是否符合程序性規(guī)范來判斷雙方主觀的善意，以此決定禁令是否適用，具體如專利權人在專利權受到侵害時，首先需向標準實施者發(fā)出侵權警告并指明具體的侵權方式，若標準實施者愿意就涉案專利進行許可談判，則其需提供符合FRAND 許可條件的書面要約等，而標準實施者在接到專利權人的要約時必須積極回應，若不同意要約則需發(fā)出反要約，必要時還應當按照商業(yè)慣例提供適當擔保。顯然，歐洲法院這一裁決是基于相對中立地位作出的，基本上使權利人和標準實施者處于談判的同等地位，且在程序上對雙方行為進行了規(guī)范引導，對促進談判的達成具有積極意義，同時也為糾紛中的專利權人尋求禁令救濟和標準實施者進行抗辯提供了參照。

2.2.2 損害賠償救濟

《德國專利法》第139 條第2 款規(guī)定，專利權人受到侵害時有權要求侵權人進行賠償；當事人可自行選擇計算方法來確定專利侵權的損害賠償，計算方法包括權利人實際損失、侵權人獲利以及類推合理許可費3 種。權利人實際損失的計算方法作為傳統(tǒng)計算方法，能夠直接確定侵權損害賠償數額，但由于商業(yè)市場和專利技術的復雜性，侵權損失往往難以確定，操作上的困難性導致該方法在實踐中很少使用。而且《德國民事訴訟法》第287 條規(guī)定：權利人在證明自己利潤損失時需提交自己的利潤數據供法官參考，此時權利人會面臨商業(yè)秘密泄露的問題，導致大多數權利人放棄實際損失作為侵權損害的賠償。侵權人獲利益和類推合理許可費實際上是依據德國關于專利侵權損害賠償的判例發(fā)展而來的。以侵權人所獲利益來計算損害賠償是彌補專利權人因侵權行為而遭受的不公正待遇，這種方法通常依據被控侵權人提供的數據來計算損害賠償，避免了專利權人商業(yè)秘密泄露的潛在風險。但德國法律并沒有規(guī)定專利權人申請調閱被控侵權人相關數據的權利，專利權人與被控侵權人就侵權所獲利益往往爭議較大，導致訴訟過程延長，最終確定的損害賠償數額也因雙方的冗長訴訟變得沒有意義。類推合理許可費是德國司法實踐中確定損害賠償數額使用頻率最高的方法，對標準必要專利侵權同樣適用。其通過假定專利權人與侵權人已達成許可協議的情形來確定專利許可費，并且考量任何影響許可費確定的因素：若專利權人曾與第三方就涉案專利技術達成許可，那這一許可協議就可以作為計算合理許可費的依據。即若不存在商業(yè)實踐中的相關依據，那么就由法院類推確定專利合理許可費。

此時，法院對于合理許可費的計算會考慮兩個要素，即合理許可費=計量基礎×許可費率［14］。侵權人的銷售總收入通常會作為合理許可費的計量基礎；在不適宜使用銷售總收入時，一般由雙方當事人協議達成一個許可費的計量基礎。標準必要專利侵權案件中，由于涉案產品的銷售總收入并不完全由市場決定，其許可費計量基礎一般由專利權人和標準實施者協議達成。法院對涉案專利技術許可費率的確定，則會參考司法實踐或市場活動中已經形成的相關許可費率，并通過考量相關因素來對其進行調節(jié)；相關因素包括但不限于專利的價值、市場范圍、有效性、許可范圍以及侵權人的市場投入、侵權產品的損害程度等。在標準必要專利侵權案件中，許可費率的確定還要聯系FRAND 許可義務。

3 完善對FRAND 劫持規(guī)制的建議

對于技術標準化中的FRAND 劫持行為，本研究認為，需要從立法層面和司法救濟兩方面進行完善，才能更好地規(guī)制技術標準化中的FRAND 劫持行為。在立法層面，需要完善相關法律制度，如設立專利信息披露和專利許可使用費相對公開制度；在司法救濟層面，則要對禁令救濟針對個案情形理性適用，同時侵權損害賠償數額的確定應當采用合理的計算方法以平衡雙方利益。

