上海自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管法律問題研究

譚詠卉

（上海交通大學(xué)，上海 200030）

一、上海自貿(mào)區(qū)社會信用體系的運行狀況和實施效果

作為“試驗田”，上海自貿(mào)區(qū)在市場監(jiān)管方面采取的制度大多相較于區(qū)外更加寬松，以達到促進投資的功能。因此，信用體系建設(shè)一直是是上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的重點領(lǐng)域[1]。

目前，自貿(mào)區(qū)社會信用體系制度在制度框架體系已經(jīng)基本建成。其在具體的實施上大體可以總結(jié)為四個方面：一是進行信用信息共享平臺建設(shè)。通過上海市公共信用信息服務(wù)平臺進行公共信息的歸集查詢、監(jiān)測預(yù)警、以及信息共享和聯(lián)動監(jiān)管。二是圍繞事前、事中、事后三個環(huán)節(jié)進行企業(yè)信用管理制度建設(shè)。在事前環(huán)節(jié)，推廣信用承諾服務(wù)；在事中環(huán)節(jié)，針對市場主體的信用信息展開分級監(jiān)管；在事后環(huán)節(jié)，通過信用獎懲制度對于守信企業(yè)進行激勵，對于失信企業(yè)進行懲戒。三是鼓勵企業(yè)信用自我管理。通過建立年報公示制度，鼓勵企業(yè)自主、真實公開相關(guān)信息。四是加強信用信息應(yīng)用。自貿(mào)區(qū)鼓勵全社會參與信用監(jiān)管和應(yīng)用。在政府層面，會對不同信用狀況的主體采取不同的監(jiān)管措施，例如海關(guān)根據(jù)企業(yè)信用狀況，依據(jù)《中華人民共和國海關(guān)企業(yè)信用管理辦法》將企業(yè)認定為認證企業(yè)、一般信用企業(yè)或失信企業(yè)，在通關(guān)、市場準入、貿(mào)易管理方面采取不同的管理措施。通過上述一系列明確且有力的舉措，上海自貿(mào)區(qū)社會信用體系建設(shè)已從初步建設(shè)到基本形成，并在破解監(jiān)管難題、降低監(jiān)管成本、激發(fā)市場機制的活力等方面不斷發(fā)揮作用[2]。

二、上海自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的運行機理及其正當性

不可否認的是，自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管相關(guān)舉措在優(yōu)化營商環(huán)境，促進事中事后監(jiān)管層面發(fā)揮著不可替代的作用。但與此同時，該制度在實際運行中也出現(xiàn)一些問題。近年來，學(xué)界也有學(xué)者不斷反思信用監(jiān)管的正面和負面意義。其中，最具代表性的是信用監(jiān)管的風險與規(guī)制[3]、社會信用立法的現(xiàn)狀與不足[4]、個人信用信息的保護[5]。作為一種監(jiān)管措施，其落地必然具有正當性與合理性。通過對自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管運行機理展開分析，可以發(fā)現(xiàn)其具有邏輯上的合法性與合理性，同時也符合社會主義法治建設(shè)的需要。

（一）自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的運行機理

1.自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的規(guī)范依據(jù)

在法治社會中，任何監(jiān)管措施都應(yīng)當于法有據(jù)。目前，上海自貿(mào)區(qū)社會信用體系建設(shè)并沒有一部完整的規(guī)范，而是散見于各類法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中，形成碎片化的監(jiān)管模式。

在中央層面，中央和國務(wù)院圍繞信用監(jiān)管進行頂層設(shè)計，包括《關(guān)于社會信用體系建設(shè)的若干意見》《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020）》等一系列文件，構(gòu)建了信用監(jiān)管的基本制度框架。這些文件強調(diào)，將信用作為一種政府監(jiān)管的工具，從而對行政相對人的行為進行事前預(yù)警和事后懲戒。

在法律、法規(guī)、行政規(guī)章層面，目前雖然全國范圍并沒有統(tǒng)一的信用立法，但是社會信用體系的相關(guān)制度在部分條文中有所體現(xiàn)。根據(jù)國家發(fā)展改革委召開的“社會信用立法座談會”介紹，截至2019年8月，已有26部法律、28部行政法規(guī)中包含信用條款[6]。

