我國生物遺傳資源惠益分享法律機(jī)制的優(yōu)化路徑

牟 桐，于文軒 (中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

我國生物遺傳資源(根據(jù)《生物多樣性公約》，生物資源是指對人類具有實(shí)際或潛在用途或價(jià)值的遺傳資源、生物體或其部分、生物種群、生態(tài)系統(tǒng)中任何其他生物組成部分，其中，遺傳資源是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料，遺傳材料則指來自植物、動(dòng)物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料)非常豐富，同時(shí)也面臨生物資源流失嚴(yán)重、資源利用及相關(guān)惠益分享機(jī)制欠缺等問題。長期以來，西方發(fā)達(dá)國家憑借在我國大量攫取的生物遺傳資源進(jìn)行商業(yè)化利用，并通過知識產(chǎn)權(quán)制度對其開發(fā)出的產(chǎn)品予以保護(hù)，在全球范圍內(nèi)獲得巨大利益[1]，而我國作為生物遺傳資源的提供方卻未能獲得應(yīng)有的惠益，使國家利益遭受重大損失。在此情形下，迫切需要從法治層面健全和完善生物遺傳資源獲取與惠益分享(access and benefit-sharing，ABS)機(jī)制。在國際法層面，《波恩準(zhǔn)則》《名古屋議定書》和其他相關(guān)國際法文件就生物遺傳資源惠益分享作出了原則性規(guī)定。我國于2016年成為《名古屋議定書》締約方，這對我國生物遺傳資源ABS機(jī)制的健全提出了更高要求。

生物遺傳資源惠益分享機(jī)制(benefit-sharing mechanism，BSM)是指生物遺傳資源和生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識提供方、使用方、管理方等對于與生物技術(shù)和生物遺傳資源相關(guān)的利益，應(yīng)依據(jù)生物安全國際法及國內(nèi)相關(guān)立法公平公正地全面共享的一整套措施[2]。生物遺傳資源惠益分享的法治目標(biāo)，是促進(jìn)惠益分享制度體系的內(nèi)恰與協(xié)同，科學(xué)合理平衡生物遺傳資源利益相關(guān)人的利益[3]，保障國家利益與國家安全。

1 我國生物遺傳資源惠益分享立法概況

我國現(xiàn)行的生物遺傳資源相關(guān)立法為生物遺傳資源ABS確立了基本的法律框架。其中，作為ABS立法的基本依循，《憲法》第9條就自然資源的權(quán)利歸屬與合理利用作出了規(guī)定；《生物安全法》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了國家對我國生物資源享有主權(quán)，并明確中方單位及研究人員應(yīng)依法分享其所參與的國際科學(xué)研究合作中取得的相關(guān)權(quán)益(1)《生物安全法》第53、59條。；《畜牧法》《種子法》《農(nóng)業(yè)法》《中醫(yī)藥法》等自然資源法作為ABS法律框架的主干部分，同樣也對我國生物資源的采集、保藏、利用和對外提供等活動(dòng)的管理和監(jiān)督事項(xiàng)作出了原則性規(guī)定?！缎笄葸z傳資源進(jìn)出境和對外合作研究利用審批辦法》明確了引進(jìn)、輸出以及與境外單位合作研究利用畜禽遺傳資源的條件和限制，且較為詳細(xì)地規(guī)定了從境外引進(jìn)畜禽遺傳資源的檢疫和跟蹤評價(jià)、畜禽遺傳資源信息轉(zhuǎn)讓的許可和限制等程序性事項(xiàng)，為生物遺傳資源ABS提供了基本的法律依據(jù)。

盡管《生物安全法》在建構(gòu)生物遺傳資源ABS的具體制度層面邁出了實(shí)質(zhì)性的一步，但是當(dāng)前制度框架的重點(diǎn)仍在于對生物遺傳資源獲取活動(dòng)進(jìn)行管制，缺乏對基于生物遺傳資源的利用所產(chǎn)生惠益的分享以及ABS多方法律主體權(quán)利的保障和監(jiān)管模式等問題的關(guān)注，與《生物多樣性公約》及其《名古屋議定書》的要求和我國生物遺傳資源ABS管理的實(shí)際需求尚存差距。

