以自食興奮劑為切入點對興奮劑入刑的冷思考——基于批判入刑觀的視角

黃晨賓 李恒

（1.福建師范大學 福建福州 350001；2.福州大學 福建福州 350001）

一、問題的提出

1988年漢城奧運會百米運動員本·約翰遜以9秒79的成績奪得了當時該項目的奧運冠軍，但只不過得意數(shù)日就被查出服用興奮劑，成績金牌名譽一切作古；1994游泳世錦賽中國女子游泳隊奪得12枚金牌一時之間風頭無兩，同年亞運會狂攬23枚金牌傲視群雄，但隨著國際泳聯(lián)的調查和眾多游泳運動員飛行藥檢未通過，當時中國女子游泳隊被查出集體服用興奮劑；2005年環(huán)法七冠王阿姆斯特朗被查出服用興奮劑；2014年俄羅斯運動員集體使用興奮劑導致全國運動員被禁賽；2016年中國女子舉重運動員曹磊、劉春紅均被查出服用興奮劑；2018年土庫曼斯坦的摔跤運動員納扎羅夫被查出使用興奮劑禁止其參加亞運會；2021年孫楊因興奮劑時間被判禁賽四年三個月。隨著體育行業(yè)的利潤逐漸增加、商業(yè)氣息逐漸濃厚[1]，越來越多的興奮劑甚至集體興奮劑事件出現(xiàn)，這些現(xiàn)象破壞純潔體育風氣、影響體育的健康發(fā)展、違反體育健身功能之虞，為了避免這些現(xiàn)象入刑論時有發(fā)生，此是現(xiàn)今理論界的主流觀點，雖有真知灼見，但不乏可商榷之處。刑法固然可以規(guī)制犯罪現(xiàn)象，起到遏制犯罪源頭的作用，維護社會秩序的合理合法化，但是對于使用興奮劑的行為不可一概而論。興奮劑入刑是現(xiàn)在學界的主流觀點但是刑事立法應當遵循必要性原則，不能盲目尋求刑法規(guī)制，應當積極采取非刑法規(guī)制的手段維護社會合理秩序。刑事犯罪需要符合違法的行為結果以及主觀因素，是否入刑更需研究其對社會的危害性，過往研究認為運動員使用興奮劑對社會危害性極大并且影響體育的健康發(fā)展，但是并沒有基于違法的行為結果和主觀因素考量，也無深入挖掘運動員自食興奮劑與其他興奮劑行為是否可以一概而論。

綜上而言，筆者試圖尋求突破，分析興奮劑入刑這一行為的內含和外延以運動員自食興奮劑（運動員主觀上自己服用或注射興奮劑，不包括有組織的、他人強迫等情況）為焦點探究其不入刑的合理合法性，通過刑法必要性原則連接違法的行為結果、主觀因素和社會危害性?；诖?，從批判入刑論的角度界定興奮劑入刑的限度，闡述興奮劑入刑標準構建，提出興奮劑入刑的活性化處理，綜合考量興奮劑不入刑的合理性以期促進體育健康發(fā)展、完善國家法治體系的功能。

二、興奮劑入刑的合理限度

（一）比較法研究

當今世界只有少數(shù)幾個國家適用刑法規(guī)制部分興奮劑，如奧地利用欺詐罪論處，其刑法第147條規(guī)定“實施欺詐者，處3年以下有期徒刑?！薄绑w育中為使用興奮劑，通過反興奮劑條約所列舉的禁止藥物或者方法，實施欺詐，造成嚴重損失的，給予實施欺詐者同樣的處罰[2]?！痹诎拇罄麃喌男履贤柺渴褂门d奮劑來獲得金錢、財產、服務或者利益等行為也同樣以欺詐罪論處[3]。

意大利作為一個較早將興奮劑行為入刑的國家，在興奮劑刑事立法中具有一定的代表性，研究意大利在興奮劑問題上的法律制度，對完善我國反興奮劑法律制度具有重要意義。其專門制定了《體育活動的完整性和反興奮劑法》，該法第9條規(guī)定，“對于運動員提供違禁藥物的人（包括醫(yī)生、教練、運動隊的負責人等），處2年以上6年以下的有期徒刑，以及5000歐元以上7000歐元以下的罰金[4]?！辫b于此，通過對域外各國家的橫向比較，可以看出各國對于興奮劑的規(guī)制較為分散，其中國家與國家之間的差異性較大，每種規(guī)制方法都有其局限性，不符合當今體育的國際化發(fā)展。

