何謂“利用職務(wù)上的便利”

于興泉

在一些有關(guān)公務(wù)人員貪污受賄案件的報(bào)道中，經(jīng)常有“某某利用職務(wù)上的便利，……構(gòu)成某某罪”的說法，那么，什么是“利用職務(wù)上的便利”？目前，我國刑法中多個(gè)罪名涉及了利用職務(wù)上的便利之說法，這些罪名不僅是涉及國家工作人員犯罪行為，如受賄罪、貪污罪、挪用公款罪等。也涉及了非國家工作人員犯罪行為，如挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪等，具體到司法實(shí)踐中，非國家工作人員相關(guān)罪名，則主要與民營性質(zhì)的公司企業(yè)人員相關(guān)。

刑法中利用職務(wù)上的便利，最初也是針對國家工作人員犯罪而言。

我國1979年刑法第一百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役，贓款、贓物沒收，公款公物追還。可見，1979年刑法是最早明確規(guī)定的，利用職務(wù)上的便利是受賄罪的必備構(gòu)成要件，也是專指國家工作人員。

1982年全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》規(guī)定，對刑法一百八十五條第一款和第二款受賄罪修改規(guī)定為：國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第一百八十五條貪污罪論處。該規(guī)定取消了刑法對于受賄罪利用職務(wù)上的便利的要件要求。但是，1985年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》再次規(guī)定，要把利用職務(wù)上的便利與未利用職務(wù)上的便利區(qū)分開來，利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成受賄罪不可缺少的要件。

1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》、1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》依舊強(qiáng)調(diào)了受賄必須具備利用職務(wù)上的便利的構(gòu)成要件的要求。

針對非國家工作人員（如民營企業(yè)高管人員）的受賄犯罪，利用職務(wù)上的便利之規(guī)定較早見于1997年刑法第一百六十三條規(guī)定的公司企業(yè)人員受賄罪，內(nèi)容為：“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。”該罪名即為現(xiàn)在的非國家工作人員受賄罪。相應(yīng)的挪用資金罪、職務(wù)侵占罪，都有利用職務(wù)上的便利的要件規(guī)定。

根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，受賄行為中“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。筆者依據(jù)多年來辦理職務(wù)犯罪案件的司法實(shí)踐，認(rèn)為利用職務(wù)上的便利，一般包含以下幾種情況：

一，利用本人職務(wù)上的便利。利用本人職務(wù)上的便利，是指行為人直接利用本人職務(wù)范圍內(nèi)主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的權(quán)力，辦理、處置某種具體事務(wù)。國家工作人員職務(wù)行為的主要內(nèi)容即辦理公共事務(wù)，其在履行職務(wù)的過程中擁有相應(yīng)的職權(quán)，如決策權(quán)、指揮權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、管理權(quán)、經(jīng)辦權(quán)等。國家工作人員依據(jù)職權(quán)可獨(dú)立處理公共事務(wù)，無需他人配合即可利用本人職權(quán)為他人謀取利益，屬于利用本人職務(wù)上的便利。例如，某民營企業(yè)財(cái)務(wù)總監(jiān)，擅自將掌管的資金挪作個(gè)人生意牟利，后如數(shù)歸還，此行為明顯屬于利用其個(gè)人掌管財(cái)務(wù)大權(quán)，在沒有經(jīng)過董事會同意的情況下，私自挪用資金，也屬于典型的利用職務(wù)上的便利，數(shù)額較大，構(gòu)成挪用資金罪。

二，利用有隸屬關(guān)系的國家工作人員的職務(wù)便利。2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確規(guī)定：刑法第三百八十五條第一款所規(guī)定的利用職務(wù)上的便利，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。

如果行為人利用其在職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員的職權(quán)，辦理某些事項(xiàng)，實(shí)際上仍是利用本人的職權(quán)。這個(gè)邏輯很簡單，行為人雖然不具體負(fù)責(zé)辦理某項(xiàng)公共事務(wù)，但他可以指揮受其領(lǐng)導(dǎo)、管理和節(jié)制的其他人員辦理。由于行為人與“被指揮利用的國家工作人員”之間存在管理體制上的隸屬、制約關(guān)系，這種職務(wù)上的制約帶有指揮、命令、下級不能不執(zhí)行的性質(zhì)。

三，利用有制約關(guān)系的國家工作人員的職務(wù)便利。“制約”關(guān)系，是指行為人雖然不直接領(lǐng)導(dǎo)、管理其他國家工作人員，但其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力能夠派生出對其他國家工作人員行為的約束力。這種“制約”關(guān)系，可能表現(xiàn)在單位內(nèi)部或某一系統(tǒng)內(nèi)上下級之間、各職能部門之間的約束關(guān)系，也有可能是擔(dān)任某種職務(wù)的國家工作人員在處理公共事務(wù)時(shí)，直接與有關(guān)單位或人員之間的約束關(guān)系。如某銀行行長違法發(fā)放貸款案中，該銀行行長因?yàn)榻拥绞虚L吩咐，為某民營企業(yè)發(fā)放了一筆貸款資金。實(shí)際上，市長并不直接主管銀行及行長，但基于某些制約因素，銀行行長不得不聽從市長的安排從事。此案中，市長是利用了其能夠制約銀行行長的職務(wù)便利，而行長是利用了自己的職務(wù)上的便利，因而市長收受賄賂涉嫌受賄罪，銀行行長涉嫌違法發(fā)放貸款罪。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出，針對當(dāng)前政府履行職能中存在的突出問題，全面深刻闡釋了依法全面履行政府職能的基本要求和主要任務(wù)，對于堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，具有十分重要的意義。所謂法治政府，就是行政主體按照合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求，行使權(quán)力，履行職責(zé)，承擔(dān)責(zé)任。這一方面要求政府在法治化軌道上行使行政權(quán)力，防止權(quán)力任意擴(kuò)張，行政行為的主體、權(quán)限、依據(jù)和程序都要嚴(yán)格遵守法律規(guī)范，做到不越權(quán)、不濫權(quán)；另一方面要求政府全面履行法定職能，經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)等方面職能都要履行到位，該管的一定要管住管好，做到不缺位、不失職。同時(shí)，要有強(qiáng)烈的責(zé)任意識和擔(dān)當(dāng)精神，積極回應(yīng)社會公眾的需求和關(guān)切，對人民群眾反映強(qiáng)烈的問題，事不避難，敢抓敢管，切實(shí)履行好法定職能。因此，公平、公正、依法盡職盡責(zé)使用好自己手中的權(quán)力，非常重要。

同理，作為非國家工作人員的民營企業(yè)管理人員，應(yīng)依照法律法規(guī)以及單位內(nèi)部的崗位職責(zé)，依法履職，不做違背崗位職責(zé)原則的事情，為企業(yè)發(fā)展、為社會進(jìn)步做出努力。