疫情背景下“妨害傳染病防治罪”的認定及立法完善

余大杰 袁 晶

（云南大學 法學院，云南 昆明 650500；重慶大學 法學院，重慶 400044）

一、問題的提出：“妨害傳染病防治”行為如何認定

2021年1月22日，通化市“0號傳染源”涉嫌妨害傳染病防治罪，由東昌區(qū)人民檢察院提前介入、引導(dǎo)偵查一案在網(wǎng)上引發(fā)熱議，但“吉林檢察”的通報發(fā)出后不久，吉林省人民檢察院在各社交平臺又對該通報進行了刪除。筆者對該案持續(xù)關(guān)注，但截至2021年4月19日，互聯(lián)網(wǎng)上仍然沒有關(guān)于“0號傳染源”一案的后續(xù)消息?；厮菡麄€案件經(jīng)過，該案系通化市一個體經(jīng)營者季某某于2021年1月9日，在不知情的情況下，從黑龍江省邀請林某某到通化市東昌區(qū)為其店鋪和分店員工進行銷售知識培訓(xùn)。后來發(fā)現(xiàn)林某某在黑龍江時就已攜帶新冠肺炎病毒，屬于無癥狀感染者。對比案件細節(jié)并結(jié)合網(wǎng)友的熱議，回顧疫情發(fā)生以來的這一年，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的背景下，妨害傳染病防治罪的認定一直存在許多爭議。比如該案中經(jīng)營者季某某邀請外省人員到本省講課培訓(xùn)到底屬于正常公民的日常生活還是屬于妨害疫情的犯罪行為？如果季某某明知感染者林某某為新冠肺炎無癥狀感染者仍邀請其來培訓(xùn)，該行為是否應(yīng)當定妨害傳染病防治罪？罪輕或是罪重，其危害結(jié)果又該如何轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)？

再如另一個典型的案例——海南東方“口水案”，系一起以“以危險方法危害公共安全罪”立案偵查，卻以“妨害傳染病防治罪”提起公訴并一審宣判的案例，最重要的是，從立案偵查到一審宣判僅用時不到一周，但二審卻四個多月未能裁判，這與疫情背景下從快從速的辦案要求極不相符。張某究竟應(yīng)以“妨害傳染病防治罪”定罪還是以“危險方法危害公共安全罪”定罪處罰？以上問題都值得我們關(guān)注與思考，筆者將在下文具體討論：

（一）如何認定“妨害”行為

在推進全面依法治國的社會主義法治理念引導(dǎo)下，法治思想和法治觀念已有極大進步。中央國家機關(guān)已經(jīng)充分意識到，現(xiàn)實中的輿情及司法機關(guān)的做法有些矯枉過正，罪刑法定原則和刑法謙抑性要求將法律的原本意圖進一步厘清，指導(dǎo)司法實踐。在疫情肆虐不止的背景下，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定出臺了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《防控意見》）明確了何種行為該定“妨害傳染病防治罪”，為執(zhí)法和司法機關(guān)開展疫情防控工作鋪平了道路。自此，各地辦案機關(guān)才開始以“妨害傳染病防治罪”大規(guī)模地偵查和辦理涉疫案件。

刑法謙抑性和罪刑法定原則要求將法律原本的意圖進一步厘清，指導(dǎo)實踐，因此如何認定妨害傳染病防治罪中的“妨害”行為便成為一個亟待解決的問題。“0號傳染源”案發(fā)時，吉林省屬于低風險地區(qū)且連續(xù)兩百多天無新增確診病例，經(jīng)營者季某某僅是邀請一位當時尚無任何醫(yī)療機構(gòu)出具檢驗報告證明其系新冠肺炎感染者且自身無任何發(fā)熱、咳嗽等癥狀的人到自有店鋪進行講課培訓(xùn)，如何構(gòu)成犯罪行為呢？雖然林某某的主觀方面符合對引起疫情傳播危險的過失，但其行為由于具有日常性和生活性，又如何定性為“妨害”疫情防控的行為呢？