（二）興奮劑入刑的合理性分析

興奮劑始終是一項阻止體育健康發(fā)展的頑疾。第一、在使用過量的情況下會危害運動員身體健康；第二、會危害體育公平性，影響其健康發(fā)展；第三損害國家形象，在2016年里約奧運會，俄羅斯田徑隊因被證實大規(guī)模使用興奮劑致使100名運動員被國際奧委會禁賽，俄羅斯殘奧代表團更是被全員禁賽而無緣里約殘奧會[5]。無疑將俄羅斯的大國形象推向風口浪尖，成為俄羅斯體育歷史上的舛誤。

2019年11月12日，最高人民法院發(fā)布《關于審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》以下稱為《解釋》，這一司法解釋立足于刑法的規(guī)定和現(xiàn)實實際，對于興奮劑犯罪相關定罪量刑問題進行了規(guī)定，解決了司法機關迫切需要指導性標準的問題。可以說，這一司法解釋有效地解決了當前實踐中存在著的缺乏規(guī)范性文件的問題，對實踐的開展有著顯著地推動作用。

（三）興奮劑入刑限度的理論闡釋

對于刑法是否應當規(guī)制興奮劑行為，當前學界有“肯定說”“否定說”“折中說”3種觀點。（1）肯定說是指贊同興奮劑行為被刑法所規(guī)制，主要反對興奮劑的行業(yè)自治：（2）否定說主要贊同體育行業(yè)自治，反對興奮劑行為被刑法所規(guī)制；（3）折中說指應當由刑法和行業(yè)自治或非刑法，分別調整不同的興奮劑行為，關鍵在于保持刑法謙抑性的必要條件，應盡量采取非刑法的方式考慮各案的相適應性[6]。各觀點不乏真知灼見，但主流觀點還是認為興奮劑行為有極大的社會危害性刑法應該介入，或適當介入極少存在不介入的觀點。有學者認為雖然其情節(jié)沒有十分嚴重的社會危害性，但長期適用行政性規(guī)章處理，其層級低、軟法居多、強制性弱的特點反而“縱容”了興奮劑行為，使其數(shù)量不降反增，波及范圍逐漸擴大，因此具有可受刑法控制的性質[7]。也有學者十分決斷，認為必須采取刑法規(guī)制[8]。有學者則持中立立場認為，必須從體育犯罪刑法邊界的爭論焦點探尋體育犯罪的應然邊界，界定體育犯罪刑法規(guī)制的合理范圍[9]。由此可見當前學界存在著不同的立場，主要是對于興奮劑行為刑法規(guī)制的限度不同，如果不能合理規(guī)制刑法限度，則不可避免刑法對興奮劑行為的不當介入。

（四）對興奮劑入刑限度的分析

基于學界大部分理論偏向于興奮劑入刑肯定說，需要認真分析刑法規(guī)制興奮劑的合理限度，即遵循刑法的必要性原則，以防刑事立法不當對體育領域造成不健康的影響。

首先體育是一個特殊的行業(yè)，是一個呈現(xiàn)精彩對抗，追求更高更快更強的行業(yè)，需要達到這些目的就要有一個強壯于常人的身體，興奮劑就可以很好地幫助運動員達到這樣的條件。就如健身行業(yè)，類固醇是一個眾人皆知的興奮劑藥品，也不斷有古典健美運動員承認使用類固醇，但他們獎牌、成績并未作古，可以看出該行業(yè)是允許其存在的，因為運動員使用過后之時對自己的身心健康造成一定的損害，并未有極大的社會危害性，并能提高行業(yè)觀賞性。此行為也引發(fā)思考：運動員自食興奮劑是否造成的較小的社會損害，不應當與他人強迫、教唆使用興奮或使用興奮劑考試作弊等行為同日而語呢？

第二，對違規(guī)行為應當考慮行為人主觀心理、客觀事實行為、對社會的危害性以及與合規(guī)行為的偏差度，綜合考量是否需要刑法規(guī)制。現(xiàn)行機制評價不足是指現(xiàn)行法律法規(guī)對“濫用興奮劑”的處罰與其所造成的社會危害程度不等價，不能達到有效抑制、防止此種行為出現(xiàn)的效果[10]。如行為人走私、非法經營、非法使用興奮劑則應相應犯罪論處。行為人實施這些行為本身具有主觀故意的心理，并且實施法所不容的客觀行為，走私、非法使用等行為對社會危害性極大，更遑論與合規(guī)行為的偏差度，理應受到相應處罰。唯有這種嚴重的興奮劑行為予以合理的刑法規(guī)制，才可以使體育逐漸健康發(fā)展。

