刑事疑案擇一認(rèn)定的規(guī)范內(nèi)涵、適用立場(chǎng)及實(shí)質(zhì)限制

●趙春玉

一、擇一認(rèn)定的緣起、變遷及問題的提出

在刑事審判中，對(duì)犯罪認(rèn)定具有重要意義的相關(guān)事實(shí)既無(wú)法確認(rèn)其存在，也無(wú)法確認(rèn)其不存在，則產(chǎn)生所謂的犯罪事實(shí)存疑?！?〕參見蔡圣偉：《刑法問題研究（一）》，元照出版有限公司2008 年版，第9 頁(yè)。面對(duì)犯罪事實(shí)存疑的案件（以下簡(jiǎn)稱“疑案”），法官無(wú)法適用邏輯或演繹的三段論規(guī)則予以裁判，但誠(chéng)如拉倫茨所言：“法官不能以‘不清楚’為由拒絕裁判，與科學(xué)家不同，他被課以裁判強(qiáng)制。就眼前的法律案件，他必須作出決定，因此，就既存的案件事實(shí)，他必須做出此種或彼種判斷。在這類案件中，司法裁判不可避免地會(huì)有不確定的危險(xiǎn)，這是必須接受的。法官于此只需窮盡法律性考量可以提供的具體化手段，并借此取得‘可以認(rèn)為正當(dāng)?shù)摹瘺Q定，即為已足?！薄?〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第175 頁(yè)。在刑事程序法上，法官必須在規(guī)定的訴訟期間內(nèi)平息紛爭(zhēng)，不能讓案件久而不決成為懸案。在刑事實(shí)體法上，法官必須對(duì)案件做出明確的定性，不能超出國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的范圍及對(duì)被告人非難可能性的范圍隨意裁判。所以，在不能運(yùn)用三段論規(guī)則做出裁判的情況下，就需要引入一個(gè)特別的裁判規(guī)則來“指示法官，他在那里應(yīng)如何決斷，他對(duì)于法律上重要的事實(shí)，既不能確切地肯定，也不能確切地否定，也即‘根據(jù)法律規(guī)范，無(wú)論決定的內(nèi)容是否正確，至少，決定法官行為的合法性’”?！?〕［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2014 年版，第68-69 頁(yè)。這個(gè)特別的裁判規(guī)則就是所謂的“疑罪唯輕”。其中，“疑罪唯輕”包括“疑罪從無(wú)”和“疑罪從輕”兩種類型?！?〕參見林山田：《刑法通論》（下冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012 年版，第252-255 頁(yè)；林鈺雄：《疑罪唯輕原則之適用范圍》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2008 年第106 期，第213 頁(yè)。有學(xué)者雖然將“疑罪唯輕”表述為“疑罪從無(wú)”，但“疑罪從無(wú)”依然包括“疑罪從輕”和“疑罪從無(wú)”兩種情形（參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第494 頁(yè)）。值得說明的是，在我國(guó)基本上是將疑罪唯輕原則等同于應(yīng)當(dāng)作無(wú)罪判決的“疑罪從無(wú)”，否定疑罪唯輕原則中的“疑罪從輕”（參見張訓(xùn)：《擴(kuò)張解釋、存疑有利于被告與擇一認(rèn)定》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014 年第4 期，第17 頁(yè)）。之所以如此，其根本的原因在于，我國(guó)刑事法理論上是將疑罪唯輕原則作為證據(jù)規(guī)則而非裁判規(guī)則（參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第33 頁(yè)）。其不僅將疑罪唯輕適用于審判階段，而且適用于偵查和起訴階段。然而，如果將疑罪唯輕作為證據(jù)規(guī)則，疑案就被等同于“定罪證據(jù)不足”的案件（參見沈德詠：《論疑罪從無(wú)》，載《中國(guó)法學(xué)》2013 年第5 期，第5 頁(yè)）。那么根據(jù)現(xiàn)有的事實(shí)和證據(jù)是根本不可能指控罪行的。因此，將疑案等同于“定罪證據(jù)不足”的案件，無(wú)罪就是疑罪唯輕原則的必然結(jié)論。但筆者認(rèn)為，將疑罪唯輕作為證據(jù)規(guī)則并將疑案等同于“定罪證據(jù)不足”的案件，實(shí)屬對(duì)疑罪唯輕的歪曲和誤解。事實(shí)上，“疑罪唯輕原則并不是用來指導(dǎo)（事實(shí)審）法官如何評(píng)價(jià)證據(jù)證明力的評(píng)價(jià)法則，而是‘證據(jù)評(píng)價(jià)結(jié)束后’才能運(yùn)用的裁判法則”（參見林鈺雄：《嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008 年版，第128 頁(yè)）。作為裁判規(guī)則的疑罪唯輕并不必然只會(huì)導(dǎo)出無(wú)罪的結(jié)論，從輕處罰也是其應(yīng)有之義。在德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)將疑罪唯輕作為裁判規(guī)則而非證據(jù)規(guī)則已成為共識(shí)。疑罪從無(wú)適用于罪的“有或無(wú)（罪與非罪）”之間的疑案。例如，警察在被告人家中查獲某珠寶店失竊的珠寶，法官窮盡所有的證據(jù)依然不能排除以下可能：被查獲的珠寶既可能是被告人偷來的，也可能是被告人明知他人偷來而購(gòu)買的，還可能是善意取得的。在本案中，法官對(duì)被告人既不能形成有罪的確信，也不能形成無(wú)罪的確信，且法院又不能將無(wú)法查明的事實(shí)（證明負(fù)擔(dān)）轉(zhuǎn)嫁給被告人并讓其承擔(dān)不利的后果，因而應(yīng)當(dāng)判決被告人無(wú)罪。而疑罪從輕則適用于在不法上存在“大包小”位階關(guān)系的此罪與彼罪或同一犯罪的不同形態(tài)之間的疑案。〔5〕同前注〔1〕，蔡圣偉書，第15 頁(yè)。其一，在此罪與彼罪之間的不法存在位階關(guān)系的場(chǎng)合，例如，在強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪、綁架罪與非法拘禁罪、搶劫罪與搶奪罪之間的疑案中，被告人既可能成立重罪，也可能成立輕罪，法院應(yīng)當(dāng)適用疑罪從輕裁判為輕罪。其二，在同一犯罪的不同犯罪形態(tài)之間的不法存在位階關(guān)系的場(chǎng)合，例如，甲、乙二人在互不知情的情況下同時(shí)向丙開槍射擊，其中只有一顆子彈擊中丙并致其死亡。法院無(wú)法查明，丙的死亡到底是甲的射殺行為所致還是乙的射殺行為所致。在本案中，可以肯定的是，甲和乙均不可能無(wú)罪，但法官既不能確信丙死亡的結(jié)果應(yīng)該歸責(zé)于誰(shuí)（甲或乙），也不能確信丙死亡的結(jié)果不歸責(zé)于誰(shuí)（甲或乙）。換言之，對(duì)于甲或乙而言，無(wú)論是犯罪既遂抑或犯罪未遂都只是一種可能，并不能形成確信。因而，應(yīng)當(dāng)適用疑罪從輕裁判甲和乙成立故意殺人罪未遂。除既遂與未遂外，在既遂與中止、正犯與共犯（教唆犯與幫助犯）之間的不法也存在位階關(guān)系?！?〕同前注〔4〕，林鈺雄書，第147 頁(yè)。