《防控意見》的出臺從法理形式上看屬于對刑法的解釋和擴充，疫情時期的特殊性和防控的急迫性，使得刑法的謙抑性被一定程度地讓渡。但對“妨害”行為的準確認定不僅是罪刑法定原則的基本要求，也是刑法人性化價值追求的要求所在，辦案機關(guān)在實踐中應(yīng)特別關(guān)注該問題，不應(yīng)將日常生活中的正常活動劃歸到“妨害”行為之中，以免矯枉過正。

（二）如何劃清罪與非罪，此罪與彼罪之界限

依照刑法規(guī)定，依“妨害傳染病防治罪”論處的行為必須有造成甲類傳染病傳播或是引起傳播的風險，可見該罪名既處罰結(jié)果犯也處罰危險犯。如果行為人實施了類似的危險行為，但沒有造成甲類傳染病傳播或沒有足夠引起傳播的嚴重危險，則不能構(gòu)成本罪。①孟慶華：《妨害傳染病防治罪的幾個構(gòu)成要件問題》，《法學論壇》2004年第1期。如上文所述，公民在非疫情時期的許多日常活動在疫情爆發(fā)以來就很有可能成為妨害傳染病防治的行為。

但由于缺乏事前標準化的規(guī)范指引，大部分公民對于違反疫情防控措施導(dǎo)致觸犯刑事法律與正常時期日常生活行為之間的界限了解不夠，這一方面促使部分公民產(chǎn)生了違背防控措施、輕視新冠病毒傳染性的僥幸心理，另一方面又壓縮了公民在疫情防控時期的合法行動空間。②朱笑延：《突發(fā)公共衛(wèi)生事件刑法介入的特別模式——從妨害傳染病防治罪切入》，《中國政法大學學報》2020年第4期。對于一些身處高風險地區(qū)或接觸過重點疫區(qū)的公民來說，他們的行為其實是在合法與非法的邊緣游走，如果其本身沒有感染新冠病毒或沒有造成嚴重的危害結(jié)果，那就能免于刑法制裁，否則極有可能成為辦案機關(guān)查處的對象。

同時，“妨害傳染病防治罪”與“以危險方法危害公共安全罪”具有一定的交叉和重合關(guān)系。從犯罪主體、客體以及既遂的標準上看兩者都有相似性，在司法機關(guān)的查辦和審判中極易發(fā)生混淆，相關(guān)涉疫行為發(fā)生后很有可能產(chǎn)生“此罪與彼罪”的定罪分歧。①參見張勇：《抗拒疫情防控措施行為的刑法規(guī)制——以茍某涉嫌以危險方法危害公共安全等案件為例》，《法律適用》2020年第6期。

（三）妨害傳染病防治罪的危害結(jié)果如何轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)

由于缺乏明確的規(guī)范指引，辦案機關(guān)在實踐中對妨害傳染病防治罪的主觀動機、行為類型、因果關(guān)系、危害結(jié)果等方面并不能準確把握，大部分案件的查辦都處于摸索期。尤其對于輕罪與重罪的劃分更是不明，給后續(xù)審判工作的開展帶來巨大難度。刑法的功能包括確定罪名、衡量刑罰、懲治犯罪，同時在社會功能方面還包括傳達規(guī)制、引導(dǎo)行為、教育公眾。因此，刑法的立法內(nèi)容要能夠被社會理解，并以適當?shù)尼尫夹g(shù)向社會傳達刑法的評價標準，這樣才能達到預(yù)防和懲治的目的。正如?？滤?，懲罰的基礎(chǔ)是可以被社會公眾理解的文字和符號，是民眾對犯罪觀念與懲罰觀念之間聯(lián)系的支持與認同。②[法]米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2019年版，第117頁。

疫情期間，行為人因違抗防疫措施而造成的危害結(jié)果如何轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)，目前立法層面還未出臺明確的規(guī)范性指引。假如此類問題不進一步加以明確，妨害傳染病防治罪在未來刑事審判工作中必將面臨量刑不準確、隨意性強等問題，從而降低刑事法治治理的效果。