3.1 遵循誠實信用原則，實現當事人雙方信息對稱

誠實信用原則是民法的基本原則，要求民事活動中的民事主體秉持著誠信的理念，善意地行使權利、履行義務。具體到標準中的專利技術實施過程，它不僅要求專利權人在標準制定初期基于誠信原則能夠盡到完全披露相關專利信息的義務、在就許可條款進行談判時能真誠地提出符合FRNAD 原則的許可條款并積極與被許可人協商，而且要求標準實施者能夠結合自身狀況真誠地回應專利權人提出的許可條件，在不能協商一致時則積極采取措施或尋求第三方機構的幫助，以使許可條件滿足雙方的利益需求。不得不說，誠實信用原則是抑制專利劫持行為和FRAND 劫持行為的指導性原則，這一原則的廣泛適用性能補充現行法律中的不足之處，為法官行使自由裁量權提供依據。但誠實信用原則為指導性原則，其并不能對具體民事活動作出詳盡、細致的規(guī)范。為更好地發(fā)揮誠實信用原則在規(guī)制FRAND劫持行為中的作用，筆者認為需要技術標準化中專利許可的雙方當事人能夠在進行信息交換時不隱瞞、不遮掩，使信息處于公開、透明的狀態(tài)，這樣才能使雙方掌握的信息可以基本對稱。FRAND 劫持行為的發(fā)生主要是標準實施者以專利權人未盡到披露義務或專利權人的許可費不合理為由，質疑專利權人權利濫用或許可條件是否符合FRAND 原則；同時標準必要專利權人基于防止商業(yè)秘密的泄露，又確實存在拒絕公開其他標準實施者使用其專利所支付的許可費情形。為解決專利權人與標準實施者因信息不對稱而產生的糾紛，規(guī)定事前披露相關專利和專利申請，并設立專利許可費相對公開機制是非常必要的。

3.1.1 建立并完善事前專利信息披露制度

目前，標準組織都沒有對專利信息的披露制度作出統(tǒng)一、詳細的規(guī)定，其本身并不能很好地檢索相關專利技術，而主要依賴于加入標準化組織的專利權人或其他成員進行主動披露；同時，標準化組織的知識產權政策并不強制要求相關人員披露其專利技術，而且對披露的時間、內容范圍、違反后果等都規(guī)定模糊［15］。這不利于標準化組織對所納入的專利技術的充分把握，難以保證技術標準中相關專利和專利申請信息的充分公開，阻斷了標準實施者事先接觸、了解和比較相關專利技術的途徑，損害了標準實施者的程序性權利，在一定程度上導致了FRAND 劫持行為的發(fā)生。因此，筆者認為，需建立事前專利信息披露制度，完善包括披露主體、披露時間、披露的性質、披露范圍以及違反披露義務的后果等在內的內容。在規(guī)定技術標準化中專利權的事前披露制度時，首先應當對披露義務賦予強制性、及時性的特征，明確規(guī)定披露的方式和違反披露義務的后果，包括違約、欺詐、壟斷等法律責任；其次需明確披露主體，包括標準提案人、標準起草者和標準參與者；最后對披露的范圍作出規(guī)定，應當包括專利權人已經獲得和正在申請的專利技術，而且得讓專利權人參與到標準的制定過程以及專利的許可談判中［16］。對技術標準中的專利技術進行充分披露，能夠讓標準實施者和專利權人獲取的信息程度大致相近，利于讓雙方之間形成平等互信的良好關系，從而降低FRAND 劫持行為發(fā)生的機率。