在上海市地方信用立法層面，已通過《上海社會信用條例》，對于上海市社會信用體系進行了整體性規(guī)定。此外上海也出臺了配套的政府規(guī)章①和規(guī)范性文件②。浦東新區(qū)在信用管理制度建設(shè)上，發(fā)布了一個意見——《浦東新區(qū)進一步加強社會信用體系建設(shè)實施意見》，出臺了兩個辦法——《浦東新區(qū)公共信用信息管理暫行辦法》《浦東新區(qū)失信企業(yè)“黑名單”管理辦法（試行）》，構(gòu)建了一個平臺——浦東新區(qū)公共信用信息服務(wù)平臺，制定了四個細則——浦東新區(qū)公共信用信息歸集、查詢、使用、安全管理細則③，從而形成了浦東“1214”社會信用體系總體框架。此外，信用監(jiān)管規(guī)范還通過通知和備忘錄等形式存在④。

以上述一系列文件為抓手，上海自貿(mào)區(qū)大膽改革，進行信用創(chuàng)新，探索建立了以信用監(jiān)管為基礎(chǔ)的“六個雙”政府綜合監(jiān)管樣本。對于監(jiān)管過程中產(chǎn)生的各類信息，均記入企業(yè)“信用檔案”，并通過后續(xù)一系列獎懲措施發(fā)揮作用。

2.自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的運作流程

根據(jù)上海自貿(mào)區(qū)的實踐，社會信用體系的監(jiān)管載體為公共信用信息⑤。圍繞著這一載體，自貿(mào)區(qū)社會信用體系建設(shè)可以分為記錄歸集、評價分類、信息公開和聯(lián)合獎懲四個流程。四個流程存在著時間和邏輯上的遞進關(guān)系。

首先，關(guān)于信息記錄歸集。目前歸集的主要信息包括（1）工商登記等登記類信息；（2）資質(zhì)認定、職業(yè)許可等資質(zhì)類信息；（3）行政處罰、行政強制、弄虛作假、違反承諾、進入限制等信息。信息的記錄和收集，為后續(xù)環(huán)節(jié)提供數(shù)據(jù)支撐。

其次，關(guān)于評價分類。信用信息的評價和分類是行政機關(guān)后續(xù)采取何種監(jiān)管措施的邏輯起點。公共信用信息平臺通過對收集信用信息進行匯總之后，進行統(tǒng)一的數(shù)據(jù)化處理后形成電子化的“信用檔案”。隨后，對于信息進行評價，將上述信息按照信用話語體系進行分類整理，得出相對人“失信”/“守信”的結(jié)論，并采取不同的監(jiān)管措施以降低違法風險。

再次，關(guān)于信息共享公開。信息共享有兩個情形，一是指信用信息在行政機關(guān)內(nèi)部的共享；二是指信用信息由行政主體分享給外部的社會組織和第三方機構(gòu)。例如自貿(mào)區(qū)市場監(jiān)管部門與芝麻信用達成合作，通過將經(jīng)營異常名錄、嚴重失信違法等信息提供給芝麻信用，使得失信對象的受限范圍從政府機構(gòu)擴展到了支付寶的日常金融場景[7]。信息公開也分為主動公開和依申請公開兩種情形。通過信息共享公開，能夠通過“聲譽”機制發(fā)揮作用，對于失信對象起到威懾作用[8]。

最后，關(guān)于聯(lián)合獎懲機制。所謂“聯(lián)合”具有兩個層面的含義：第一，政府部門的聯(lián)合。體現(xiàn)在政府內(nèi)部各行政主體之間的聯(lián)合，中央和地方之間、橫向部門之間各行政主體共享信用信息，并將信用信息作為行政執(zhí)法的重要依據(jù)。第二，公私主體的聯(lián)合，即政府與市場、社會之間的聯(lián)合。《上海市公共信用信息收集和使用管理辦法》將公共信用信息的來源規(guī)定為“行政機關(guān)、司法機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及公共企事業(yè)單位、群團組織等?！边@意味著這些特定的市場和社會主體能夠作為公共信用信息的提供主體，并通過自主上傳信息至公共信用平臺的方式對于違反市場相關(guān)規(guī)則的相對人予以獎懲。“獎懲機制”既包括對守信主體的獎勵激勵機制和對失信主體的約束懲戒機制，對誠實守信者在市場監(jiān)管和公共服務(wù)過程中實行優(yōu)先辦理、簡化程序等激勵政策，也包括對失信者在市場準入、資質(zhì)認定、行政審批、政策扶持等方面實施信用分類監(jiān)管。