二、處理“妨害傳染病防治罪”的實踐模式分析

2020年2月6日出臺的《防控意見》雖提出“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險性的”即構(gòu)成妨害傳染病防治行為，這可以理解成特殊時期立法部門的釋法工作，但由于我國在傳染病防治法中僅將甲類傳染病的范圍規(guī)定在鼠疫、霍亂兩類病種以內(nèi)，因此從罪刑法定的嚴格意義上來說，新冠肺炎并不屬于該法防治的病種。另外，新型冠狀病毒的傳播途徑、疫情的暴發(fā)機理和防控模式以及后續(xù)的取證過程等涉及的專業(yè)領(lǐng)域不僅限于醫(yī)學和社會學，還涉及人類學、偵查學等多學科領(lǐng)域。因此在認定妨害傳染病防治罪的過程中，刑事司法很難繞開這些專業(yè)問題，尤其涉及某些案件的訴訟證據(jù)方面。最后，在“聯(lián)防聯(lián)控”“從快從嚴”等政策要求下，執(zhí)法機關(guān)在疫情防控期間對妨害疫情防控犯罪打擊力度空前加大，執(zhí)法尺度嚴格，呈現(xiàn)出鮮明的運動式執(zhí)法特點。但從嚴從快的執(zhí)法活動雖能暫時性取得疫情暴發(fā)期間我們所需要的犯罪控制效果，但卻有違背刑法謙抑性及執(zhí)法人性化的倡導(dǎo)。

（一）準立法先行但缺乏明確規(guī)范

為加快實現(xiàn)疫情防控的效果，“兩高、兩部”聯(lián)合發(fā)布《防控意見》，這實質(zhì)上是一次“準立法”活動，本質(zhì)上屬于立法活動在疫情防控時期的延伸。雖然《防控意見》的內(nèi)容在一定程度上存在學理爭議，但防疫時期我們的工作重點不應(yīng)當僅放在立法和從重從嚴的刑事司法上。立法機關(guān)的任務(wù)不僅是頒布法律，還應(yīng)當對公眾進行宣傳和普法，讓民眾清楚疫情階段犯罪行為和日常生活行為的界限，從而達到刑法的一般預(yù)防效果。預(yù)防是懲罰犯罪的“副產(chǎn)品”③王強軍：《社會治理過度刑法化的隱憂》，《當代法學》2019年第2期。，而預(yù)防犯罪的前提是有明確的法律規(guī)定何為犯罪行為，將該罪的犯罪構(gòu)成進一步細化。

隨著居民生活的不斷發(fā)展，新型傳染病不斷進入人們的生活，一些傳染性和危害性不亞于鼠疫和霍亂的疾病卻由于立法限制沒能及時被納入傳染病防治法的防控范圍，導(dǎo)致法律規(guī)范滯后于社會發(fā)展的困境。與此同時，由于立法和《防控意見》在妨害傳染病防治罪上涵蓋范圍的不一致，司法實踐中已出現(xiàn)了法律依據(jù)論證相互矛盾的現(xiàn)象。以山東省首例以“妨害傳染病防治罪”宣判的案件為例，該案在起訴書中以刑法“引起甲類傳染病傳播或者有嚴重風險”的規(guī)定為基礎(chǔ)，又在后文中寫道“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施?！雹偕綎|省菏澤市成武縣人民檢察院起訴書，成檢一部刑訴[2020]6號。顯然上述論證方式存在前后不一致的問題，不難推測，隨著該類型案件的不斷增多，刑事審判中立法和《防控意見》不一致將會帶來消極后果。

（二）執(zhí)法嚴格但易致違背人性

疫情期間，最高院黨組召開應(yīng)對疫情工作領(lǐng)導(dǎo)小組會議，強調(diào)要立足審判職能積極服務(wù)和保障疫情防控工作大局?！皩τ趯嵤┑姆缸?，刑罰越迅速和越緊湊，就越公正和越有效?！雹赱意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第68頁。最有效的預(yù)防犯罪方法是提高司法效率，要保障疫情防控期間社會穩(wěn)定，就必須對需要重點打擊的刑事案件加快處理，盡早體現(xiàn)預(yù)防效果。在“從嚴從快從重”的疫情防控要求下，執(zhí)法機關(guān)加大了對違反疫情防控措施犯罪的查處力度。