公平公正的惠益分享是生物遺傳資源ABS立法的重要主旨之一。一方面，ABS立法所要求的“事先知情同意”是惠益分享的基礎(chǔ)與前提；另一方面，ABS立法調(diào)整的法律主體間基于共同商定條件開展的溝通與談判，是惠益分享的核心內(nèi)容。對于“事先知情同意”和“共同商定條件”的要求，目前的ABS立法并不足以為生物遺傳資源的惠益分享實(shí)踐提供充分的法制基礎(chǔ)。因此，深入考察與分析生物遺傳資源ABS立法現(xiàn)狀、存在問題及其成因，并結(jié)合實(shí)踐，針對制度的具體內(nèi)容提出完善方案，推動(dòng)遺傳資源BSM的優(yōu)化，就顯得尤為必要。

2 我國生物遺傳資源惠益分享法律機(jī)制存在的問題

為了加強(qiáng)生物遺傳資源保護(hù)與管理，我國制定和實(shí)施了一些立法，初步形成了生物遺傳資源ABS的法律體系、管理體制和制度框架，為保障BSM的運(yùn)行提供依據(jù)。然而，我國目前尚未制定針對生物遺傳資源ABS的專門立法，相關(guān)法律規(guī)定分散在家養(yǎng)動(dòng)物種質(zhì)資源管理、農(nóng)作物種質(zhì)資源管理、植物新品種管理、中藥品種管理、動(dòng)植物檢疫管理和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面的立法中，尚未形成完整的生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識保護(hù)與可持續(xù)利用的法律制度體系，在理念定位、調(diào)整范圍和規(guī)制模式層面仍存在諸多有待完善之處。

2.1 理念定位存在偏差

BSM旨在通過分配有關(guān)法律主體在開發(fā)利用生物遺傳資源過程中所作貢獻(xiàn)而獲得的惠益，實(shí)現(xiàn)惠益的公平合理分享?！渡锒鄻有怨s》第15條將獲取遺傳資源與公平公正的惠益分享相聯(lián)系，《波恩準(zhǔn)則》和《名古屋議定書》進(jìn)一步發(fā)展和確認(rèn)了兩者之間的關(guān)聯(lián)(2)《名古屋議定書》第1、5、6條。。生物遺傳資源既具有生態(tài)價(jià)值，又具有資源價(jià)值。生物遺傳資源的科學(xué)保護(hù)與合理利用是相互關(guān)聯(lián)、相互影響的兩個(gè)重要方面，并直接或間接影響著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，生物遺傳資源惠益分享由此牽涉到不同法律主體之間的利益關(guān)系。因此，生物遺傳資源BSM的設(shè)計(jì)亦應(yīng)實(shí)現(xiàn)社會公共利益、經(jīng)濟(jì)利益、生態(tài)利益和個(gè)人利益之間的平衡。

一方面，現(xiàn)行立法多以生物遺傳資源的保護(hù)與采集為規(guī)制重點(diǎn)，忽視了生物遺傳資源惠益分享及生物遺傳資源采集與持續(xù)利用活動(dòng)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，尚未在生物遺傳資源獲取與利用之間形成順暢的銜接機(jī)制[4]。在此情況下，難以對生物遺傳資源的利用情況進(jìn)行后續(xù)的監(jiān)測和跟蹤，亦難以將生物遺傳資源利用所產(chǎn)生的資金和技術(shù)惠益用于生物遺傳資源保護(hù)和利用；另一方面，相關(guān)法律主體在實(shí)施層面偏重貨幣惠益，而淡化甚至忽視非貨幣惠益。生物遺傳資源惠益可分為貨幣和非貨幣惠益兩種形式。大多數(shù)法律主體在對惠益分享?xiàng)l件進(jìn)行協(xié)商時(shí)，更多地強(qiáng)調(diào)有關(guān)貨幣惠益的分享方案，往往忽視了諸如知識產(chǎn)權(quán)共有、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、信息交流、能力培訓(xùn)等有助于提高生物多樣性保護(hù)水平、推動(dòng)原產(chǎn)地經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的非貨幣惠益。