然而，當(dāng)此罪與彼罪或同一犯罪的不同形態(tài)之間的不法不存在“大包小”的位階關(guān)系時(shí)，在它們之間的疑案并不屬于疑罪從輕的適用范圍，此時(shí)，倘若將疑罪唯輕原則作為裁判疑案的唯一規(guī)則，那么法官就只能采用分離觀察法分別適用疑罪從無(wú)予以裁判。例如，某甲在野外由于身患疾病昏迷一段時(shí)間后死亡，家屬發(fā)現(xiàn)其隨身攜帶的勞力士手表不翼而飛，后警察發(fā)現(xiàn)被告人A 手上戴著的正是某甲的勞力士手表。檢察機(jī)關(guān)以盜竊罪起訴了A，但A 卻辯稱手表是從死人身上取得的，因而其行為只是侵占不是盜竊。法官窮盡所有的證據(jù)依然無(wú)法查明被告人取得手表時(shí)某甲是否死亡，因而也就不能確定被告人A 的行為到底是成立盜竊罪還是侵占罪。但由于盜竊罪與侵占罪在不法上不是位階關(guān)系，而是相互對(duì)立的互斥關(guān)系，因而法官應(yīng)適用疑罪從無(wú)分別裁判被告人A 盜竊罪的“有或無(wú)”及侵占罪的“有或無(wú)”，最后分別認(rèn)定盜竊罪和侵占罪不成立。然而，事實(shí)上，“判決被告人無(wú)罪，僅缺乏有罪證明是不夠的，而是要求對(duì)無(wú)罪予以積極的確認(rèn)”?！?〕［德］萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國(guó)法制出版社2018 年版，第50 頁(yè)。在本案中，如果適用疑罪從無(wú)裁判被告人A 無(wú)罪，一方面雖然會(huì)產(chǎn)生對(duì)被告人有利的結(jié)果，但也存在對(duì)被告人的過度保護(hù)之虞，〔8〕參見巫聰昌：《犯罪事實(shí)的擇一認(rèn)定》，載《法令月刊》2011 年第8 期，第39 頁(yè)。使被告人逃脫原本應(yīng)受的處罰；另一方面也會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)果的不正義，忽略了疑罪唯輕原則沒有給予充分考慮或注意的情形，其結(jié)論不僅嚴(yán)重背離一般大眾的法感，而且使被告人在明顯具有可罰性的行為中獲得脫免制裁的理由和不當(dāng)利益，不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的預(yù)防。因此，為了避免因過度適用疑罪從無(wú)而導(dǎo)致無(wú)罪判決的泛濫，于是在理論上針對(duì)上述情形創(chuàng)設(shè)了一個(gè)作為疑罪唯輕原則例外的擇一認(rèn)定（Wahlfestellung），使被告人在具有可罰性的前提下承擔(dān)應(yīng)得的刑事責(zé)任?！?〕同前注〔1〕，蔡圣偉書，第52 頁(yè)。

據(jù)奧地利學(xué)者Schmoller 考證，作為疑罪唯輕原則例外的擇一認(rèn)定在19 世紀(jì)中葉發(fā)端于德國(guó)?！?0〕同上注，第50 頁(yè)。起初，擇一認(rèn)定僅在司法實(shí)務(wù)中被適用于具有同等價(jià)值的同種類犯罪上，但后來其適用范圍有所擴(kuò)大。例如，在盜竊與窩贓之間的疑案中，德國(guó)帝國(guó)法院在1934 年適用擇一認(rèn)定將其裁判為窩贓罪。1935 年6 月28 日修正的《德國(guó)刑法》第2 條b 規(guī)定：“確認(rèn)犯人違反兩個(gè)以上處罰條款中的一個(gè)條款，而事實(shí)只能擇一認(rèn)定時(shí)，依照最輕的條款處罰?！痹撘?guī)定成為全面容許擇一認(rèn)定的制度起源?！?1〕參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下卷），張凌譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005 年版，第137 頁(yè)。司法實(shí)務(wù)將發(fā)生在墮胎未遂和實(shí)施終了的詐騙、醉酒和毒品犯罪、幫助謀殺與疏于告發(fā)犯罪之間的疑案均適用擇一認(rèn)定予以裁判。由于全面容許擇一認(rèn)定可能嚴(yán)重侵害被告人的人權(quán)而在1946 年1 月30 日被廢除，隨之德國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)擇一認(rèn)定的適用又回到了有限制容許的中間立場(chǎng)上，認(rèn)為在盜竊與詐騙、故意殺人與傷害致死等犯罪之間的疑案，由于它們不具有“法倫理和心理上的可比較性”，故而不允許擇一認(rèn)定。為了避免“法倫理和心理上的可比較性”這一標(biāo)準(zhǔn)存在主觀恣意性之不足，有力的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以“不法核心同一性”作為是否允許適用擇一認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。但總體而言，隨著時(shí)間的推移，擇一認(rèn)定的適用范圍正在逐漸擴(kuò)大?！?2〕參見［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》（上），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017 年版，第203 頁(yè)。在1960 年代初期，擇一認(rèn)定受到日本學(xué)界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注并引起了實(shí)質(zhì)的爭(zhēng)議，這一時(shí)期能否適用擇一認(rèn)定主要與訴因記載方法密切關(guān)聯(lián)。起初，擇一認(rèn)定僅在同一個(gè)訴因內(nèi)部的具體事項(xiàng)如方法、時(shí)間、地點(diǎn)等記載事項(xiàng)存疑時(shí)允許適用。在不同犯罪（如盜竊與購(gòu)買贓物、故意放火與失火）之間的疑案中，則不允許適用擇一認(rèn)定將兩個(gè)訴因融合起來作判斷，只能選擇其中一個(gè)訴因并做出有罪或無(wú)罪的判決?！?3〕同前注〔11〕，松尾浩也書，第136 頁(yè)。對(duì)此，有學(xué)者指出，僅將擇一認(rèn)定限制在與犯罪定性無(wú)關(guān)的狹隘領(lǐng)域內(nèi)，偏離了擇一認(rèn)定的核心，應(yīng)當(dāng)在一定限度內(nèi)允許對(duì)不同犯罪之間的疑案適用擇一認(rèn)定?！?4〕同前注〔8〕，巫聰昌文，第32 頁(yè)。直到1980 年代初期，日本的司法實(shí)務(wù)才開始逐漸承認(rèn)擇一認(rèn)定可以適用于不同犯罪（如保護(hù)責(zé)任者遺棄罪與遺棄尸體罪）之間的疑案?！?5〕同前注〔11〕，松尾浩也書，第137 頁(yè)。