（二）自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的正當性

自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管是信用監(jiān)管的區(qū)域?qū)嵺`的形式出現(xiàn)。其正當性既有理論基礎(chǔ)，也有實踐價值。

其一，從法的價值而言，自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管有助于維護社會正義和秩序價值。近年來，我國各類社會誠信危機層出不窮，輕則影響交易安全，重則動蕩社會秩序。對失信主體進行嚴格的披露和管理，能夠規(guī)范和威懾失信主體，使得失信主體的行為回歸道德和正義。失信行為得到社會成員的了解，有助于他人的財產(chǎn)免于損失，維護社會整體利益。不可否認的是信用監(jiān)管造成了對隱私權(quán)的剝奪，但是根據(jù)隱私權(quán)的讓渡原理，為了更高的社會整體價值，可以對其予以適當限制。

其二，信用監(jiān)管制度并不違背“一事不再罰”的法理。所謂一事不再罰是指對行政相對人的同一個違反行政管理秩序的行為，不得以同一事實和同一依據(jù)，給予兩次以上的行政處罰[9]。筆者認為，首先，“一事”指同一個違法行為，而信用監(jiān)管指向的是行為人的信用狀況，是建立在“多事”基礎(chǔ)上的累計評價[10]。此外，狹義的“再罰”指不得給予兩次及以上的罰款處罰，而信用監(jiān)管的懲戒措施，并不涉及罰款，因此不違背“一事不再罰”。

其三，在自貿(mào)區(qū)進行信用監(jiān)管具有特殊的價值，這也是其正當性所在。自貿(mào)區(qū)以促進投資管理改革為戰(zhàn)略目標，這一戰(zhàn)略的實施有賴于良好的信用體系建設(shè)。如果缺乏良好的信用環(huán)境，一方面很難吸引外資進入自貿(mào)區(qū)投資；另一方面行政層面也很難進行職能改革，簡化行政審批。通過推進信用監(jiān)管，既能優(yōu)化營商環(huán)境吸引外資，也能提高監(jiān)管效率，在建設(shè)自貿(mào)區(qū)背景下具有特殊意義[11]。

三、上海自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的法律性質(zhì)

關(guān)于信用監(jiān)管的法律性質(zhì)，目前多數(shù)學(xué)者認為可以將信用監(jiān)管納入現(xiàn)行的法律框架中進行討論，并主張其是一種聲譽罰或資格罰⑥。亦有觀點認為信用監(jiān)管不屬于現(xiàn)有的行政處罰種類，權(quán)限和程序均有所不同[12]。筆者認為，應(yīng)該透過現(xiàn)象看本質(zhì)，不能因為信用監(jiān)管的外觀，就定性為不受行政處罰法等法律的約束。通過實質(zhì)分析相關(guān)措施對相對人權(quán)利和義務(wù)影響的程度和效果，大致可以將自貿(mào)區(qū)行政監(jiān)管措施類型化，分為以下六類。

第一類，行政處罰類監(jiān)管措施。行政處罰是行政機關(guān)對違反行政法規(guī)范（但程度尚未觸及刑法規(guī)范）的公民、法人或其他組織進行行政制裁的行為。該種監(jiān)管體現(xiàn)在以懲戒違法行為作為目的，而非以要求相對人履行義務(wù)為目的。例如，《浦東新區(qū)推進農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全信用體系建設(shè)實施方案》《浦東新區(qū)守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒實施細則》中關(guān)于要求違法失信當事人退出市場、吊銷其營業(yè)執(zhí)照等措施，明顯具有處罰的功能。而通過新聞網(wǎng)站向社會公布失信主體的信息等措施則是對失信者名譽或聲譽、榮譽、信譽的剝奪，構(gòu)成申誡罰。