本文開篇介紹的通化市“0號傳染源”案便是在這樣的高壓態(tài)勢下由檢察機關(guān)提前介入、引導(dǎo)偵查的案例。首先，公安機關(guān)作為中堅力量和先鋒角色，對疫情期間出現(xiàn)的違反疫情防治措施的行為堅決打擊、毫不手軟。各地一旦出現(xiàn)疑似病例或確診病例，公安機關(guān)必定在第一時間趕到現(xiàn)場，控制局面。其次，檢察機關(guān)在疫情防控時期的執(zhí)法介入力度大幅強化。不僅對涉疫案件提前介入，敦促公安機關(guān)及時調(diào)查、取證、固定案件客觀事實，同時還通過積極引導(dǎo)的方式對定性錯誤的案件及時糾錯，以正確的罪名繼續(xù)偵查。

從防疫效果來看，這種由上而下、全面開展的刑事執(zhí)法方式在短期內(nèi)控制住了疫情的暴發(fā)和蔓延，具有一定的治理價值，這種刑事執(zhí)法模式的懲戒、震懾、和預(yù)防功能值得肯定。刑事執(zhí)法作為“聯(lián)防聯(lián)控”的重要環(huán)節(jié)之一，在處理違反疫情防控措施的行為時顯得更加果斷和決絕。在常規(guī)執(zhí)法難以有效且迅速控制疫情蔓延的情況下，這種公檢法聯(lián)合、運動型的執(zhí)法介入使得疫情防控措施取得了實際效果。

但從法理研究的角度出發(fā)，這種“嚴打”模式的刑事執(zhí)法活動卻有違謙抑性和人性化的要求，具體到某些高風險地區(qū)而言，還存在著過度打壓、過度耗費、浪費司法資源的現(xiàn)象。從公共政策學的一般原理來看，在全國范圍內(nèi)突發(fā)的疫情面前，刑法的核心任務(wù)并非大范圍的治罪、擴大入罪面，而是迅速采取各種措施穩(wěn)定人心，并動員各方力量采取行動，逐步將危機降級。③曲新久：《“非典”時期的“典型”反應(yīng)——評“兩高”的一個刑事司法解釋》，《政法論壇》2003年第3期。這種刑事執(zhí)法力度過大、過度干預(yù)社會運行的治理模式使得健康、有效的非刑罰預(yù)防措施被弱化，行政處罰效果不佳。并且這樣的模式一旦取得暫時性的治理成效，便不免使人擔憂疫情結(jié)束后相關(guān)執(zhí)法單位是否能將“大權(quán)”交出，從執(zhí)法先鋒的角色中剝離，回歸社會的正常運行中各司其職。

“隨著實踐活動的開展與深入，刑法的規(guī)定與衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展以及傳染病防治的形勢之間逐漸表現(xiàn)出若干的不適應(yīng)性?！雹芾钅龋骸墩撐覈谭ǚ梁魅静》乐巫锏耐晟啤罚夺t(yī)學與哲學》2007年第3期。刑法作為法律體系中舉足輕重的一部分，在社會治理中承擔著重要責任，起到舉足輕重的作用和效果。在上文對我國現(xiàn)階段妨害傳染病防治罪的刑法實踐進行初步的梳理后，我們需要進一步考慮如何完善對“妨害傳染病防治罪”的理性認識。

三、完善對“妨害傳染病防治罪”的理性認識

從嚴從快的執(zhí)法活動雖能暫時性取得疫情暴發(fā)期間我們所需要的犯罪控制效果，但卻有違背刑法謙抑性及執(zhí)法人性化的倡導(dǎo)。我們需要進一步考慮如何完善對“妨害傳染病防治罪”的理性認識，具體包含以下三點：

（一）明確本罪構(gòu)成要件的涵蓋范圍

立法者不可能預(yù)見所有可能增進社會福利和給人民帶來福祉的東西，更別說通過法律細化一切規(guī)定。①[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1997年版，第94—108頁。在處理突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，刑事立法介入的模式更加凸顯出模糊性和原則性的特點，目的是克服疫情發(fā)展的復(fù)雜性和多變性，一定程度上賦予立法和司法工作者在結(jié)合具體實際的前提下，依據(jù)刑法的價值要求和精神意旨執(zhí)行相應(yīng)的釋法工作。這種迥異于常規(guī)化介入模式的立法要求似乎有違罪刑法定原則，實際上與復(fù)雜化的疫情防治需求高度契合，符合緊急權(quán)力法律制度“矛盾化”的內(nèi)在屬性和要求。②孟濤：《緊急權(quán)力法及其理論的演變》，《法學研究》2012年第1期。