2.2 調(diào)整范圍不全面

一方面，調(diào)整范圍過窄。生物遺傳資源不僅表現(xiàn)為有形的生物資源，動(dòng)植物、微生物等作為載體所承載的無形的遺傳信息也是生物遺傳資源范疇中不可或缺的部分，同樣具有重要的經(jīng)濟(jì)、科技和生態(tài)價(jià)值。此外，根據(jù)《生物多樣性公約》及其《名古屋議定書》的規(guī)定，BSM的調(diào)整范圍還應(yīng)包含與生物遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識。我國現(xiàn)行立法較為詳細(xì)地規(guī)定了批準(zhǔn)獲取重要生物資源的條件，但“生物資源”并非完全等同于“生物遺傳資源”，且規(guī)制目的僅包括生物資源的常規(guī)利用，例如采集重要野生植物、獵捕重要野生動(dòng)物等。生物遺傳資源的利用與現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展密不可分?！渡锒鄻有怨s》及其《名古屋議定書》已采用現(xiàn)代生物技術(shù)對“遺傳資源利用”和“衍生物”的獲取目的進(jìn)行擴(kuò)展解釋，從而將其利用范圍延伸為開發(fā)、利用和創(chuàng)新遺傳資源及其衍生物以及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)申請，已超過我國現(xiàn)有的立法調(diào)整范圍[5]。在生物遺傳資源法制框架下，我國目前尚未明確界定“生物遺傳資源”“利用”“衍生物”等相關(guān)概念的內(nèi)涵與外延，現(xiàn)有制度只能調(diào)整生物遺傳資源開發(fā)利用的某一階段或特定領(lǐng)域，無法從整體上達(dá)成生物遺傳資源惠益分享的最優(yōu)實(shí)現(xiàn)。

另一方面，存在調(diào)整漏洞。我國針對各類生物遺傳資源惠益分享的立法內(nèi)容和制度發(fā)展不平衡。動(dòng)物資源、植物資源和微生物資源均為生物遺傳資源的重要組成部分，但我國有關(guān)微生物遺傳資源的保護(hù)政策和立法的完善程度遠(yuǎn)不及動(dòng)植物遺傳資源。在野生生物遺傳資源的管理和保護(hù)方面，我國目前只對列入“國家重點(diǎn)保護(hù)名錄”的動(dòng)植物實(shí)施保護(hù)，而未對其他非重點(diǎn)保護(hù)的動(dòng)植物遺傳資源開展應(yīng)有的保護(hù)與管理。此外，《名古屋議定書》第17條第1款規(guī)定了利用生物遺傳資源的各締約方應(yīng)負(fù)有監(jiān)測義務(wù)，并要求提高遺傳資源利用的透明度，同時(shí)第4款(f)規(guī)定的遵守證書要求至少包括的信息清單里涉及生物遺傳資源的信息。目前，我國還沒有全面開展生物遺傳資源的數(shù)據(jù)收集和資源開發(fā)利用情況調(diào)查、評估工作的專門機(jī)構(gòu)，亦尚未建立對生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識的動(dòng)態(tài)監(jiān)測和分類制度，不利于實(shí)現(xiàn)對生物遺傳資源從采集到利用的整體性保護(hù)。

2.3 規(guī)制模式不健全

一是生物遺傳資源惠益信息共享制度不完善。我國目前在生物遺傳資源管理的部分領(lǐng)域已初步形成了歸口管理體制[6]，但對于生物遺傳資源惠益信息共享的管理，以下兩個(gè)方面的特點(diǎn)需要特別考慮：(1)生物遺傳資源惠益信息管理的綜合性、跨部門性特點(diǎn)?，F(xiàn)行生物遺傳資源惠益信息主管部門間缺乏統(tǒng)一的協(xié)同機(jī)制，各主管部門分工不明確，存在職權(quán)交叉和遺漏，不利于全面系統(tǒng)地保護(hù)生物遺傳資源。(2)生物遺傳資源惠益信息的多樣性和共享的復(fù)雜性特點(diǎn)。目前，生物遺傳資源惠益信息共享內(nèi)容、及時(shí)有效的信息交換流程、信息審核及處理標(biāo)準(zhǔn)等程序性規(guī)定尚不明晰，不利于國家與國際組織、政府部門、企業(yè)、公民等不同類型和層級主體間信息的有效溝通，難以達(dá)成生物遺傳資源惠益信息交換與生物安全監(jiān)管信息共享的有效銜接。