第二類，行政許可類監(jiān)管措施。行政許可是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查準予其從事特定活動的行為。行政許可類監(jiān)管措施往往作為行政許可的消極要件嵌入。例如，《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》設(shè)定了“予以限制或?qū)嵤┦袌鼋氲拇胧?，如失信主體“不得從事藥品生產(chǎn)、經(jīng)營活動”、“限制從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”“限制取得安全生產(chǎn)許可證”等。這類行政許可類懲戒措施存在違反《行政許可法》的嫌疑，具體表現(xiàn)為突破上位法的規(guī)定，新增行政許可條件。根據(jù)《行政許可法》第十六條，“行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許作出具體規(guī)定，但不得增設(shè)行政許可，也不得增設(shè)違反上位法的其他條件?！比欢庞脩徒涞南嚓P(guān)規(guī)定存在增設(shè)違反上位法的其他條件的情形。例如，根據(jù)《安全生產(chǎn)許可證條例》第六條第十三項的兜底條款，只有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”可以增加行政許可的限制，而《國務(wù)院關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》屬于行政規(guī)范性文件，沒有新設(shè)行政許可的條件。

第三類，取消便利類監(jiān)管措施。例如《上海市社會信用條例》即規(guī)定，“對違反法定義務(wù)和約定義務(wù)的失信主體，行政機關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)就相關(guān)聯(lián)的事項可以限制享受相關(guān)便利化措施”。這類措施雖然不會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，但是會在一定程度上影響企業(yè)的經(jīng)營效率，增加企業(yè)的經(jīng)營成本，從而對企業(yè)產(chǎn)生一定威懾。

第四類，行政檢查類監(jiān)管措施。行政檢查是行政主體依行政法律法規(guī)授權(quán)，通過直接感知和搜索獲取信息，以實現(xiàn)預(yù)防危害或追究違法之行為[13]。自貿(mào)區(qū)對企業(yè)展開信用評估，并根據(jù)不同的評估結(jié)果采取不同的檢查頻次、比例、范圍⑦。長期以來，行政機關(guān)執(zhí)法負荷較重，執(zhí)法資源稀缺，通過根據(jù)相對人的不同的信用狀況，采取不同密度的檢查，是一種重要的行政監(jiān)管創(chuàng)新，有助于提高行政監(jiān)管效率，實現(xiàn)精準監(jiān)管。

第五類，行政處理類監(jiān)管措施。在行政過程中，以信用評價作為要件或裁量要素存在。比如《關(guān)于實施浦東新區(qū)勞動用工領(lǐng)域信用記錄及紅黑名單管理辦法》即規(guī)定，對于列入黑名單的用人單位，在申請財政資金扶持時，進行從嚴審核，并減少資金扶持力度。相反，對于守信主體，行政主體則在同等情形下給予更多的優(yōu)惠待遇和政策傾斜。

第六類，行政指導(dǎo)類監(jiān)管措施。為了褒揚誠信，政府往往在實踐中鼓勵市場主體運用信用評價。例如，《浦東新區(qū)公共信用信息使用細則》第四條規(guī)定，支持信用服務(wù)、金融等社會機構(gòu)使用公共信用信息；鼓勵金融機構(gòu)開發(fā)相關(guān)信用產(chǎn)品。

總而言之，從上述分析可以看出，自貿(mào)區(qū)的信用監(jiān)管措施并非單純的行政處罰。因為其既可能表現(xiàn)為行政指導(dǎo)、行政檢查等事實行為，也可能表現(xiàn)為行政許可等具體行政行為。目前，信用監(jiān)管已經(jīng)成為一種統(tǒng)攝性強、集成度高的新型行政監(jiān)管類型。

四、上海自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的法律控制

鑒于上海自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管制度能夠?qū)ο鄬θ水a(chǎn)生重大影響，因此有必要對其進行法律控制，納入行政法治的框架中并對其進一步完善。根據(jù)制度的運行機理，需要在兩個維度對信用監(jiān)管制度進行約束。第一，要對信用監(jiān)管的前提，即信用評價進行控制。第二，是對信用監(jiān)管的相關(guān)措施，即獎懲制度進行控制，以防止政府以信用監(jiān)管為名而過度侵害相對人的權(quán)益。