但是，原則性立法的弊端和缺陷已逐漸凸顯，妨害傳染病防治罪保護的法益是公共衛(wèi)生安全和社會管理秩序，在行政處罰不足時，刑事處罰的存在就顯得尤為重要。而本罪的涵蓋范圍其實早在2003年“非典”時期就在學界有過討論，主要包括以修改刑事立法為核心的“全部擴充說”和“有限擴充說”，以及從行政法視角出發(fā)的“行政決定說”。③竹懷軍：《妨害傳染病防治罪立法的比較與借鑒》，《西南政法大學學報》2006年第1期。但刑事立法活動受特定時空和立法法要求的限制，難以短時間內(nèi)將妨害傳染病防治罪的涵蓋范圍詳盡列入刑法條文。從行政法角度看，突發(fā)公共衛(wèi)生事件的出現(xiàn)，最先做出回應(yīng)的應(yīng)當是包括防疫組織在內(nèi)的公共衛(wèi)生部門。公共衛(wèi)生部門基于其行政性和專業(yè)性，勢必在第一時間將該傳染病認定為“采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的乙類傳染病”，刑法在這時便要做出積極的回應(yīng)，另一方面還應(yīng)當有妥善的立法安排。④勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑罰體系》，《中國法學》2020年第1期。

應(yīng)進一步完善和明確妨害傳染病防治罪的入罪標準，減少兜底條款和空白罪狀的使用，明晰在何種情況下的何種行為構(gòu)成該罪，如何與公民日?；顒觿澢褰缦?。相關(guān)司法部門也應(yīng)當基于此明確的規(guī)范依據(jù)，建立一套完整的危害結(jié)果轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)的機制，避免“認定無依據(jù)”“定罪憑設(shè)想”的司法被動局面出現(xiàn)。

具體而言，在技術(shù)上可以采取“列舉+排除”的方式明確本罪的構(gòu)成要件：首先，就本罪的行為主體而言，應(yīng)限定為確診感染者、無癥狀感染者、密切接觸者以及高風險地區(qū)接觸者；其次，本罪的行為方式及產(chǎn)生的危害結(jié)果應(yīng)加以明確限定，而非采用兜底式條款；最后，本罪的危害結(jié)果應(yīng)限定在以下三種：導(dǎo)致多人被確診的；造成多人被隔離的；以及嚴重耽誤他人被采取隔離的最佳時間的。

（二）明確與“以危險方法危害公共安全罪”間的界限

在疫情期間，“妨害傳染病防治罪”與“以危險方法危害公共安全罪”屬于兩個極易混淆的罪名。如海南東方“口水案”就是以“以危險方法危害公共安全罪”立案偵查，卻以“妨害傳染病防治罪”提起公訴并一審宣判，可見司法機關(guān)在查辦此類案件時也往往難以區(qū)分。具體而言，兩罪的區(qū)別分為以下幾點：

1.犯罪主體不同

就犯罪主體而言，前者的犯罪主體是一般主體，而后者的主體則嚴格限制為已由國家醫(yī)療機構(gòu)出具診斷報告和檢驗結(jié)論證明的新冠肺炎確診病人、病原攜帶者和疑似病人三類。

2.主觀方面不同

妨害傳染病防治罪要求犯罪人主觀方面不具有故意，即對犯罪行為可能造成的疫情傳播危害結(jié)果是不明知且沒有預(yù)見的，存在過失；而以危險方法危害公共安全罪則要求行為人對犯罪行為和所產(chǎn)生的危害結(jié)果都具有故意，其主觀惡性更大。