第三、若刑法過度干預競技體育，則影響競技體育的健康發(fā)展。目前興奮劑行為愈演愈烈，需要借助行業(yè)自治進行優(yōu)化治理，需要更專業(yè)的專家、法規(guī)來規(guī)范專業(yè)的體育競賽?；诟偧俭w育的行業(yè)特點，應當慎重考慮其刑法規(guī)制。

三、興奮劑入刑的標準的必要性原則

合理確定刑法介入興奮劑邊界具有重大意義，如何在競技體育的觀賞性和刑事秩序之間擇其優(yōu)劣是亟待解決的問題。鑒于此，尋找興奮劑入刑的合理范圍需要借助刑法的必要性原則考慮其謙抑性。

（一）必要性原則的內涵外延

我國的傳統(tǒng)觀點一直強調刑法的必要性原則，具體表現(xiàn)為強調非犯罪化，強調凡是可以用民事方法處理的都不能用刑事方法處理，強調不能像西方國家那樣擴大刑法的處罰范圍，強調刑法的處罰范圍越窄越好[11]。興奮劑犯罪理應受到法律懲罰，但必須在明確其犯罪本質的基礎上加以確定，欲洞察事物的本質，必先從現(xiàn)象開始[12]。

犯罪的刑法界限應以必要性原則為界限，即不具備極大社會危害性危害全體公民合法權益的情況下不能使用刑法規(guī)制，危及全體公民基本權益即具有極大社會危害性時必須用，但必須對犯罪人的基本人權侵害盡量少，主要起到抑制、威懾的作用。興奮劑犯罪應當是行為人實質上具備主觀過錯，實質上實施客觀行為且具備極大的社會危害性的行為。以往的入刑紛爭往往是沒有考慮刑法的必要性原則，將社會危害性和法律違反性片面的作為入刑的標準。必要性原則包括三個方面：（1）刑法的補充性：只有在其他手段的規(guī)制不能遏制源頭的情況下才可以動用刑法，（2）刑法的寬容：刑法只規(guī)制社會危害性極大，影響公民人權的情況、（3）刑法的不完整性：刑法的寬容性恰恰是刑法的不完整性，未將所有侵害法益的行為定為犯罪。

（二）興奮劑入刑的必要性原則判斷

本文將主要探討自食興奮劑的必要性原則判斷。自食興奮劑雖然會對自己的身體造成一定的損害，前提是在服用至一定的量上時才會導致的。但該行為也只是對自己的身體造成傷害，并不會有極大的社會危害性，亦不會危害公民權益，更不會影響體育的健康發(fā)展。因此不應該使用刑法消弭，充分考慮到刑法的寬容即只針對社會危害性極大、影響公民人權的情況。如果自食興奮劑造成了比賽的不公平可以通過收回獎牌、廢除成績、禁賽、罰款等方式處罰。對于走私、非法經營、非法使用興奮劑的行為國家已經出臺《解釋》對該行為予以規(guī)制，充分考慮到刑法的補充性亦體育行業(yè)自治不能遏制犯罪源頭，需要刑法加以規(guī)制。刑法的必要性原則主要是強調處罰當罰的情況，減少對行為人的人權傷害，起到遏制源頭的作用，因此通過非刑事處罰可以起到良好抑制的違規(guī)行為則不適用刑法消弭。

四、興奮劑入刑的活性化處理

從2007年最高人民檢察院提出貫徹寬嚴相濟刑事司法制度以來，隨著刑事和解、坦白從寬以及寬嚴相濟等制度的確立和發(fā)展，我國儼然形成一種犯罪活性化處理的實踐現(xiàn)象，也可謂是一種刑法私法化現(xiàn)象[12]。當前不斷存在興奮劑司法實踐濫觴，更應該提倡興奮劑活性化理念。而且學界當前并未有人將該機制運用于興奮劑行為研究，偶爾涉及也只是淺嘗輒止。