（一）自貿(mào)區(qū)信用評價的法律控制

信用評價的起點是對公共信用信息進行收集。為確保信息主體的權(quán)利，同時保證收集信息的公正準確，需要從實體和程序兩個維度進行完善。

1.實體維度

第一，厘清政府收集公共信用信息的范圍。政府須將收集相對人信息的行為限定在合法、必要的范圍和程度。

其一，采集的信息必須合法。上海目前對于采集信息的范圍實行了進入目錄法定的原則，即只有納入公共信用信息目錄的信息才屬于收集范圍。此外，還采用了正面清單的管理模式，即“法律、法規(guī)對違法事項納入目錄已作出規(guī)定的，該法律、法規(guī)規(guī)定的其他違法事項不得納入”。

其二，遵循個人信息最小化使用原則，明確厘定相對人免于記錄與評價的事項[14]。例如，違反道德或者私人之間違約的行為不應(yīng)當被納入記錄，因為前者與法律無涉，屬于私人空間；而后者并不影響公共秩序，兩者均不屬于政府進行公共管理所調(diào)整的事項。

其三，保證公共信用信息主體對信息的控制權(quán)。無處不在的信息收集正在挑戰(zhàn)個人信息保護的底線。沒有限度、不加控制、無時無刻地大量收集個人信息，將會給信息保護帶來難題。根據(jù)OECD《關(guān)于隱私保護和個人數(shù)據(jù)跨界流動的指導(dǎo)方針》的相關(guān)國際通行原則，對于個人信息的收集和使用原則上必須得到同意和授權(quán)，以保證個人隱私不受非法侵擾[15]。在自貿(mào)區(qū)，信息的主導(dǎo)權(quán)在一定程度上被轉(zhuǎn)移到行政機關(guān)手中。根據(jù)《上海市社會信用條例》，行政機關(guān)不僅可以“依法”查詢信息（無需相對人同意），還可以“依職權(quán)”將某些信息主體列入嚴重失信主體名單。不可否認的是，自貿(mào)區(qū)這一舉措規(guī)定大大提高了信息收集的效率，但是制度的另一面是對個人信息的隨意收集、利用和傳播，最終導(dǎo)致個人權(quán)益的侵害。在這種政府積極主導(dǎo)信息收集的模式下，需要加強對信息的安全保護力度，以防止對于信息的濫用，最終保障信息主體對自身信息的控制[16]。

其四，收集、記錄、使用的信息必須與“信用”具有相關(guān)性。在大數(shù)據(jù)時代，信息泛濫的背景下，嚴格要求每一筆數(shù)據(jù)的收集都經(jīng)過信息主體知情同意在客觀上不具可操作性，因此我們更需要關(guān)注信息的收集、使用行為是否具有相關(guān)性，是否具有必要性。筆者認為，自貿(mào)區(qū)將“志愿服務(wù)、慈善捐贈活動”⑧也歸入信用信息之內(nèi)的做法值得商榷。正如前文所述，“信用”的內(nèi)涵是公民的守法和履約的狀況，如果將無關(guān)的信息也也加以歸入，則可能導(dǎo)致信用的泛化。志愿服務(wù)和慈善活動并不是公民法定或約定的義務(wù)，而只是一種社會責任感和道德情操高尚的體現(xiàn)，這種道德與誠信沒有直接的相關(guān)性，作為信用監(jiān)管歸集的對象并不適當。類似的，“逃票”這一行為構(gòu)成對客運合同的違約，民法上已有制度要求承擔民事賠償責任，無需政府進行干預(yù)介入。自貿(mào)區(qū)將“逃票”納入失信信息⑧，存在著過度監(jiān)管的嫌疑。

第二，嚴格限定信用評價的標準?！靶庞谩笔且粋€相對主觀的范疇，如何通過一定合理適當?shù)臉藴蕦ⅰ笆拧焙汀笆匦拧保ɑ颉昂诿麊巍焙汀凹t名單”）的情形加以固定，形成確定的失信和守信的答案，存在一定難題[17]。為此，需要對失信的標準加以審慎確定，例如不能把幾次輕微的違法行為機械化等同于一次嚴重失信行為，這將會導(dǎo)致在實質(zhì)上危害性相差較大的行為受到類似的制裁。