3.1.2 設立專利許可費相對公開機制

專利技術由于加入標準從而在一定范圍內就具有不可替代的特征，標準實施者沒有選擇地、必須實施這一專利技術，為使許可談判時雙方處于平等地位、提高談判效率，專利權人應當公開同其他標準實施者就相關專利技術達成的許可使用費條款?？墒窃谑袌龌顒又校瑢＠麢嗳藶楸Ｗo其商業(yè)秘密，通常不愿公開同其他標準實施者達成專利許可費的條款。企業(yè)保護商業(yè)秘密是出于維護自身利益的考慮，可是公開標準必要專利許可使用費并不會減損企業(yè)利益，反而會減輕標準實施者對專利權人的猜忌心理，加速談判進程，同時為第三方如法院等機構處理雙方糾紛提供可參考的依據、提高解決問題的效率［17］。此外，納入標準的專利技術在特定領域內已經是不可替代，不存在與其他同類技術競爭的風險，從而對標準必要專利許可費的公開不必與普通市場競爭中專利許可費公開的風險相比較。所以，筆者認為，技術標準化中的專利權人有必要公開同其他標準實施者的專利許可使用費，因為曾經授予的專利許可使用費僅是作為確定具體主體專利許可使用費的參考因素加以比較，并不會對最終許可費的確定起決定性作用，也不會違背市場公平競爭的原則，更不會出現專利權人和標準實施者之間利益失衡的后果。

那么，專利許可費的公開應該實行絕對公開還是相對公開？筆者認為，采用專利許可費相對公開機制在現階段更為適宜。相對公開與絕對公開的差異性體現在許可費面向公眾的范圍：相對公開機制只對正在與標準必要專利權人就專利技術進行談判的標準實施者公開許可費條款；而絕對公開機制則是面向所有社會公眾去公開其標準必要專利許可費。雖然絕對公開機制能達到相對公開機制的目的，同時還可以比較各個標準必要專利權人對外許可使用的專利費，但是由于企業(yè)一直是將專利許可費等許可條款作為商業(yè)秘密來進行保護，若忽然讓企業(yè)完全向社會公眾開放其專利許可費，對于企業(yè)而言顯然難以接受，從而需要給予企業(yè)一定的適應時間來向其證明原本作為商業(yè)秘密進行保護的標準必要專利許可費的公開并不會影響其相關利益，所以對專利許可費進行相對公開更有利于被接受和實行。

3.2 完善禁令救濟的適用方式，警惕被利用的風險

當技術標準化中的專利權受到侵害，專利權人即可向法院請求禁令救濟，要求標準實施者停止實施侵權行為。不過禁令救濟是一把“雙刃劍”，不能穩(wěn)妥處理的后果是極有可能損害一方利益。禁令救濟雖是專利法賦予專利權人的正當救濟方式，但存在被專利權人利用的風險，即通過申請禁令救濟的威脅來獲取符合其期望的專利許可使用費；但排除禁令的適用又會被標準實施者利用去實施FRAND劫持行為。近年來由于法院對授予禁令采取謹慎態(tài)度，FRAND 劫持行為發(fā)生的頻率有所增加。因此，如何適用禁令救濟，平衡雙方利益，防止專利劫持和反向劫持的風險，是亟待解決的事項。

3.2.1 以專利侵權行為作為禁令申請的對象

未經專利權人許可使用專利技術、銷售專利產品等行為構成侵權，可以尋求禁令救濟。在技術標準化的情境下，標準實施者在尚未得到專利權人許可或授權時實施專利技術的行為在本質上屬于專利侵權；在協商不成的結果下，專利權人可以就侵權行為提出禁令救濟的申請。不過需要注意的是，要求禁令救濟的標準必要專利權人需保證其自身的合理性，才不至于在法院審理的初期因為其行為不規(guī)范而認為其構成專利權濫用。這在我國對禁令適用的法律規(guī)定上有所體現，我國法律對于禁令救濟的限制性規(guī)定，一方面考察專利權人申請禁令的行為是否合理，另一方面則體現在對禁令救濟適用條件的審查。

3.2.2 禁令授予需要專利權人善意而標準實施者存在惡意

《最高院司法解釋（二）》和北京市高級人民法院2017 年發(fā)布的《專利侵權判定指南》（以下簡稱《北高院指南》）均對不授予禁令的情形作出規(guī)定，從而反推授予禁令的情形為：專利權人履行了FRAND 許可義務，而標準實施者存在明顯過錯。對于專利權人是否故意違反FRAND 許可義務或是標準實施者是否存在的明顯過錯，《北高院指南》在151 條至153 條對其在協商中的具體行為作出了程序性規(guī)定。在此基礎上，結合以上對美國、德國對禁令適用的考察，筆者認為，在我國禁令授予需滿足以下條件：