在我國(guó)直到本世紀(jì)初才有學(xué)者開始關(guān)注擇一認(rèn)定的問題?！?6〕張明楷教授在《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002 年第1 期發(fā)表的《“存疑時(shí)有利于被告”原則的適用界限》一文是最早涉及擇一認(rèn)定問題的。但在我國(guó)應(yīng)如何理解擇一認(rèn)定，目前存在全面肯定和全面否定兩種做法。由于適用擇一認(rèn)定和疑罪從輕的裁判結(jié)果都是對(duì)被告人從輕處罰，因而全面肯定擇一認(rèn)定的觀點(diǎn)往往不區(qū)分擇一認(rèn)定與疑罪從輕，要么主張廣義的疑罪從輕，將擇一認(rèn)定作為疑罪從輕的一種具體情形，認(rèn)為在此罪與彼罪之間的疑案均應(yīng)適用疑罪從輕予以裁判；〔17〕參見胡云騰、段啟俊：《疑罪問題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2006 年第3 期，第160 頁(yè)；邵劭：《從無(wú)與從輕：疑罪理論的界分與實(shí)踐運(yùn)行》，載《浙江學(xué)刊》2016 年第2 期，第165 頁(yè)；韓軼：《疑罪價(jià)值的一元化反思》，載《法商研究》2019 年第2 期，第119 頁(yè)。要么主張廣義的擇一認(rèn)定，將疑罪從輕作為擇一認(rèn)定的一種具體情形，例如，犯罪既遂與犯罪未遂，強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪，以及交通肇事罪與幫助毀滅證據(jù)罪之間的疑案均應(yīng)適用擇一認(rèn)定予以裁判?！?8〕同前注〔16〕，張明楷文，第61-62 頁(yè)。無(wú)論是主張廣義的疑罪從輕還是廣義的擇一認(rèn)定，一方面只看到二者最終的裁判結(jié)果都是從輕處罰，卻沒有辦法最終明確在此罪與彼罪的疑案中從輕處罰的范圍。另一方面將所有此罪與彼罪之間疑案都從輕處罰，其不僅忽視了二者從輕處罰的合法性和正當(dāng)性根據(jù)的不同，而且會(huì)將既不符合擇一認(rèn)定又不符合疑罪從輕適用范圍的疑案也從輕處罰，使疑罪從無(wú)在此罪與彼罪的疑案中喪失存在的空間并可能導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。全面否定的觀點(diǎn)則認(rèn)為，疑罪從無(wú)是防范冤假錯(cuò)案唯一正確且明智的選擇，〔19〕同前注〔4〕，沈德詠文，第6 頁(yè)。無(wú)論適用擇一認(rèn)定抑或疑罪從輕對(duì)被告人從輕處罰，遵循的都是“疑罪從有”的裁判思路，因而其是“制造冤假錯(cuò)案的禍根”?！?0〕劉憲權(quán)：《“疑罪從輕”是產(chǎn)生冤案的禍根》，載《法學(xué)》2010 年第6 期，第16 頁(yè)。尤其是近年來在對(duì)冤假錯(cuò)案進(jìn)行“運(yùn)動(dòng)式”批判的背景下，疑罪從無(wú)被視為金科玉律，任何限縮疑罪從無(wú)適用范圍的舉動(dòng)，就是對(duì)冤假錯(cuò)案現(xiàn)狀的縱容或支持，〔21〕參見王星譯：《反思疑罪從無(wú)及其適用》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015 年第4 期，第67 頁(yè)。進(jìn)而擇一認(rèn)定也就喪失了存在的空間。

在此罪與彼罪的疑案中，擇一認(rèn)定只是例外的裁判規(guī)則，其目的只在于修正疑罪從無(wú)的適用范圍以避免無(wú)罪判決的泛濫并造成不公平或不妥當(dāng)現(xiàn)象，〔22〕同前注〔4〕，林山田書，第252 頁(yè)。但其并不否認(rèn)疑罪從無(wú)是裁判疑案的核心規(guī)則。對(duì)于此罪與彼罪之間的疑案，既不是一味地從輕處罰，也不是一味地從無(wú)處罰，其既可能適用擇一認(rèn)定，也可能適用疑罪從輕，還可能適用疑罪從無(wú)，到底應(yīng)當(dāng)適用何者作為疑案的裁判規(guī)則，則取決于此罪與彼罪在實(shí)質(zhì)上是何種關(guān)系。擇一認(rèn)定的適用不同于疑罪從輕，二者有著各自獨(dú)立的合法性和正當(dāng)性根據(jù)。明確擇一認(rèn)定自身內(nèi)涵的合法性和正當(dāng)性，其目的不僅在于能明確擇一認(rèn)定與疑罪從輕的界限，而且在于能明確疑罪從輕的合法性和正當(dāng)性根據(jù)，進(jìn)而在此罪與彼罪之間的疑案中明確從輕處罰的范圍，而不是將所有此罪與彼罪之間的疑案均從輕處罰，為疑罪從無(wú)的適用留足其應(yīng)有的空間。故而，擇一認(rèn)定的問題核心就不在于其是否限縮了疑罪從無(wú)及是否允許其適用的問題，而在于如何妥當(dāng)?shù)剡m用。在我國(guó)由于擇一認(rèn)定是一個(gè)相對(duì)陌生且與疑罪從輕糾纏不清的問題，因而要妥當(dāng)適用擇一認(rèn)定，就必須首先厘清擇一認(rèn)定的規(guī)范內(nèi)涵，劃定其與疑罪從輕各自的適用范圍，明確有限制容許擇一認(rèn)定的適用立場(chǎng)，以及妥當(dāng)適用擇一認(rèn)定的實(shí)質(zhì)限制標(biāo)準(zhǔn)，將擇一認(rèn)定的適用限制在合法且正當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)。借此，也就能在此罪與彼罪的疑案中同時(shí)明確適用疑罪從輕和疑罪從無(wú)的合法性和正當(dāng)性根據(jù)。

二、擇一認(rèn)定的規(guī)范內(nèi)涵

厘清擇一認(rèn)定的內(nèi)涵最首要的就是要明確其與相關(guān)問題的界限。其中，在不同犯罪之間的疑案中，明確擇一認(rèn)定與疑罪從輕的界限直接關(guān)涉擇一認(rèn)定適用的合法性基礎(chǔ)，其是擇一認(rèn)定的核心內(nèi)涵所在；在同一犯罪內(nèi)的疑案中，明確擇一認(rèn)定與概括性認(rèn)定的界限涉及的是擇一認(rèn)定的規(guī)范類型的問題。

（一）擇一認(rèn)定的核心內(nèi)涵

在此罪與彼罪的疑案中，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂擇一認(rèn)定是指被告人無(wú)罪的合理懷疑已被消除，法官窮盡所有的證據(jù)，雖然可以肯定被告人的行為必定符合處于非此即彼關(guān)系的兩個(gè)或兩個(gè)以上構(gòu)成要件中的一個(gè)，但卻不能肯定其究竟符合其中的哪一個(gè)，因而容許法官在一定條件下就疑案擇一較輕的罪名予以裁判。〔23〕同前注〔4〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第495 頁(yè)；同前注〔4〕，林鈺雄書，第150 頁(yè)；同前注〔4〕，林山田書，第255 頁(yè)；同前注〔12〕，漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特書，第200 頁(yè)。擇一認(rèn)定與疑罪從輕既存在相同之處，也存在不同之處。二者的相同之處在于，被告人無(wú)罪的合理懷疑已被消除，其行為必定符合兩個(gè)或兩個(gè)以上構(gòu)成要件中的一個(gè)，只是不能確定其到底符合其中的哪一個(gè)，在涉及不同犯罪時(shí)都應(yīng)裁判為較輕的犯罪。二者的不同之處在于，它們的適用范圍和合法性根據(jù)不同，即疑罪從輕適用于具有位階（包容）關(guān)系的不同犯罪之間的疑案，而擇一認(rèn)定則適用于具有非此即彼（擇一）關(guān)系的不同犯罪之間的疑案。也正是由于擇一認(rèn)定與疑罪從輕存在諸多共性和易混淆之處，尤其是二者都需要對(duì)被告人從輕處罰，所以在理論上往往將二者相混淆，要么將擇一認(rèn)定作為疑罪從輕的一種具體情形（廣義的疑罪從輕），要么將疑罪從輕作為擇一認(rèn)定的一種具體情形（廣義的擇一認(rèn)定）。筆者認(rèn)為，如果僅因?yàn)閾褚徽J(rèn)定和疑罪從輕都從輕處罰就混淆二者的做法，那么其不僅混淆了二者不同的（形式和實(shí)質(zhì)的）合法性和正當(dāng)性根據(jù)，而且可能將從輕處罰的范圍擴(kuò)張到根本不具有從輕處罰根據(jù)的疑案之中。