二是生物遺傳資源惠益分享的合同機(jī)制難以保障實(shí)質(zhì)公平。合同的效力來源于合同各方的意思自治，但一個(gè)隱含的前提條件是，意思自治須建立在各方當(dāng)事人能力相當(dāng)之上，彼此間的資金能力、技術(shù)手段相當(dāng)。不少發(fā)達(dá)國家或跨國生物公司，憑借其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢、生物科研技術(shù)優(yōu)勢，在發(fā)展中國家或傳統(tǒng)社區(qū)獲取其生物遺傳資源，在此基礎(chǔ)上對生物遺傳資源進(jìn)行開發(fā)利用。在這一關(guān)系中，發(fā)達(dá)國家或跨國公司在關(guān)于生物遺傳資源的合同談判中將始終享有絕對優(yōu)勢。在這種情況下，關(guān)于生物遺傳資源獲取、利用和收益分配的合同條款通常會有利于占據(jù)主導(dǎo)地位的一方，若無實(shí)現(xiàn)矯正正義的措施，則對生物遺傳資源所有人和其他權(quán)益人維護(hù)合法利益不利，難以在合同各方當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)結(jié)果的公平公正[7]。

3 我國生物遺傳資源惠益分享法律機(jī)制的完善建議

優(yōu)化生物遺傳資源BSM，應(yīng)適當(dāng)定位法制理念，調(diào)整生物遺傳資源惠益分享的規(guī)制范圍，健全生物遺傳資源惠益信息類型化管理制度，加強(qiáng)國家對惠益分享協(xié)議的監(jiān)管。這些措施應(yīng)貫穿于生物遺傳資源保護(hù)、獲取、利用、惠益分享和責(zé)任監(jiān)管全過程。

3.1 優(yōu)化法制理念

價(jià)值是決定和評估法律規(guī)則、原則的內(nèi)容及運(yùn)作的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)[8]。 當(dāng)法律或制度牽涉到數(shù)個(gè)主體或不同的價(jià)值時(shí)，其必須要在不同的價(jià)值間進(jìn)行調(diào)和或?qū)Σ煌睦孢M(jìn)行平衡，使得利益均衡或使各個(gè)價(jià)值均獲得最佳實(shí)現(xiàn)[9]。一方面，在價(jià)值選擇中，應(yīng)將最大多數(shù)人的利益與幸福作為其經(jīng)濟(jì)分析的終極目標(biāo)，并在法治領(lǐng)域中體現(xiàn)為法制理念[10]。另一方面，生物遺傳資源惠益分享的難點(diǎn)在于多元主體間異質(zhì)利益的衡量。異質(zhì)利益衡量面臨“公度性困境”(公度性困境是指由于各種正當(dāng)性價(jià)值之間不存在相容性和可比性，人們在不可避免地要對其進(jìn)行價(jià)值選擇時(shí)所面臨的無法比較的現(xiàn)實(shí)困境[11])，依賴于個(gè)案具體事實(shí)、基本共識和妥當(dāng)程序[12]。提高生物遺傳資源惠益分享各方利益主體的意識、保障其充分博弈的能力，是生物遺傳資源BSM建立和有效實(shí)施的基礎(chǔ)條件[13]。