（1）專利權人善意，符合相關實質性要件和程序性規(guī)范，即在標準制定過程中已經完全披露了相關專利技術并且作出了FRAND 承諾，符合標準化組織專利政策的要求；同時在許可談判過程中善意且行為符合FRAND 許可義務，包括在發(fā)現侵權行為時書面通知標準實施者、在標準實施者愿意協商時主動提供符合FRAND 承諾的許可要約等行為。

（2）標準實施者惡意，在許可協商中需存在明顯過錯。具體情形如下：1）怠于同專利權人進行許可協商，包括在權利人發(fā)出侵權通知時不積極回應、收到書面許可條件后不積極答復等無理由拖延行為；2）不誠信談判、主張的許可條件不合理，若專利權人提出的許可條件符合FRAND 原則而標準實施者卻反對，并提出不合理的許可條件，這將會嚴重損害專利權人的利益，從而應當適用禁令。

上述主要是針對專利權人和標準實施者在協商過程中的行為是否符合程序性規(guī)范來確定禁令的適用，可是若雙方均積極進行協商卻仍不能達成一致又該如何？《最高院司法解釋（二）》第24 條第3款規(guī)定就許可條件雙方可請求法院確定，而法院應當依據公平、合理及無歧視的原則綜合考量相關因素予以確定。一般情況下，若標準實施者仍不接受法院確定的許可條件，則對其適用禁令?？晒P者認為，法院對于許可條件的確定只能做到相對公正合理，實際上并不如雙方當事人通過自由協商來得公正合理，因為只有在市場條件下的個體才是自身利益的最佳衡量者。故，筆者認為，在禁令已授予但尚未生效前，法院應當給予雙方當事人再次協商的機會。有學者依據國外判例曾提出過一個模式：禁令生效前的許可談判機制［18］。即若在這期間達成許可協議，則不再適用禁令，若沒有協商一致，則由法院審查被告提出許可條款是否符合FRAND 原則：若被告提出的許可條款符合FRAND 原則，而原告卻不同意適用這一許可條款，則對原告采取除禁令以外的救濟方式；但如果被告提出的許可條件不符合FRAND原則，被告即標準實施者背負著被禁止銷售的重擔，故經過損失計算，其通常會進行誠懇談判。而反觀專利權人，這一期間其基本沒有負擔義務，對專利權人提出的、符合FRAND 原則的許可條款亦可有可無，因為其最終對于侵權行為仍可以得到其他救濟方式。此時，雙方的權利義務處于不對等的位置，并不利于法院初衷的實現，反而在一定程度上浪費了司法資源。筆者認為，當法院通過審查決定對標準實施者發(fā)放禁令，給禁令設定一個延時期是合理的。若在禁令尚未生效期間專利權人和標準實施者能夠達成許可協議，那么訴訟撤回、禁令當然不予適用，但是為保證雙方當事人能誠信談判，則是需要對雙方而不是單方均給予一定的義務負擔，標準實施者處于禁令威脅之下從而其會積極參與許可談判并提出相關條件，以避免其產品遭遇禁售、導致損失重大；但另一方面，基于利益平衡也應當給予專利權人一定限制，才能防止其因救濟方式的充分而消極對待禁令生效前的許可談判。對于專利權人，筆者認為，可以在這一階段賦予標準實施者申請反壟斷調查的權利，審查其在此期間的行為是否符合FRAND 原則、是否構成市場支配地位的濫用等，以此促進許可談判的達成。