1.廣義疑罪從輕的質(zhì)疑

在德國(guó)和日本有學(xué)者主張廣義的疑罪從輕，將擇一認(rèn)定視為疑罪從輕的一種具體情形，不再區(qū)分擇一認(rèn)定與疑罪從輕，〔24〕同前注〔1〕，蔡圣偉書，第55 頁(yè)。認(rèn)為擇一認(rèn)定的問題可以適用疑罪從輕予以解決，即將處于非此即彼關(guān)系的不同犯罪解釋為具有位階關(guān)系的犯罪。例如，在保護(hù)責(zé)任者遺棄罪與遺棄尸體罪之間的疑案中，法官對(duì)被遺棄者是“生存”還是“死亡”不能形成確信。在這種場(chǎng)合，可以認(rèn)為“生存”與“死亡”之間存在位階關(guān)系，因而可以適用疑罪從輕裁判被告人成立遺棄尸體罪。〔25〕在本案中，日本的一審法院認(rèn)為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪和遺棄尸體罪的保護(hù)法益不同，違法性基礎(chǔ)相異，只將兩者都解釋為“遺棄”，忽視了具體對(duì)象和法益的不同，其實(shí)質(zhì)上是一種類推。二審法院則適用擇一認(rèn)定裁判被告人成立遺棄尸體罪（同前注〔8〕，巫聰昌文，第33 頁(yè)）。在我國(guó)有學(xué)者主張最廣義的疑罪從輕，不僅不需要區(qū)分擇一認(rèn)定和疑罪從輕，而且將所有不同犯罪之間的疑案都作為疑罪從輕的情形。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，疑罪從輕是指在此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪及情節(jié)輕重之間的疑案，應(yīng)當(dāng)選擇法定刑較輕的犯罪予以裁判?！?6〕同前注〔17〕，胡云騰、段啟俊文，第160 頁(yè)；同前注〔17〕，邵劭文，第165 頁(yè)；同前注〔17〕，韓軼文，第119 頁(yè)。筆者認(rèn)為，將擇一認(rèn)定作為疑罪從輕的一種具體情形實(shí)際上偏離了擇一認(rèn)定的原有面貌和固有內(nèi)涵。

其一，適用疑罪從輕與擇一認(rèn)定裁判的疑案在邏輯上不能等同視之。從邏輯學(xué)的角度而言，疑罪從輕和擇一認(rèn)定都適用于此罪與彼罪之間的疑案，且二者在邏輯上都屬于析取式選擇關(guān)系，即二者之間的聯(lián)結(jié)式（析取式）都是“或者”。例如，在搶劫與搶奪之間的疑案中，被告人的行為可能成立的犯罪是“搶劫罪或搶奪罪”；在盜竊與窩贓之間的疑案中，被告人的行為可能成立的犯罪是“盜竊罪或窩贓罪（掩飾、掩瞞犯罪所得罪）”。然而這兩種析取式的選擇關(guān)系卻存在本質(zhì)的差別。在疑罪從輕的場(chǎng)合，析取式的選擇關(guān)系實(shí)際上是一種非排他的相容關(guān)系（在邏輯上表述為“X v Y”，讀作“X 或 Y”）。在這種非排他的相容關(guān)系中，二者可能同時(shí)為真，但不可能同時(shí)為假。例如，在搶劫與搶奪之間的疑案中，被告人可能既是搶劫犯也是搶奪犯，也有可能是搶劫犯但不是搶奪犯，或者不是搶劫犯而是搶奪犯。然而，在擇一認(rèn)定的場(chǎng)合，析取式的選擇關(guān)系實(shí)際上是一種非此即彼或排他的不相容關(guān)系（在邏輯上表述為“X # Y”，讀作“要么X，要么Y”）。在這種排他的不相容關(guān)系中，二者既不可能同時(shí)為真，也不可能同時(shí)為假，只可能是要么為真，要么為假。例如，在盜竊與窩贓（掩飾、掩瞞犯罪所得）之間的疑案中，被告人不可能既是盜竊犯也是窩贓犯，也不可能既不是盜竊犯又不是窩贓犯，只可能是要么為盜竊犯，要么為窩贓犯?！?7〕參見［德］ 阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序—— 一種理性分析》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第105頁(yè)；［德］烏爾里希·克盧格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016 年版，第36 頁(yè)、第44-45 頁(yè)、第56 頁(yè)。因而，雖然疑罪從輕和擇一認(rèn)定都適用于具有析取式的選擇關(guān)系的不同犯罪之間的疑案，但二者在邏輯上卻不能等同視之。

其二，適用疑罪從輕和擇一認(rèn)定裁判的疑案，它們所涉及的不同犯罪在規(guī)范內(nèi)涵上并不相同。在疑罪從輕的場(chǎng)合，不同犯罪之間在規(guī)范上系位階關(guān)系或包容關(guān)系。從構(gòu)成要件的角度而言，不同犯罪的構(gòu)成要件之間只是存在多一些要素或少一些要素的區(qū)別，它們之間在概念邏輯上屬于階段關(guān)系或隸屬關(guān)系，相當(dāng)于法條競(jìng)合中的特別關(guān)系，其存在于基本構(gòu)成要件與加重或減輕構(gòu)成要件之間。從實(shí)質(zhì)不法的角度而言，不同犯罪（包含不同的犯罪形態(tài)）所侵害的法益是相同的，只是侵害相同法益的程度（不法程度）存在差別（如強(qiáng)奸與強(qiáng)制猥褻，犯罪既遂與犯罪未遂），它們?cè)诓环ㄉ洗嬖诎蓐P(guān)系（位階關(guān)系），相當(dāng)于法條競(jìng)合中的補(bǔ)充關(guān)系，被包容法條的不法內(nèi)涵低于包容法條的不法內(nèi)涵?！?8〕同前注〔1〕，蔡圣偉書，第49 頁(yè)。然而，在擇一認(rèn)定的場(chǎng)合，不同犯罪的構(gòu)成要件上在概念邏輯上系互斥關(guān)系或擇一關(guān)系，在不法上則是等價(jià)關(guān)系。從構(gòu)成要件的角度而言，不同犯罪的構(gòu)成要件之間根本不存在任何階段關(guān)系，〔29〕同前注〔4〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第494 頁(yè)。而是非此即彼的擇一關(guān)系，即不同犯罪的構(gòu)成要件之間既含有相互交叉的要素又含有相互矛盾的要素，彼此間屬于相互對(duì)立或排斥的關(guān)系?！?0〕參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第95 頁(yè)。例如，在盜竊罪與普通侵占罪之間，盜竊需要轉(zhuǎn)移占有他人的財(cái)物，而普通侵占則不需要轉(zhuǎn)移占有他人的財(cái)物。從實(shí)質(zhì)不法的角度而言，如后所述，雖然在何種實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)下能夠適用擇一認(rèn)定存在“法倫理和心理上的可比較性說”與“不法核心的同一性說”的分歧，但其基本的前提都在于將擇一認(rèn)定的適用范圍限制在不法上具有等價(jià)性的不同犯罪之間的疑案中。

2.廣義擇一認(rèn)定的誤區(qū)

張明楷教授認(rèn)為，“擇一認(rèn)定，是指雖然不能確信被告人實(shí)施了某一特定犯罪行為，但能夠確信被告人肯定實(shí)施了另一處罰較輕的犯罪行為時(shí)，可以認(rèn)定另一犯罪的成立?！睋褚徽J(rèn)定的成立需要滿足三個(gè)條件：（1）被告人肯定實(shí)施了兩種行為之一，行為人要么成立此罪，要么成立彼罪，此罪與彼罪處于非此即彼的關(guān)系；（2）能夠排除對(duì)輕罪的合理懷疑；（3）應(yīng)當(dāng)適用處刑較輕的法條，不能擇一重罪論處。例如，在盜竊罪與窩贓犯罪、犯罪既遂與犯罪未遂、強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪及交通肇事罪與幫助毀滅證據(jù)罪之間的疑案中都可以適用擇一認(rèn)定予以解決?！?1〕同前注〔16〕，張明楷文，第61-62 頁(yè)。與主張廣義疑罪從輕的觀點(diǎn)不同，該觀點(diǎn)不僅認(rèn)為在疑案中最終裁判的輕罪是能形成確信的，而且將擇一認(rèn)定的適用范圍擴(kuò)張到屬于位階關(guān)系和異質(zhì)關(guān)系（中立關(guān)系）的不同犯罪之間的疑案中，既混淆了擇一認(rèn)定和疑罪從輕的適用范圍，又混淆了擇一認(rèn)定與疑罪從無(wú)的適用范圍。