海南東方“口水案”引發(fā)熱議后，有觀點認為，本案需要對行為人主觀上是否具有傳播的故意來進行把控以區(qū)分該定何罪。筆者認為，認定行為人的主觀方面，本身就是實務(wù)中的重點和難點，對不認罪者，尤為困難，只能通過其客觀表現(xiàn)來事后推定。因此，《防控意見》可看成是對“傳播”故意的行為推定的法律擬制，只要有“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的”行為的，即認定為有傳播故意。但對公共場所，應(yīng)作動態(tài)認定，不能一刀切。毫無疑問，“口水案”中張某吐口水的醫(yī)院是公共場所，因其具有開放性、人員眾多且流動性強，若是投放病源體之外的其他危險物質(zhì)，完全可認定為公共場所；但新冠病毒不同，張某就診時，全國的醫(yī)療機構(gòu)都已非常重視，日常防護措施和消毒處理已經(jīng)比較到位，至今被感染的數(shù)千名醫(yī)護工作者，其實多數(shù)為前期不夠重視所致。故其口水中所攜帶病毒，在醫(yī)護工作者和醫(yī)院面前想禍害他人，頗有犯罪分子想攻陷警察局之感，現(xiàn)實中，雖造成19名醫(yī)護人員被隔離觀察，至今未見發(fā)病的報道，足見其危害性可控。同理，廣場、商場、足球場、大型會所等，在特定時間，可能人員眾多，當屬公共場所，但停業(yè)或深夜，沒人了，就不能再認定為公共場所。公共交通工具認定亦同。

3.既遂標準不同

就既遂標準而言，二者的既遂均可以是具有傳播或有重大傳播風險的危險。一般情況下，所有構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的犯罪行為，都會構(gòu)成妨害傳染病防治罪，屬于法條競合關(guān)系。在疫情防控期間，以危險方法危害公共安全罪的法定最高刑為死刑，其嚴厲程度和制裁力度要明顯高于妨害傳染病防治罪，在實踐中的適用應(yīng)當更謹慎和嚴格，只有完全符合法定情形的，才可認定該罪。若確診病人違反了一般的防控措施，或者一般人違反了特殊的法定防控措施，造成傳播或有重大傳播風險的，一般只能認定為妨害傳染病防治罪。

同時，還應(yīng)當看確診病人對病源體的認知是否屬于直接故意，如明知自己是新冠肺炎確證患者，其故意“吐口水”、逃避隔離、在公共場合故意逗留的行為則構(gòu)成危險犯、行為犯，不需要有危害結(jié)果即可構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

（三）貫徹特殊時期人性化執(zhí)法理念

從刑法機能的角度出發(fā)，通說認為是社會保護和人權(quán)保障，但目前秉承的治理思路卻在擴大刑法的威懾和預(yù)防效果，弱化包括行政法在內(nèi)的其他部門法以及道德規(guī)范對公民的教育和引導(dǎo)作用。疫情期間“從嚴從快從重”的防疫控疫指導(dǎo)政策下，刑事執(zhí)法的更大追求是短期內(nèi)的社會治理效果，某些輕微刑事違法行為也有可能成為執(zhí)法機關(guān)重點打擊的對象。我國從未發(fā)生過如此大規(guī)模的公共衛(wèi)生事件，因此在疫情防控初期許多被隔離人員有恐慌和抵觸情緒都是可以理解的，絕大多數(shù)人并沒有傳播病毒的主觀故意，在辦案時應(yīng)注意區(qū)分不同情況，體現(xiàn)人文關(guān)懷。要考慮案件處理結(jié)果對疫情防控、經(jīng)濟社會發(fā)展、當事人權(quán)利保護、司法機關(guān)自身安全等多方面的影響。要妥善處理好疫情防控與保護當事人合法權(quán)利的關(guān)系，正確處理好疫情防控與依法履行司法職能的關(guān)系。

隨著疫情防控深入，在總體上堅持依法嚴懲刑事政策下，堅持主客觀相統(tǒng)一原則，不能簡單生硬地套用以重罪懲治。例如，2020年春節(jié)后云南省鎮(zhèn)雄縣坡頭村一村民因違反當?shù)鼐蛹腋綦x政策，駕駛自家摩托車進城辦事而被執(zhí)法民警劉某某掌摑，并被該民警以“逮捕”“坐牢”相威脅。該新聞所涉視頻被爆料后，當?shù)匦侣?、微信公眾號等媒體也相繼報道了該事件的后續(xù)處理結(jié)果，該民警系當?shù)匾慌沙鏊L，已被作出免職處理并立案調(diào)查。此案中的粗暴執(zhí)法、“短平快”執(zhí)法在疫情期間并非罕見的個案，公安機關(guān)借助刑事手段處理行政案件已然成為某種職業(yè)慣性，如果社會公眾基于這種執(zhí)法高壓政策下被迫地遵守法律，那么刑法的功能一定會大打折扣，也會讓執(zhí)法部門的形象受到影響。