3.2.3 禁令適用不得損害國家和社會公共利益

《最高院司法解釋（二）》第26 規(guī)定，對于已判定的專利侵權行為，若停止侵權會損害國家和社會的公共利益，則法院可以支付相應的合理許可費代替停止侵權行為的判決。普通的專利侵權案件都會考量國家或社會公共利益，涉及標準必要專利侵權的案件就更應該以國家或社會公共利益的考量為基礎，畢竟與標準相結合的專利技術已帶上了標準的公共屬性。而且作為一項產品中專利組合的一部分，標準必要專利被禁止實施將會導致嚴重后果——一項產品或一個行業(yè)很可能會崩塌或紊亂，最終的損害會經過傳遞到達產業(yè)鏈末端的消費者身上，損害消費者的利益。國務院反壟斷委員會2019 年發(fā)布的《關于知識產權領域的反壟斷指南》第27 條要求專利權人的禁令救濟不得排除限制競爭。專利權人因加入技術標準具有相對優(yōu)勢地位，對某一產品能否進入市場具有決定能力，若其要求未經許可的標準實施者停止銷售，在沒有替代技術可選擇的情況下，標準實施者必然會遭受重大損失，這與標準和專利技術融合的目的存在不一致，進一步損害產業(yè)升級和科技創(chuàng)新，不利于社會發(fā)展。因此，標準必要專利禁令救濟的適用必須以不損害社會公共利益為前提，否則，即使?jié)M足禁令救濟的條件也不能給予專利權人禁令救濟。

3.3 確定合理的專利侵權損害賠償數額，平衡雙方利益

專利侵權損害賠償是為彌補專利權人所受損失而設定的，對于已經作出了FRAND 承諾的標準必要專利權人，標準實施者只要支付相應合理的專利許可費即可使用。對于標準必要專利侵權行為的損害賠償，應受到FRAND 承諾的限制。因實施標準的企業(yè)數量眾多，計算專利權人因侵權所受損失和侵權人因侵權所獲利益均存在困難，在這種情況下，對于損害賠償數額的確定應當以合理的專利許可費為基礎進行確定。

3.3.1 適用技術分攤規(guī)則確定專利侵權損害賠償

在技術標準化這一大前提下，最終確定的專利侵權損害賠償數額既要確保專利權人進行持續(xù)創(chuàng)新、繼續(xù)參與標準的動力，又要保證標準實施者所獲利益能承擔其許可使用費、進而繼續(xù)推廣標準的實施。專利權人在加入標準化組織時作出FRAND 承諾，對標準實施者會給予公平、合理、無歧視的專利許可，后續(xù)雙方就相關專利技術進行許可協商時，涉及的許可費亦需符合FRAND 原則。作為標準必要專利侵權損害賠償的基礎，合理的專利許可費的確定需要從必要專利自身價值出發(fā)，明確涉案專利技術對標準及產品的價值，以此確定專利損害賠償的數額。由于技術標準中包含多種專利，若對其不加區(qū)分而以全部標準對產品的價值來確定涉案專利的價值，將不利于維護標準實施者的合法權益，也不符合損害賠償的填平功能。我國專利法并沒有對專利侵權損害賠償的計算方法作出規(guī)定，只能從《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20 條中得知：對專利權人所受損失和侵權人所獲利益的計算方式為產品的銷售數量乘以合理利潤；從《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第16 條中得知：若涉案專利技術只是產品中的零部件，則根據涉案部件的自身價值及其對產品利潤作出的貢獻等因素確定具體的損害賠償數額。不過，我國處理專利侵權損害賠償的司法實踐主要還是以侵權產品的全部市場價值作為侵權損害賠償的基礎。筆者認為，對于專利侵權損害賠償具體數額的確定，還是需要從涉案專利技術的自身價值出發(fā)，將其價值和貢獻從整體產品的市場價值中剝離出來。對于技術標準中的專利侵權損害賠償數額的確定，要將涉案標準必要專利所覆蓋的技術特征和未覆蓋的技術特征對專利產品整體技術情況及專利技術的貢獻度分攤開來以確定涉案專利的價值；同時，對于涉案必要專利技術對專利產品整體技術情況和專利技術的貢獻度，可以采取市場分析法來加以確定，從消費者因專利技術而選擇產品、對相關產品市場價值的提升和所占市場份額等角度分析必要專利技術在整個產品價值中的比重進行考量。