其一，認(rèn)為輕罪的犯罪事實(shí)是能形成確信的，不僅可能混淆疑罪從輕和擇一認(rèn)定的適用范圍，而且存在以偏概全和自相矛盾的誤區(qū)。輕罪的犯罪事實(shí)可以形成確信是指行為人實(shí)施的犯罪行為能夠充足輕罪的構(gòu)成要件。在不同犯罪之間屬于特別關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系的場(chǎng)合，由于它們?cè)诟拍钸壿嬌洗嬖陔A段關(guān)系及在不法上存在位階（關(guān)系），或許在它們之間的大部分疑案確實(shí)可能在輕罪上形成確信。例如，在故意殺人與故意傷害之間的疑案中，如果認(rèn)為故意殺人罪與故意傷害罪之間是一種包含與被包含的關(guān)系，〔32〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第687 頁(yè)。那么在二者之間的疑案似乎可以在故意傷害罪上形成確信，即故意傷害（輕罪）的事實(shí)已被排除合理懷疑，但故意殺人罪（重罪）的事實(shí)依然存疑。〔33〕參見黃常仁：《刑法總論：邏輯分析與體系論證》，自印本2001 年版，第284 頁(yè)。又如，在犯罪既遂與犯罪未遂之間的疑案中，雖然犯罪既遂的事實(shí)存疑，但犯罪未遂的事實(shí)則是能夠形成確信的。然而，如果由此就認(rèn)為所有不同犯罪之間的疑案均能在輕罪上形成確信則存在疑問。因?yàn)榧词乖诓煌缸飳儆谔貏e關(guān)系或補(bǔ)充關(guān)系的場(chǎng)合，也依然可能在輕罪上不能形成確信。例如，在德國(guó)刑法中的普通殺人與受囑托殺人之間的疑案中，如果法官對(duì)被告人的殺人行為是否受囑托無(wú)法形成確信，那么被告人實(shí)施的行為就不能在受囑托殺人罪（輕罪）上形成確信，反而能夠確信的是被告人的行為充足了普通殺人罪（重罪）的構(gòu)成要件。如果依照能夠確信的犯罪予以裁判，那么對(duì)被告人就不能適用法定刑較輕的法條而是較重的法條。然而，這一結(jié)論與疑案的裁判結(jié)論完全相悖。

其二，在屬于擇一關(guān)系的不同犯罪之間的疑案中，認(rèn)為適用擇一認(rèn)定裁判的輕罪是能夠形成確信的，則背離了擇一認(rèn)定的本來內(nèi)涵。在適用擇一認(rèn)定的場(chǎng)合，認(rèn)為法官對(duì)最終認(rèn)定的輕罪也是能夠形成確信的，實(shí)際上是通過先假定或擬制輕罪的事實(shí)（小前提）是真實(shí)存在的，然后再試圖應(yīng)用三段論規(guī)則將犯罪事實(shí)涵攝于輕罪的構(gòu)成要件之下，最終得出符合輕罪構(gòu)成要件的結(jié)論。如前所述，擇一認(rèn)定適用于擇一關(guān)系的不同犯罪之間的疑案中。然而，由于屬于擇一關(guān)系的不同犯罪在邏輯上是一種排他的不相容關(guān)系，法官對(duì)重罪不能形成確信并不意味著對(duì)輕罪就能形成確信，二者都只是一種可能而已。例如，被告人甲在運(yùn)輸贓物時(shí)被抓獲，法官窮盡所有的證據(jù)，只能查明被告人甲運(yùn)輸?shù)内E物不是偷來的就是故意窩藏他人犯罪所得。在該案中，即使按照擇一認(rèn)定裁判被告人成立輕罪（掩飾、掩瞞犯罪所得罪），也并不意味著對(duì)輕罪（掩飾、掩瞞犯罪所得罪）能夠形成確信。事實(shí)上，在該案中無(wú)論是盜竊抑或掩飾、掩瞞犯罪所得都不能形成確信，只能形成被告人的行為在二者之中必居其一的確信。因而，在擇一認(rèn)定的場(chǎng)合，法官只能排除被告人無(wú)罪的合理懷疑，但對(duì)被告人的行為到底是符合此罪抑或彼罪的構(gòu)成要件并不能達(dá)到不容合理懷疑之程度。因此，如果被告人的行為在輕罪上能夠形成確信，那么最終認(rèn)定為輕罪則就是按照三段論規(guī)則予以裁判的結(jié)果，自然也不存在擇一認(rèn)定的問題。

其三，在屬于異質(zhì)關(guān)系（中立關(guān)系）的不同犯罪之間，雖然存在重罪與輕罪的關(guān)系，但在它們之間的疑案根本不可能適用擇一認(rèn)定將其裁判為輕罪，更談不上在輕罪上能夠形成確信。主張廣義擇一認(rèn)定的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果承認(rèn)擇一認(rèn)定，那么在交通肇事罪與幫助毀滅證據(jù)罪之間的疑案就應(yīng)當(dāng)適用擇一認(rèn)定裁判為幫助毀滅證據(jù)罪。然而，交通肇事罪與幫助毀滅證據(jù)罪既不是特別關(guān)系或補(bǔ)充關(guān)系，也不是擇一關(guān)系，而是異質(zhì)關(guān)系（中立關(guān)系）。如后所述，由于異質(zhì)關(guān)系的不同犯罪的保護(hù)法益、行為手段、對(duì)象和結(jié)果均存在差異，因而被告人實(shí)施一個(gè)行為是不可能同時(shí)該當(dāng)屬于異質(zhì)關(guān)系的數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的，在它們之間形成的疑案也就不可能是基于一個(gè)犯罪事實(shí)或行為（犯罪事實(shí)同一性）形成的一個(gè)疑案，而是基于數(shù)個(gè)存疑的犯罪事實(shí)或行為所形成的數(shù)個(gè)疑案。法官在實(shí)體上無(wú)論是對(duì)重罪抑或輕罪均無(wú)法形成確信，在程序上也不能基于犯罪事實(shí)同一性（同一案件）的要求直接將其罪名變更為輕罪，而是應(yīng)當(dāng)分別判斷重罪的“有或無(wú)”和輕罪的“有或無(wú)”并適用疑罪從無(wú)作無(wú)罪裁判。