刑事執(zhí)法應(yīng)當秉承人性化和謙抑性的執(zhí)法理念，需要以一種“行先刑后”的基本執(zhí)法模式予以貫徹。①田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，《中國法學》2020年第1期。執(zhí)法目的不僅包含對社會的治理，也應(yīng)當涵蓋對人權(quán)的保障。對涉嫌妨害傳染病防治罪的行為，態(tài)度上堅決打擊，方式上還需結(jié)合實際具體分析。對一般消極配合、拒不交代行程和接觸史的密切接觸者，應(yīng)當先行啟動教育和訓(xùn)誡等前置程序，仍不配合的再采取刑法措施，避免“一刀切式”的簡單粗暴辦案，追求速辦速裁速判。疫情期間犯罪行為具有特殊性，司法機關(guān)應(yīng)當及時調(diào)整刑法適用策略以應(yīng)對社會突發(fā)變化，在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和最高法院指導(dǎo)的前提下，統(tǒng)籌疫情防控與社會發(fā)展，兼顧人性化的執(zhí)法理念，在法律框架內(nèi)從重從快地打擊重點危害行為，為疫情防控創(chuàng)造穩(wěn)定有序的環(huán)境。人民法院在辦理涉疫情刑事案件時，不但要嚴格依法，不拔高不降格，還要做到國法人情有機統(tǒng)一，為完善疫情防控治理體系和國家治理能力現(xiàn)代化作出積極努力。②梁?。骸洞驌羯嬉咔榉缸飸?yīng)注意的問題》，《人民司法》2020年第10期。

四、對“妨害傳染病防治罪”的立法建議

經(jīng)過對妨害傳染病防治罪的認定、區(qū)分、認識等宏觀層面的相關(guān)問題進行討論后，筆者將從微觀層面提出對該罪的幾條立法建議：

第一，建議修改第三條關(guān)于傳染病分類方式，增加概括性規(guī)定。傳染病防治法以列舉的方法對各種傳染病分門別類，但由于缺少概括性規(guī)定，許多突發(fā)原因不明的呼吸道傳染病就難以將其分類，導(dǎo)致未列入傳染病分類中的新發(fā)生的傳染性疾病在被衛(wèi)生行政部門明確為傳染病之前，被排除在傳染病之外，不能適用傳染病防治法，人為地縮小了傳染病的范圍。這就導(dǎo)致新的傳染病在防治過程中的滯后，致使新發(fā)傳染病防控不力，迅速擴散暴發(fā)。因此建議第三條增加概括性規(guī)定：“本法所稱的傳染病是指對人與局部群體的身體健康有重要損害，可能致人傷、殘、死等，且具有直接或通過各種病媒在人際間傳播的疾病?！?/p>

第二，建議在第四條后增加一款規(guī)定：“國務(wù)院在公布實施后，應(yīng)當根據(jù)傳染病性質(zhì)及發(fā)展情況進行事后評估并向全國人大常委會報備”。因甲類傳染病的防控涉及對人身自由的限制，依立法法規(guī)定，此類事項屬于法律保留范圍，僅能由全國人大及其常委會行使，作為臨時性措施，國務(wù)院在疫情穩(wěn)定后應(yīng)當重新進行評估劃定決定并向全國人大常委會報備。

第三，在第三十條細化第九條關(guān)于個人關(guān)于疫情報告的制度，增加一款規(guī)定，賦予醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)護人員向社會發(fā)布信息的權(quán)利。疫情信息披露可分為外部披露和官方公布兩種途徑。傳染病防治法第三十條規(guī)定的組織內(nèi)部疫情信息傳輸途徑，存在一定缺陷，整個運轉(zhuǎn)過程并不能為外界清晰獲知，而且可能存在信息延誤、漏報等風險。因此建議增加一款規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)護人員對疫情的發(fā)現(xiàn)可第一時間掌握信息，在向相關(guān)上級部門報告后，但行政部門未及時將相關(guān)信息向社會公開，而該人員認為存在及時公布信息的必要性和緊迫性時，可以向社會發(fā)布有關(guān)病例、臨床癥狀、流行病學事實等事實信息?！币源吮ＷC局部地區(qū)突發(fā)疫情后獲得最及時的注意和防控。