2.程序維度

第一，完善信用評價的程序性要求。信用評價的結(jié)果在客觀上會影響相對人的權(quán)利和義務(wù)，然而目前并沒有像《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》那樣配備相應(yīng)的、完整的程序規(guī)定和制度設(shè)計來控制行政權(quán)，保障相對人的利益。與此同時，在信用信息記錄、信用評價與信用修復(fù)等環(huán)節(jié)遵循告知、說明理由、給予相對人陳述和申辯機會等程序性要求集體缺位。因此，國家層面需要通過設(shè)定和完善相關(guān)行政程序，重視保障相對人的程序性權(quán)利。

第二，保障相對人有關(guān)信息保護的程序性救濟權(quán)利?！盁o救濟即無權(quán)利”，因而為將對信息主體的保護落到實處，需要對信息主體的救濟性權(quán)利加以保障和落實。從歐盟相關(guān)國家的實踐來看，除常規(guī)救濟外，針對信息保護問題，會對信息主體的個人知情權(quán)、更正權(quán)和異議權(quán)進行規(guī)定。如果對公開的信用信息存有異議的，相對人可以提出異議，并請求行政機關(guān)對信息進行移除處理。除此之外，如果信息主體在提出異議申請和更正申請后，被相關(guān)機關(guān)駁回，還應(yīng)當賦予信息主體進行行政復(fù)議的權(quán)利。

（二）自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的法律控制

1.合法原則對于信用監(jiān)管的法律控制

如前文所述，自貿(mào)區(qū)探索出以信用為基礎(chǔ)的“六個雙”政府綜合監(jiān)管樣本，

通過信用評估結(jié)果依法展開相應(yīng)激勵和懲戒措施。鑒于這些措施會影響相對人的權(quán)利義務(wù)，因此確保有法可依是信用監(jiān)管的制度前提。

目前，自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的相關(guān)法律依據(jù)以地方立法和規(guī)范性文件為主，效力層級較低。特別是對相對人權(quán)利義務(wù)影響較大的各領(lǐng)域紅黑名單的認定，大都以規(guī)范性文件為法律依據(jù)，呈現(xiàn)出立法位階過低的現(xiàn)狀。可以看出，自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管相關(guān)制度，在法律上存在著結(jié)構(gòu)性和制度性缺失的難題，部分信用監(jiān)管手段更是出現(xiàn)直接依據(jù)的缺失。例如《浦東新區(qū)守信聯(lián)合激勵措施清單》中的部分激勵措施，如為上海名牌企業(yè)提供公共服務(wù)便利行政審批綠色通道等，目前暫時缺乏設(shè)定依據(jù)。良好信用監(jiān)管的基本前提是完善的法律制度。因此，受限在立法層面，有必要完善信用法制建設(shè)。第一，為信用監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定提供上位法支撐，將信用監(jiān)管的基本法律規(guī)范，從目前的規(guī)范性文件，上升至法律位階更高的法律或行政法規(guī)層面，防止地方對于監(jiān)管措施的任意創(chuàng)制。第二，確保每一項獎懲措施的設(shè)定都具有直接法依據(jù)。

此外，雖然上海市努力以更高層級的地方性立法作為自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的依據(jù)，以提高合法性，但這一地方立法還需要受到《立法法》法律保留原則的約束。

《立法法》有關(guān)法律保留原則的概念，是指地方的立法不可以規(guī)定法律保留的事項。《立法法》第8條、第9條、第10條規(guī)定了全國人大及常委會的專屬立法權(quán)，其列名事項只能制定法律，地方不能對上述事項進行規(guī)范創(chuàng)制。第8條的第9項規(guī)定，基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。而上海市地方規(guī)定，可以對嚴重失信主體就相關(guān)聯(lián)的事項采取限制任職資格、限制開展相關(guān)金融服務(wù)措施⑨。