值得指出的是，在德國(guó)司法實(shí)務(wù)中，為了解決疑案的問題可能會(huì)援用截堵性構(gòu)成要件?！?4〕同前注〔11〕，松尾浩也書，第135 頁(yè)。所謂截堵性構(gòu)成要件實(shí)際上是對(duì)基本構(gòu)成要件的補(bǔ)充規(guī)定，這種補(bǔ)充規(guī)定相對(duì)于基本構(gòu)成要件而言具有截堵作用，其只有在基本構(gòu)成要件得不到適用時(shí)，方得以適用，具有輔助適用的作用?！?5〕參見柯耀程：《刑法競(jìng)合論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第142 頁(yè)。例如，在故意傷害與過失傷害的規(guī)定之間，如果以故意傷害為基本規(guī)定，那么過失傷害則是具有截堵作用的補(bǔ)充規(guī)定。但由于德國(guó)司法實(shí)務(wù)認(rèn)為，故意和過失是相互對(duì)立的主觀違法要素，故意傷害和過失傷害在不法上不存在包容或位階關(guān)系，在它們之間的疑案并不符合疑罪從輕的適用范圍。同時(shí)，如后所述，德國(guó)司法實(shí)務(wù)還將擇一認(rèn)定的適用范圍限制在具有“法倫理和心理上的可比較性”的不同犯罪之間的疑案中，由于相互對(duì)立的主觀違法要素（故意與過失）不具有“法倫理和心理上的可比較性”，也不得適用擇一認(rèn)定予以裁判。但又由于對(duì)故意傷害與過失傷害之間的疑案適用疑罪從無(wú)裁判為無(wú)罪明顯不妥。故而，司法實(shí)務(wù)就必須繞道并通過援用截堵性構(gòu)成要件來達(dá)到認(rèn)定被告人成立輕罪的結(jié)論。因此，援用截堵性構(gòu)成要件是在沒有辦法適用擇一認(rèn)定或疑罪從輕的情況下，用來裁判疑案的一種權(quán)宜之計(jì)，而非疑案的裁判規(guī)則。在此罪與彼罪之間的疑案中，不能既主張適用擇一認(rèn)定或疑罪從輕，同時(shí)又主張?jiān)媒囟滦詷?gòu)成要件。換言之，截堵性構(gòu)成要件不能與擇一認(rèn)定或疑罪從輕同時(shí)并用?！?6〕同前注〔1〕，蔡圣偉書，第56 頁(yè)。但如后所述，適用截堵性構(gòu)成要件來解決部分疑案主要源于對(duì)故意和過失的不同體系定位和立場(chǎng)所導(dǎo)致的不得已的做法，其本身并不屬于解決此罪與彼罪之間疑案的裁判規(guī)則。

綜上，無(wú)論是在廣義的疑罪從輕抑或廣義的擇一認(rèn)定中，只根據(jù)刑罰的輕重將不同犯罪之間的疑案均納入疑罪從輕或擇一認(rèn)定的適用范圍并裁判為輕罪是明顯不妥的，一方面是混淆了擇一認(rèn)定和疑罪從輕各自不同的適用范圍并忽視它們不同的正當(dāng)化根據(jù)；另一方面（也是更為重要的）是將既不屬于疑罪從輕也不屬于擇一認(rèn)定適用范圍且應(yīng)當(dāng)適用疑罪從無(wú)裁判為無(wú)罪的疑案予以從輕處罰，其不僅會(huì)使擇一認(rèn)定和疑罪從輕的區(qū)分只具有形式意義而不具有實(shí)質(zhì)意義，而且使諸多從輕處罰的疑案喪失正當(dāng)化根據(jù)，其也就必然面臨著“制造冤假錯(cuò)案的禍根”的指摘。因此，在此罪與彼罪之間的疑案中，明確擇一認(rèn)定與疑罪從輕的界限，有助于將擇一認(rèn)定的適用限制在正當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，并明確對(duì)疑案從輕處罰的范圍，為疑罪從無(wú)的適用留足其應(yīng)有的空間，確保它們各自內(nèi)涵和適用范圍的合法性。

（二）擇一認(rèn)定的規(guī)范類型

理論上根據(jù)存疑的犯罪事實(shí)是否處于同一構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，將擇一認(rèn)定區(qū)分為異種的擇一認(rèn)定和同種的擇一認(rèn)定。〔37〕同前注〔1〕，蔡圣偉書，第53 頁(yè)；同前注〔11〕，松尾浩也書，第136 頁(yè)。異種的擇一認(rèn)定是指存疑的犯罪事實(shí)存在于不同的構(gòu)成要件之間。異種的擇一認(rèn)定是擇一認(rèn)定的核心領(lǐng)域，也是理論和實(shí)務(wù)集中關(guān)注的領(lǐng)域，其主要用于裁判此罪與彼罪之間的疑案，存疑的犯罪事實(shí)既影響對(duì)罪名的選擇，也影響對(duì)法定刑的選擇。而同種的擇一認(rèn)定則是指存疑的犯罪事實(shí)存在于同一構(gòu)成要件之內(nèi)。其主要用于裁判犯罪事實(shí)處于同一構(gòu)成要件內(nèi)且在不法上又不存在位階關(guān)系的疑案，存疑的犯罪事實(shí)并不影響對(duì)罪名和法定刑的選擇?！?8〕參見趙春玉：《刑法中選擇要素的規(guī)范關(guān)系建構(gòu)》，載《政法論壇》2020 年第4 期，第82 頁(yè)。

然而，正是由于同種的擇一認(rèn)定并不影響罪名和法定刑的選擇，因而，有觀點(diǎn)認(rèn)為，擇一認(rèn)定僅指異種的擇一認(rèn)定，不包括同種的擇一認(rèn)定。因?yàn)橥N的擇一認(rèn)定在實(shí)質(zhì)上是概括性認(rèn)定?！?9〕參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（上卷），丁相順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005 年版，第189 頁(yè)。所謂概括性認(rèn)定是指法官對(duì)該當(dāng)構(gòu)成要件的事實(shí)已經(jīng)形成確信，而就無(wú)法確信的具體事實(shí)于一定范圍內(nèi)采取概括的方式加以認(rèn)定，并不影響對(duì)不法結(jié)果的歸責(zé)?！?0〕同前注〔8〕，巫聰昌文，第31 頁(yè)。例如，在某一故意殺人案中，法官確信被害人的死亡系被告人所致，但對(duì)被告人死亡的時(shí)間只能確定某個(gè)時(shí)間段而不能查明具體的時(shí)間點(diǎn)，法官對(duì)不能查明的具體時(shí)間點(diǎn)采取概括性認(rèn)定并不影響犯罪定性。再如，甲向懸崖邊的乙開槍射擊后，但不確定乙是否死亡，又將乙推下懸崖。事后法官無(wú)法查明，乙到底是死于甲的射殺還是摔死。在這種場(chǎng)合，雖然不能查明乙的死亡是由甲的哪一行為所致，但其并不影響認(rèn)定甲成立故意殺人罪。但如前所述，犯罪事實(shí)的存疑是指對(duì)認(rèn)定犯罪有重要意義的實(shí)體事實(shí)既無(wú)法肯定其存在，也無(wú)法肯定其不存在，其是一種會(huì)直接影響到犯罪定性的類型化事實(shí)而非具體事實(shí)的存疑。在上述案件中，無(wú)論是致人死亡的具體時(shí)間還是致人死亡的具體手段都只是非類型化的具體事實(shí)存疑，其并不影響認(rèn)定被告人的行為依然充足故意殺人罪的構(gòu)成要件。因而，以非類型化的具體事實(shí)存疑可以概括性認(rèn)定來否認(rèn)同種的擇一認(rèn)定，實(shí)際上是將非類型化的具體事實(shí)（如方法、時(shí)間、地點(diǎn)）等同于類型化事實(shí)所致，是一種邏輯錯(cuò)位的表現(xiàn)。因此，對(duì)處于同一構(gòu)成要件之內(nèi)的類型化事實(shí)存疑，其雖然不影響對(duì)罪名和法定刑的選擇，但其依然會(huì)對(duì)犯罪定性產(chǎn)生影響，應(yīng)適用擇一認(rèn)定而非概括性認(rèn)定予以解決。