《名古屋議定書》規(guī)定，鼓勵(lì)、促進(jìn)生物遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的利用，同時(shí)亦倡導(dǎo)創(chuàng)造更多公平公正的生物遺傳資源惠益分享的機(jī)會，從而達(dá)到資源充分利用、科學(xué)保護(hù)、可持續(xù)利用和激勵(lì)其增進(jìn)人類福祉的目的(3)《名古屋議定書》導(dǎo)言。。據(jù)此，生物遺傳資源法制應(yīng)明確以惠益分享為中心，加強(qiáng)對生物遺傳資源ABS活動(dòng)的管理，規(guī)范生物遺傳資源惠益分享活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)公平公正地分享由生物遺傳資源利用所產(chǎn)生的惠益。此外，還可將生物遺傳資源惠益分享的共同商定條件的核心定位為“可接受性”，即在惠益分享的各種疑難情形之中，對于惠益分享協(xié)議中共同商定條件的合理性判斷，找到一個(gè)令各方利益主體，尤其是價(jià)值取向明顯對立的各方均可接受的標(biāo)準(zhǔn)，使其可以選擇與個(gè)案情況相適應(yīng)的妥當(dāng)方案，亦或選擇更具“情境合理性(contextual rationality)”[14]的惠益分享方案。

3.2 調(diào)整規(guī)制范圍

基于BSM對法律主體間生物遺傳資源開發(fā)利用行為進(jìn)行制衡的制度本性[15]，在規(guī)制范圍方面，應(yīng)當(dāng)對生物遺傳資源保護(hù)和管理活動(dòng)的各個(gè)方面作出規(guī)制，而不能僅側(cè)重于某一方面。對生物遺傳資源BSM而言，其不僅應(yīng)適用生物遺傳資源、衍生物范圍，也應(yīng)適用于通過利用該資源及衍生物實(shí)施商業(yè)開發(fā)所獲取的利益范圍。在適用主體方面，主體范圍應(yīng)包括相關(guān)行政主管部門、國內(nèi)外商業(yè)機(jī)構(gòu)、科研院校以及個(gè)人，等等。在適用的活動(dòng)方面，涵蓋在我國領(lǐng)土內(nèi)從事生物遺傳資源管理、獲取與惠益分享、出口與出境等活動(dòng)，涉及所有學(xué)術(shù)型科研行為和商業(yè)型開發(fā)活動(dòng)。對于兩種行為的申請流程和審理程序要實(shí)施差異化管理。在銜接機(jī)制方面，應(yīng)盡快建立生物遺傳資源數(shù)字化序列信息、知識產(chǎn)權(quán)制度與遺傳資源惠益分享制度間的銜接機(jī)制[16]。此外，若未按照相關(guān)法律規(guī)定或采取非法方式獲取資源，用于商業(yè)研究開發(fā)，則生物遺傳資源獲取行為、利用行為均視為無效，其研究成果及知識產(chǎn)權(quán)亦不受法律保護(hù)。

3.3 惠益信息類型化

生物遺傳資源惠益信息是指與生物遺傳資源開發(fā)利用等活動(dòng)有關(guān)的生物遺傳資源數(shù)據(jù)、資料等基礎(chǔ)性信息，遺傳資源提供方、使用方、管理方等在共同商定條件中應(yīng)予以明確的擬參與分享惠益的主體信息，以及分享的內(nèi)容、條件、程序信息等。可以將生物遺傳資源惠益信息根據(jù)其價(jià)值屬性和信息特性分為基礎(chǔ)信息、研發(fā)信息和商業(yè)化信息，同時(shí)通過立法明確這3類信息的發(fā)布主體、內(nèi)容和程序，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對生物遺傳資源惠益信息的類型化管理。