3.3.2 參照可比較許可協議確定專利侵權損害賠償

合理的專利許可費需同他人相關專利許可費相比較也應當具有合理性。同他人相關專利許可費相比較亦合理，則需要參考他人與專利權人自由協商達成、基本類似的許可協議加以確定。在華為公司與IDC 公司標準必要專利許可費糾紛案中，法院對涉案專利許可費的確定主要依據的就是可比較的許可協議，通過篩選參考了IDC 與蘋果公司就涉案專利技術的許可協議，最終認為IDC 提出的專利許可費過高。因為在自由協商情形下，專利權人和標準實施者均是從自身利益出發(fā)合意達成相關許可條件，對于雙方而言，許可條件一定是都能夠接受的、較為公平合理的，此時將涉案專利技術與類似的許可協議進行比較存在合理性。不過值得注意的是，在選擇專利權人同其他標準實施者的許可協議進行參照時需要謹慎，要注意雙方交易之間的關聯性和差異性，把涉案許可條件和相關許可協議的專利技術許可范圍、計價方式以及相關許可協議確定時是否存在特殊情形等因素納入考量范圍，仔細審查后再選擇性地適用相關許可協議，且不能把對許可使用費的分析同整體許可條件相割裂。

3.3.3 假設性許可協議確定專利侵權損害賠償數額

在計算涉及技術標準中的專利侵權損害賠償時，法院主要適用價值分攤規(guī)則和可比較許可協議法來確定專利侵權損害賠償的具體數額，但是上述兩種方法均需要當事人雙方提供大量相關證據材料予以支持。那么，在缺乏相關證據的情況下，法院怎樣來確定損害賠償數額呢？從以上對美國、德國對專利侵權損害賠償的考察可知，假設性許可談判是美國、德國法院合理許可費計算主要采用的方法。如在Microsoft v.Motorola 案中，美國法院在缺乏證據的情況下，通過假設性許可談判，將專利對技術標準的重要性，即涉案專利在標準中所占比例及對標準的貢獻度、專利技術對終端產品的重要性以及其他具有可比較性的專利等因素納入專利合理許可費的確定。筆者認為，在缺乏相關證據無法運用上面兩種計算方式時，我國法院亦可借鑒美國經驗，采用假設性許可談判，將這些因素納入標準必要專利侵權損害賠償數額的確定上，以提高最終確定的損害賠償數額的公正合理性，比如涉案標準必要專利技術占全部標準專利數量的比例、該專利技術對標準實施者終端產品的重要程度、涉案專利的先進性與實用性，以及其他相對而言可以進行比較的專利技術的FRAND 許可費等因素，最終通過法院的修正來獲得一個相對合理的專利侵權損害賠償數額。

4 結論

技術標準化下的FRAND 劫持出現頻率正在日益增加，究其原因，不僅同標準的公益性與專利的私權屬性沖突相關，而且受FRAND 承諾、禁令適用等多重因素的影響。FRAND 劫持本質上屬于專利侵權行為，但是在對其進行規(guī)制時不應當簡單地將其認定為普通的專利侵權、適用普遍的專利侵權救濟方式，而是需要考慮標準的性質類型、專利權人作出的FRAND 承諾等，再結合具體事實加以確定。對FRAND 劫持的規(guī)制，即禁令救濟和損害賠償，一方面要保護專利權人的合法利益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造并推動其應用，促進科技發(fā)展和社會進步；同時又要維護標準實施者和消費者的利益，促進市場競爭，保證基本社會福利。這需要借鑒外國的先進判例，結合我國實際情形加以適用，既促進技術的推廣應用又能保證最終利益的相對平衡。對于禁令救濟，應當審慎適用，這不能曲解為完全排除，而是由法院在考察當事人雙方的主觀狀態(tài)和客觀行為后再加以判定；對于損害賠償救濟，則需要完善損害賠償數額的具體計算方式，保證最終確定的損害賠償數額公正、合理，平衡雙方利益。

有關標準必要專利糾紛的相關案件在我國已經出現并得到了我國司法機關較為穩(wěn)妥地處理，在世界范圍內引起了廣泛關注。不過我國標準化的進程仍處于初步階段，與世界水平相差甚遠，這就需要對標準必要專利這一問題保持長期關注，探索出一套適合我國具體國情的解決模式。

注釋：

1）文中各相關案例來源于Westlaw 數據庫。