其一，在采用選擇性構(gòu)成要件要素規(guī)定構(gòu)成要件的犯罪中，對(duì)于發(fā)生在選擇性構(gòu)成要件要素之間的疑案，只能擇一認(rèn)定而不能概括性認(rèn)定。例如，被告人甲使用他人名義下的國(guó)際信用卡透支了731萬(wàn)元，但法官窮盡所有的證據(jù)依然不能查明，甲到底是使用了他人名義下的偽造信用卡還是冒用了他人名義下的信用卡。在本案中，法官既不能認(rèn)為使用偽造的信用卡和冒用他人信用卡在類型化上的差異是完全無(wú)關(guān)緊要的，概括性地提升其概念位階并認(rèn)定“甲實(shí)施了信用卡詐騙的行為，具有信用卡詐騙的故意，成立信用卡詐騙罪”，也不能認(rèn)為使用偽造的信用卡和冒用他人信用卡是完全不同的異質(zhì)構(gòu)成要件要素，適用疑罪從無(wú)認(rèn)定甲無(wú)罪。在信用卡詐騙罪中，雖然使用偽造的信用卡和冒用他人信用卡屬于兩種不同的類型化事實(shí)，但在針對(duì)同一侵害對(duì)象的場(chǎng)合，兩者對(duì)法益所造成的侵害及侵害法益的程度是相同的，在不法上具有等價(jià)性。因而本案法官適用擇一認(rèn)定裁判被告人成立冒用他人信用卡型的信用卡詐騙罪是妥當(dāng)?shù)??！?1〕參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》，北京大學(xué)出版社2018 年版，第322-323 頁(yè)。

其二，在存疑的犯罪事實(shí)之間存在互斥性的場(chǎng)合，由于存疑的事實(shí)在邏輯上是一種排他的擇一關(guān)系，認(rèn)定了一方的事實(shí)就不能認(rèn)定另一方事實(shí)，因而其自始至終只存在一個(gè)犯罪事實(shí)，〔42〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019 年版，第422 頁(yè)。最終對(duì)被告人犯罪的認(rèn)定是擇一認(rèn)定而非概括性認(rèn)定的結(jié)果。例如，在某故意殺人案中，證人甲在一審程序中提供的證言是“被告人開槍了”，在二審程序中提供的證言是“被告人沒有開槍”。對(duì)于甲在兩次審理程序中提供相互矛盾的證言，必定有一次成立偽證罪，但法官無(wú)法確信究竟哪一次成立偽證罪。對(duì)于證人甲兩次提供的相互矛盾的證言是不可能概括性認(rèn)定的。因?yàn)?，兩次證言中只有一次成立偽證罪，并非兩次均成立偽證罪，邏輯上相互矛盾的兩次作證行為不可能概括性地評(píng)價(jià)為一個(gè)作偽證的行為。在本案中，法官也不能因?yàn)闊o(wú)法確信哪一次證言是偽證，就適用疑罪從無(wú)采取分別判斷的方法否定甲成立偽證罪。因此，在同一構(gòu)成要件內(nèi)存疑的犯罪事實(shí)之間存在互斥性（邏輯上相互矛盾）時(shí)，既不能概括性地認(rèn)定其成立犯罪，也不能適用疑罪從無(wú)否定其成立犯罪，而是應(yīng)當(dāng)適用擇一認(rèn)定宣告其成立犯罪。

其三，在同一構(gòu)成要件內(nèi)不存在“大包小”位階關(guān)系的不同犯罪形態(tài)之間的疑案，不可能采取概括性認(rèn)定，只能適用擇一認(rèn)定進(jìn)行裁判。例如，被告人在實(shí)施傷害的過程中停止了對(duì)被害人的傷害行為，法院窮盡所有的證據(jù)無(wú)法查明，被告人到底是基于主動(dòng)放棄犯罪行為還是基于意志以外的因素放棄犯罪行為，因而在犯罪中止和犯罪未遂之間形成了疑案。在本案中，雖然被告人成立犯罪是毫無(wú)疑問的，但法官不能概括性地認(rèn)定被告人成立犯罪而不明確到底是犯罪未遂還是犯罪中止。雖然犯罪中止和犯罪未遂在主觀上存在互斥性，但由于二者所侵害的法益，以及侵害法益的程度并無(wú)不同，因而二者在不法上并不是位階關(guān)系或包含關(guān)系，而是等價(jià)關(guān)系，二者之間的疑案也不屬于疑罪從輕的適用范圍，應(yīng)適用擇一認(rèn)定將其裁判為故意傷害罪的中止，并在刑罰裁量時(shí)援引中止犯減免處罰的規(guī)定。

綜上所述，擇一認(rèn)定作為疑罪唯輕原則的例外，其目的在于限制過度適用疑罪從無(wú)并防止無(wú)罪判決的泛濫，但其并不影響疑罪從無(wú)在疑案裁判中的核心地位。在不同犯罪之間的疑案中，不能因?yàn)閾褚徽J(rèn)定與疑罪從輕都從輕處罰就混淆二者的界限。明確擇一認(rèn)定與疑罪從輕的界限，不僅在于明確二者不同的適用范圍，而且在于明確二者不同的合法性根據(jù)，更為重要的在于避免將不具有從輕處罰根據(jù)且應(yīng)適用疑罪從無(wú)裁判的疑案也納入從輕處罰的范圍，維護(hù)疑罪從無(wú)自身內(nèi)涵的合法性。在同一犯罪內(nèi)的疑案中，不能因?yàn)榇嬉傻氖聦?shí)不影響罪名和法定刑就用概括性認(rèn)定去否定同種的擇一認(rèn)定。明確擇一認(rèn)定與概括性認(rèn)定的界限，可以為不法結(jié)果的歸責(zé)提供合法的理由并避免邏輯上的自相矛盾。然而，明確擇一認(rèn)定與相關(guān)問題之間的界限，更多只是從形式上限制擇一認(rèn)定的適用范圍，但并未明確對(duì)擇一認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取何種適用立場(chǎng)，以及允許適用擇一認(rèn)定所應(yīng)遵循的原則。

三、擇一認(rèn)定的適用立場(chǎng)

由于擇一認(rèn)定限制了疑罪從無(wú)，以及在形式邏輯、規(guī)范構(gòu)造、合法性根據(jù)上也不同于疑罪從輕，因而在此罪與彼罪的疑案中是否允許適用擇一認(rèn)定，存在全面禁止、全面容許和有限制容許三種不同的立場(chǎng)。然而，是否允許適用擇一認(rèn)定的關(guān)鍵不在于其限縮了疑罪從無(wú)，也不在于其與疑罪從輕存在相同的處罰結(jié)果，而在于其自身是否具有合法性和正當(dāng)性的根據(jù)。