（一）自食興奮劑不入罪的合理性

自食興奮劑行為與走私、非法使用以及非法經營則略有不同，雖然行為人具有使用興奮劑的主觀故意但該行為只對自身健康有所傷害并不具備極大的社會危害性。且根據(jù)罪刑法定原則，當前法律未有對自食興奮劑行為的刑法規(guī)制，因此較輕微的自食興奮劑行為應該免除或適當免除處罰。但是情節(jié)特別嚴重的應當依法規(guī)制，這樣既符合依法治國、依法治體的基本要求，也保護運動員的身體健康和競技體育的純潔、健康發(fā)展。

（二）增設財產刑、資格刑條款

我國當前的刑事立法模式存在著“重自由刑而輕其他刑罰種類”的缺陷。實際上，在西方發(fā)達國家，對于興奮劑犯罪的刑罰種類往往更為多樣，刑罰的配置也和行為人的犯罪行為的輕重、主觀心態(tài)有著密切的聯(lián)系，對于社會大眾起到的震懾力更為顯著，如希臘就規(guī)定采用興奮劑獲利的應當沒收全部財產[13]，這種“傾家蕩產”的懲罰自然要比一兩年的有期徒刑更有震懾力，也更為科學。由于體育領域的特殊性，行為人多為教練員或運動員，其犯罪行為是出于利用他人謀取私利，所以從業(yè)禁止可以更好地起到積極的預防作用[14]。但是，在我國當前刑事法律對于興奮劑犯罪缺乏有效規(guī)制的情況下，我們很難能夠通過刑法典來確定一個具體的規(guī)定來處罰興奮劑犯罪，而刑罰種類配置的科學化自然也無法得到有效的保障。

（三）采用功能主義刑法解釋論

功能主義刑法解釋論是一種目的理性的刑法解釋論，本質上是以預防主義為導向的解釋論，注重刑事政策對刑法解釋產生影響，可比較理性的確定刑法所要保護的法益，軟化刑法剛性的功能[15]。功能主義刑法可以更好地履行國家的保護義務以及確定刑法的邊界[16]。是符合現(xiàn)代社會法律治理體系發(fā)展趨勢解釋論。的但也會存在一些不足之處，可能會導致刑法過分溫柔或過分暴力兩種極端。

鑒于此面對功能主義刑法解釋應該要取其精華，棄其糟粕。在興奮劑行為構成相應具體犯罪的同時，可以采用功能主義刑法解釋論，理性解釋所構成的具體犯罪的保護法益，將無足輕重的法律行為排除在刑法懲罰的范圍之外。當行為人不具有一定要被刑法懲辦的理由時，可以對行為人作出免刑或非刑事的處罰，絕不可為了遏制源頭，過分侵害行為人的法益，這是對人權的絕對踐踏。

在興奮劑行為中更應該適用該理性的功能主義解釋論。與走私、非法經營、非法使用興奮劑行為不同，運動員自食興奮劑的行為對社會危害性較小，產生的影響力較弱，只有在服用過多劑量的同時才會對身體產生損害，較少劑量的興奮劑對身體的傷害都處于可逆的狀態(tài)。鑒于此，自食興奮劑不應該處于非刑法懲戒不可的行為內，可以較好地適用刑法功能主義解釋論，較理性的分析其犯罪構成在給予相應懲罰力度的同時，努力保護運動員的法益。

五、結論

縱觀世界各國僅有意大利、塞爾維亞等少數(shù)國家將自服用興奮劑的行為認為是犯罪行為并將其寫入刑法。因此大部分國家并不認為這是一種犯罪行為。

首先，我國刑法中并未對運動員自主服用興奮劑的行為作出詳細的規(guī)定，因此根據(jù)罪刑法定原則，興奮劑違規(guī)運動員不應被追究刑事責任；

其次，針對興奮劑違規(guī)運動員，亦有相應的行業(yè)自治對運動員予以規(guī)制。對運動員來說，參加比賽相當于他們的職業(yè)，對運動員實施禁賽處理相當于將剝奪運動員在一定時間內的從業(yè)自由，在競技體育職業(yè)化的今天，禁賽等于取消了運動員從業(yè)的資格，剝奪了其進行正當業(yè)務行為的自由，與刑法中的“從業(yè)禁止”懲罰力度相當，具有可預期的嚴厲性。因此，無需對自食興奮劑進行刑事追究；

最后，要從根本上控制興奮劑的使用。運動員生活在一個相對被保護較好的“空間”內，能自主接觸到興奮劑的可能性較低，大部分是由教練員、隊醫(yī)等人員引誘、威逼、強迫的。相較于運動員自主服用，在競技體育領域這類情況發(fā)生的更多。因此應該通過刑法遏制源頭使該情況予以消弭。