根據(jù)法律保留原則的要求，上海市地方法規(guī)不能設(shè)定只能由國家通過法律規(guī)定的懲戒舉措。因此，上述事項是否是專屬于中央立法事項，上海市的規(guī)定是否違反上位法，目前仍未有公開權(quán)威解讀，未來可能存在與上位法進一步抵觸的風險。

2.比例原則對于自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的法律控制

比例原則是一項被我國理論和實務(wù)界普遍接受的控權(quán)原則，其包括適當性、必要性和狹義比例性原則。為了實現(xiàn)監(jiān)管目標和保障當事人權(quán)利中實現(xiàn)平衡，自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管措施需要受到比例原則的約束。

第一，遵循適當性原則。適當性原則是指公權(quán)力行為的手段必須具有適當性，能夠促進所追求的目的的實現(xiàn)[18]。根據(jù)適當性檢驗，信用監(jiān)管的相關(guān)手段可以達到信用監(jiān)管的目標，即提高全社會道德水平，促進公民守法履約。實踐中還出現(xiàn)信用監(jiān)管措施雖能促進目標實現(xiàn)，但是目標與失信行為并無關(guān)聯(lián)的情形。如此關(guān)聯(lián)，有“不當聯(lián)結(jié)禁止”的嫌疑[19]。

第二，遵循必要性原則。必要性原則是指采取的措施在同樣可以實現(xiàn)目的的手段中造成損害最小[20]。在有多種方案可以選擇的時候，應(yīng)當選擇對相對人權(quán)益侵害最小的方案。自貿(mào)區(qū)的相關(guān)規(guī)定給于情節(jié)輕微的失信行為人一定補救和改正的機會，例如對于拖欠水、電、燃氣等公用事業(yè)費的行為人，首先進行催告催繳，只有在催告后六個月不繳納的，才納入信用信息⑩。這種相對柔和的做法既實現(xiàn)了糾正失信行為的效果，也對相對人權(quán)益損害最小，具有合理性。此外，必要性還體現(xiàn)在區(qū)分不同的失信或守信程度，采用不同的獎懲措施；對于不同獎懲措施，劃分適用的先后程度和具體情形等。例如，對于限制進入市場、限制相關(guān)行業(yè)、限制任職資格等措施，在什么情況下單獨使用，在什么情況下集體使用，使用的順序和條件是什么，自貿(mào)區(qū)并沒有明確規(guī)定，給予了行政主體在實踐中較大的裁量空間。

第三，遵循狹義比例性原則。狹義比例性原則指采取的措施能實現(xiàn)的公共利益與損害之間具有比例性。為此，行政機關(guān)不能過分限制相對人的權(quán)利，例如對于失信信息的披露應(yīng)當設(shè)定合理的時限。目前，各地立法對于披露時限沒有統(tǒng)一規(guī)定。例如《南京市社會信用條例》規(guī)定一般失信信息查詢的期限為1年，嚴重失信信息為3年；而上海、重慶和浙江則不區(qū)分一般失信信息和嚴重失信信息，將查詢期限統(tǒng)一規(guī)定為5年⑧。基于法治統(tǒng)一原則的要求，基于相同的情形，應(yīng)當采取相同的披露期限，這需要各地通過立法協(xié)同加以協(xié)調(diào)。自貿(mào)區(qū)針對失信信息的披露時限統(tǒng)一為5年，而未對企業(yè)信息與個人信息、一般失信信息與個人失信信息之間進行區(qū)分。為使立法更加精細，可以考慮對于不同主體的不同信息予以區(qū)別處理，設(shè)定不同的披露時限。