第四，總結(jié)我國防疫救治工作取得經(jīng)驗和教訓(xùn)，明確醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當為醫(yī)護人員提供充足防疫物資，醫(yī)護人員與病人近距離接觸時應(yīng)當佩戴醫(yī)用口罩、病人在咳嗽、發(fā)熱、頭痛等癥狀就醫(yī)時應(yīng)當佩戴醫(yī)用口罩的規(guī)定。防疫初期，武漢發(fā)生的醫(yī)護人員感染、疫情防控物資不足等問題，加大了群眾恐慌，也損害了醫(yī)護人員的抗疫能力，為此應(yīng)當汲取這一教訓(xùn)，最大程度保護醫(yī)護人員免受感染和醫(yī)院內(nèi)出現(xiàn)交叉感染，對醫(yī)療機構(gòu)等傳染病易發(fā)的聚集性公共場合應(yīng)當建立強制佩戴口罩等防疫機制。

第五，修改第三十八條關(guān)于疫情公布權(quán)的規(guī)定，建立強制地方政府疫情信息發(fā)布和應(yīng)急防控制度。具體如下：“地方人民政府在收到疾控預(yù)防控制機構(gòu)、衛(wèi)生行政部門的疫情預(yù)警后，必須及時向社會公布疫情信息，并做好相應(yīng)的應(yīng)急防控措施。”

第六，修改第四十三條關(guān)于政府采取緊急措施的規(guī)定，增加關(guān)于采取臨時緊急措施的條款。建議參照2020年2月11日湖北省人大常委會審議通過的一份決定，具體規(guī)定如下：“縣級以上地方人民政府除可以在疫區(qū)內(nèi)采取本法第四十二條規(guī)定的緊急措施外，根據(jù)本行政區(qū)域疫情防控需要，可以在醫(yī)療衛(wèi)生、防疫管理、交通運輸?shù)确矫妫?guī)定臨時性應(yīng)急行政管理措施，并組織實施，相關(guān)單位和個人應(yīng)當積極配合?！?/p>

第七，修改第六十二條關(guān)于減免醫(yī)療費用的規(guī)定，明確規(guī)定，“國家對于甲類傳染病和乙類按照甲類管理的傳染病實行醫(yī)療救助，無論是否參加基本醫(yī)療保險，治療費用一律由政府負擔，免費治療?！贝舜挝覈鴮τ谛鹿诜窝谆颊邔嵭忻赓M治療，凸顯了我國以人民為中心的理念，也降低了潛在患者因擔心費用不愿意檢測和治療，從而造成病毒傳播的風險。對這條重要抗疫經(jīng)驗，應(yīng)當吸納進傳染病防治法。

結(jié)語

戰(zhàn)“疫”，司法不可或缺。疫情防控戰(zhàn)是一項系統(tǒng)工程，只有在黨中央領(lǐng)導(dǎo)下，堅持多措并舉、精準施策，才能取得最終勝利?！皝y世用重典”，當緊急狀態(tài)突然襲來，政府就應(yīng)當強勢、重典治世，依托刑法，讓其有更多可發(fā)揮的空間和余地，從而實現(xiàn)依法治國，而非依命令治國。面對我國建國以來傳染性最強、持續(xù)時間最久的一次突發(fā)性公共衛(wèi)生事件，國家不僅在極短的時間內(nèi)“封城”阻斷疫情傳播、用中國速度興建“方艙醫(yī)院”，還在制度治理層面將刑法作為了防控疫情的最后一道保障線。從長遠看，在防控突發(fā)性公共衛(wèi)生事件司法實踐中，司法機關(guān)要充分貫徹寬嚴相濟刑事政策，準確適用相關(guān)罪名，合理運用刑事司法手段打擊涉疫情違法犯罪行為，為疫情防控提供有力司法保障的同時，發(fā)揮刑事司法價值導(dǎo)向功能，建立健全疫情防控長效機制。完善對“妨害傳染病防治罪”的法理認識、出臺相關(guān)的司法解釋不僅是后疫情時代防范疫情風險的要求，更是建設(shè)法治國家、法治社會的必然要求，為未來我國應(yīng)對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件提供了借鑒與參考。