(1)基礎(chǔ)信息的共享?；A(chǔ)信息是指生物遺傳資源的主體信息、來源信息、采集信息和能力建設(shè)信息等，具有廣泛性和全面性的特點(diǎn)。此類信息主要由提供方的國家主管當(dāng)局和地方行政主管部門采集、收集、整理，建立公共數(shù)據(jù)庫，并上傳至ABS信息交換所，具有一定的公共性、連續(xù)性和全面性。(2)研發(fā)信息的共享。研發(fā)信息是指科研單位或非營利性機(jī)構(gòu)開展研發(fā)活動(dòng)的地點(diǎn)、方式、計(jì)劃的用途等信息以及通過開發(fā)利用生物遺傳資源取得的知識技術(shù)信息及相關(guān)科研成果等信息。在不涉及機(jī)密的情況下，應(yīng)向生物遺傳資源提供方行政主管部門遞交其研究成果，同時(shí)與利益相關(guān)方分享科研成果。研發(fā)信息的擁有者在發(fā)布信息時(shí)應(yīng)保證信息的準(zhǔn)確性和重要性。(3)商業(yè)化信息的共享。商業(yè)化信息是指營利性機(jī)構(gòu)通過開發(fā)、利用生物遺傳資源可能產(chǎn)生的惠益和惠益分享方案等等，其所產(chǎn)生的惠益包括但不限于知識產(chǎn)權(quán)信息、生產(chǎn)經(jīng)營信息等。該類信息的發(fā)布主體為各類營利性機(jī)構(gòu)，對于涉及商業(yè)秘密的核心信息可以不必主動(dòng)向社會公眾公開，但應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)密的資料信息庫，必要時(shí)可以根據(jù)保密等級在特定的范圍內(nèi)公開。

3.4 加強(qiáng)惠益分享協(xié)議監(jiān)管

從生物安全管理角度來看，應(yīng)特別明確國家可基于其主權(quán)對生物遺傳資源進(jìn)行管控。一方面，生物遺傳資源的非傳統(tǒng)資源屬性，與其相關(guān)的獲取與利用活動(dòng)關(guān)乎我國生物多樣性的可持續(xù)發(fā)展、生物安全乃至國家安全，因此必須對生物遺傳資源的獲取、開發(fā)和利用進(jìn)行監(jiān)管。國家運(yùn)用行政權(quán)力對惠益分享協(xié)議的主體、內(nèi)容、形式和執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督和制約，且國家對惠益分享協(xié)議的行政管理權(quán)應(yīng)優(yōu)先于協(xié)議簽訂雙方享有的民事合同權(quán)利[17]。另一方面，由于生物遺傳資源惠益分享往往過程復(fù)雜，時(shí)間跨度較大，因而在對生物遺傳資源惠益分享協(xié)議進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，應(yīng)確立全過程監(jiān)管原則，將監(jiān)管范圍涵蓋“事前同意→事中報(bào)告→事后監(jiān)督”整個(gè)生物遺傳資源獲取和利用環(huán)節(jié)，并定期對該資源利用情況進(jìn)行監(jiān)測。對于生物遺傳資源的提供方與利用方在最初訂立的惠益分享協(xié)議中沒有包含關(guān)于商業(yè)化的內(nèi)容、最終卻轉(zhuǎn)向商業(yè)化利用的情況，雙方需要重新取得事先知情同意，訂立共同商定條件。此外，應(yīng)監(jiān)督各方利益主體根據(jù)合作利用生物遺傳資源的用途，惠益的形式、比例、分配方式，及獲取目的轉(zhuǎn)變后的惠益安排等情況，適時(shí)作出調(diào)整，以最大限度地使生物遺傳資源的各方利益主體公平和公正地分享惠益。

4 結(jié)論

在廣義的生物安全視野下，生物遺傳資源惠益分享機(jī)制是生物安全法治保障體系的重要組成部分，惠益分享機(jī)制的有效實(shí)施可為生物安全法的進(jìn)一步優(yōu)化提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。獲取和利用生物遺傳資源的最終目的，是在符合生物遺傳資源持續(xù)利用的前提下，公平公正地實(shí)現(xiàn)由生物遺傳資源利用而取得的惠益，進(jìn)而為保護(hù)和可持續(xù)利用生物多樣性、保障國家安全提供資金和技術(shù)保障。在進(jìn)一步健全生物遺傳資源惠益分享機(jī)制的過程中，應(yīng)著重關(guān)注法制理念、調(diào)整范圍、惠益信息類型化、惠益分享協(xié)議監(jiān)管等問題，確保生物遺傳資源的合理開發(fā)利用，最終實(shí)現(xiàn)生物遺傳資源的提供方、使用方、管理方等主體之間能夠公平公正地分享生物遺傳資源開發(fā)利用所帶來的惠益。