3.正當程序原則對于信用監(jiān)管的法律控制

正當程度原則是指行政機關(guān)應(yīng)當依據(jù)法定或一定的程序要求來進行行政行為。

目前自貿(mào)區(qū)除了規(guī)定在信息錯誤、披露超時限、侵犯商業(yè)秘密和個人隱私時信息主體享有異議權(quán)之外，對于其他程序設(shè)計略顯不足。為進一步完善相關(guān)程序，可以考慮以下幾個方面：第一，列入嚴重失信主體名單事前告知，并聽取申辯。列入嚴重失信主體名單后，行政機關(guān)隨后會依法采取一系列限制權(quán)利的懲戒措施，對于公民權(quán)利影響甚巨，因此在列入前有必要進行告知，并聽取陳述申辯。第二，在告知列入嚴重失信主體名單時，制作決定書。列入嚴重失信主體名單的行為對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接、具體且重大的影響，屬于具體行政行為。為了確保相對人的救濟權(quán)利，《浙江省公共信用信息管理條例》規(guī)定在列入嚴重失信主體名單前，依據(jù)正當程序原則的要求制作決定書并由機關(guān)負責人簽發(fā)，這一點值得借鑒。第三，異議期間暫停公開。信用信息處于核實期間時，信用信息的真實性和準確性存疑，應(yīng)當暫停公開。信息公開不僅會給相對人造成聲譽不利，也會與后續(xù)監(jiān)管措施掛鉤，有造成潛在不必要損害的危險。鑒于異議期間較短，且信息公開并不具有極強的緊迫性，從保護相對人權(quán)益的角度出發(fā)，以暫停公開為宜。

總之，作為一種新型監(jiān)管手段，針對信用監(jiān)管這一監(jiān)管手段，自貿(mào)區(qū)需要通過更多正當程序原則才能保障其合法性。同時，將正當程序原則落實到信息公開、事前告知、聽取異議等多個環(huán)節(jié)中。

4.從政府主導(dǎo)的信用監(jiān)管過渡到自律監(jiān)管

除信用監(jiān)管外，社會信用體系建設(shè)還需要發(fā)揮行業(yè)協(xié)會與社會的自我管理、自我服務(wù)、自我監(jiān)督、自我約束作用。為進一步提高和推動社會誠信，綜合考慮法律與道德的關(guān)系，可以充分調(diào)動行業(yè)協(xié)會和社會的力量，使得市場的交易置于各方監(jiān)督之下，營造誠信的市場環(huán)境。制度設(shè)計上，可以考慮制定相關(guān)規(guī)則，對規(guī)定市場組織和行業(yè)協(xié)會在社會信用體系中的地位和權(quán)限加以規(guī)定，支持行業(yè)協(xié)會、商會等制定標準和公約，以便依靠社會力量從根本上解決社會誠信等道德問題[21]。此外，鼓勵信用信息在市場活動中的運用，例如自貿(mào)區(qū)可以推進信用產(chǎn)品的市場化應(yīng)用，在跨境電子商務(wù)、離岸貿(mào)易、科技金融、信用保險、信用大數(shù)據(jù)輔助授信決策等領(lǐng)域使用相關(guān)信用信息，培育良好的市場環(huán)境。

【注釋】

①2018年1月4日上海市政府《上海市公共信用信息歸集和使用管理辦法（2018修正）》。

②2016年4月25日上海市政府辦公廳《上海市行政許可和行政處罰等信用信息公示工作總體方案》。

③如《浦東新區(qū)公共信用信息管理辦法》《浦東新區(qū)公共信用信息歸集細則》《浦東新區(qū)公共信用信息使用細則》《浦東新區(qū)公共信用信息查詢細則》等。

④如《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》。

⑤公共信用信息是指行政機關(guān)以及依據(jù)法律、法規(guī)負有公共事務(wù)職能的組織在履行職責過程中產(chǎn)生或掌握的、可用于識別公民、法人以及其他組織等信息主體信用狀況的數(shù)據(jù)和資料。

⑥相關(guān)觀點可參見章志遠、鮑燕嬌：《作為聲譽罰的行政違法事實公布》，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期》；曾詳華：《食品安全黑名單制度研究》，載《科學(xué)·經(jīng)濟·社會》2015年第1期；羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第227-232頁。

⑦2018年6月15日上海市浦東新區(qū)政府《浦東新區(qū)“六個雙”政府綜合監(jiān)管實施辦法》第31條。

⑧2018年1月4日上海市政府《上海市公共信用信息歸集和使用管理辦法》第13條

⑨2020年1月9日江蘇省人大常委會《南京市社會信用條例》第56條。

⑩2018年1月1日浙江省政府《浙江省公共信用信息管理條例》第24條。