（一）全面禁止立場(chǎng)的邏輯錯(cuò)位

全面禁止的立場(chǎng)認(rèn)為，在個(gè)案正義與刑法的安定性之間發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮刑法的安定性，故不允許擇一認(rèn)定?！?3〕同前注〔12〕，漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特書，第206 頁(yè)。擇一認(rèn)定的適用不符合形式邏輯三段論的要求，〔44〕同前注〔27〕，阿圖爾·考夫曼書，第106 頁(yè)。其不僅違反了罪刑法定原則和罪責(zé)原則，也違反了不告不理原則。在罪刑法定原則和罪責(zé)原則下需要獨(dú)立、個(gè)別地判斷行為人的行為是否成立犯罪，〔45〕同前注〔1〕，蔡圣偉書，第54 頁(yè)。以及在不告不理原則下需要避免突襲性裁判并賦予被告人防御權(quán)?！?6〕參見林鈺雄：《刑事訴訟法實(shí)例解析》，自印本2019 年版，第298 頁(yè)。故無(wú)論是在不同構(gòu)成要件之間抑或在同一構(gòu)成要件內(nèi)，只要行為人的行為屬于不同的行為樣態(tài)，就不允許擇一認(rèn)定。在同一構(gòu)成要件內(nèi)的場(chǎng)合，例如，在《日本刑法》第178 條第2 款規(guī)定的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中的“利用心神喪失或使心神喪失”屬于不同類型的反社會(huì)的行為樣態(tài)。第252 條規(guī)定的侵占罪中的“侵吞、持有、行使”亦屬于不同的行為樣態(tài)。故不同行為樣態(tài)之間的疑案不允許擇一認(rèn)定。在不同構(gòu)成要件的場(chǎng)合，如放火罪與失火罪、盜竊罪與窩贓罪涉及的是兩個(gè)不同的構(gòu)成要件，它們的行為樣態(tài)不同，在它們之間的疑案不允許擇一認(rèn)定?？傊?，擇一認(rèn)定是為了緩和證明程度，創(chuàng)設(shè)了不允許創(chuàng)設(shè)的A 或B 構(gòu)成要件，不僅動(dòng)搖了疑罪唯輕原則，更違反了罪刑法定原則，故不允許擇一認(rèn)定?！?7〕同前注〔8〕，巫聰昌文，第34 頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，“在面對(duì)疑案時(shí)實(shí)行疑罪從無(wú)可能是唯一正確而又明智的選擇”，〔48〕同前注〔4〕，沈德詠文，第6 頁(yè)。實(shí)際上也是全面否定擇一認(rèn)定的。筆者認(rèn)為，全面禁止擇一認(rèn)定的立場(chǎng)存在諸多疑問，并不能成為否定擇一認(rèn)定的理由。

其一，在不同犯罪之間的疑案中適用擇一認(rèn)定雖然不符合形式邏輯三段論的要求，且法官不能確信被告人的行為究竟符合何罪的構(gòu)成要件，但法官并沒有創(chuàng)設(shè)新的構(gòu)成要件或犯罪類型，與是否違反罪刑法定原則無(wú)關(guān)。由于犯罪本身的復(fù)雜性和交叉性，同一客體往往會(huì)成為不同犯罪的侵害對(duì)象，進(jìn)而在立法上可能被規(guī)定為非此即彼關(guān)系的A 罪或B 罪。例如，同一財(cái)物既可能成為盜竊的對(duì)象，也可能成為詐騙的對(duì)象。因而，在A 罪與B 罪之間的疑案中，被告人實(shí)施的某一行為才可能要么符合A 罪的構(gòu)成要件，要么符合B 罪的構(gòu)成要件。法官不能確信到底是將存疑的事實(shí)歸類到A 罪還是B罪的構(gòu)成要件的問題，說到底其不是A 罪或B 罪本身的問題，而是小前提與大前提應(yīng)當(dāng)如何對(duì)應(yīng)的問題。換言之，這一問題不是由于刑法規(guī)范本身（大前提）的不確定所導(dǎo)致的，而是由于犯罪事實(shí)（小前提）本身的不確定所導(dǎo)致的。在適用擇一認(rèn)定的場(chǎng)合，法官并沒有在A 罪或B 罪以外重新創(chuàng)設(shè)了一個(gè)能同時(shí)包含“A 罪或B 罪”的構(gòu)成要件，其最終選擇論罪科刑的依據(jù)依然是刑法明文規(guī)定的。故此，適用擇一認(rèn)定，并不存在違反罪刑法定原則的問題。在A 罪與B 罪之間的疑案中，由于犯罪事實(shí)（小前提）本身的不確定，只是不能依據(jù)形式邏輯的三段論規(guī)則進(jìn)行演繹推理并得出確定的結(jié)論而已。然而，形式邏輯三段論所要處理的并不是構(gòu)成要件本身的問題，而是構(gòu)成要件與犯罪事實(shí)之間的真值關(guān)聯(lián)問題，況且法律的適用不是（也不可能是）一個(gè)純粹的形式邏輯三段論的推論問題，而更多是在一個(gè)評(píng)價(jià)觀點(diǎn)下的比較和權(quán)衡問題，〔49〕參見［德］英格博格·普珀：《法律思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第114-115 頁(yè)。不能將A 罪或B 罪與存疑的犯罪事實(shí)之間的真值關(guān)聯(lián)（要么A罪，要么B 罪）問題等同于大前提（法律）的存疑問題，〔50〕有學(xué)者將犯罪事實(shí)存疑的問題等同于法律存疑的問題，認(rèn)為法律存疑時(shí)也應(yīng)當(dāng)適用疑罪唯輕原則（參見邱興?。骸队欣桓嬲撎骄俊詫?shí)體刑法為視角》，載《中國(guó)法學(xué)》2004 年第6 期，第146 頁(yè)；董玉庭：《論疑罪的語(yǔ)境》，載《中國(guó)法學(xué)》2009 年第2 期，第104 頁(yè)），筆者認(rèn)為這混淆了法律本身（大前提）的問題與犯罪事實(shí)（小前提）和法律規(guī)范（大前提）如何對(duì)應(yīng)的問題。有利于被告原則只能適用于犯罪事實(shí)存疑而不能適用于法律存疑的場(chǎng)合（同前注〔4〕，張明楷書，第58 頁(yè)；袁國(guó)何：《刑法解釋中有利于被告原則之證否》，載《政治與法律》2017 年第6 期，第128 頁(yè)）。進(jìn)而認(rèn)為擇一認(rèn)定是違反罪刑法定原則的。因此，擇一認(rèn)定在形式邏輯（三段論）上的欠缺與是否違背罪刑法定原則并無(wú)必然關(guān)聯(lián)，不能成為宣稱擇一認(rèn)定不正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

其二，雖然擇一認(rèn)定的適用可能會(huì)違反不告不理原則，但不能由此就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全面禁止擇一認(rèn)定。如后所述，在刑事疑案的裁判中，是否允許適用擇一認(rèn)定實(shí)際上屬于是否允許變更罪名的問題，而是否允許變更罪名的前提在于行為人實(shí)施的行為是否滿足犯罪事實(shí)同一性（同一案件）的要求。換言之，如果不同犯罪之間的疑案滿足了犯罪事實(shí)同一性（同一案件）的要求，那么適用擇一認(rèn)定不會(huì)造成對(duì)被告人的突襲性裁判，并不違反不告不理原則。反之，如果對(duì)具有犯罪事實(shí)同一性的疑案全面禁止擇一認(rèn)定的適用，反而可能造成更為嚴(yán)重的合法性危機(jī)和方法論問題。就合法性危機(jī)而言，在處于非此即彼關(guān)系的不同犯罪之間的疑案中全面禁止擇一認(rèn)定，一方面則意味著需要適用疑罪從無(wú)并無(wú)罪開釋被告人，這不僅會(huì)將疑罪從無(wú)泛化為一種對(duì)被告人越有利就越妥當(dāng)且不準(zhǔn)反思的口號(hào)和標(biāo)簽，而且會(huì)嚴(yán)重背離了一般大眾（包括被告人）的法感，讓被告人在明顯具有可罰性的行為中獲得脫免制裁的抗辯理由并得到不當(dāng)利益，還會(huì)違背刑法保護(hù)法益的功能和預(yù)防犯罪的目的，有損疑罪從無(wú)自身內(nèi)涵的合法性和正當(dāng)性；另一方面也可能會(huì)導(dǎo)致法官為了對(duì)明顯具有可罰性但又不能形成確信的犯罪事實(shí)給予刑罰處罰，而刻意地選擇性忽略存疑的犯罪事實(shí)，恣意或武斷地確認(rèn)其存在，可能對(duì)被告人判處比適用擇一認(rèn)定更為不利的刑罰，有損刑事裁判的嚴(yán)肅性、正當(dāng)性及刑法的自由保障機(jī)能。就方法論問題而言，全面禁止擇一認(rèn)定并適用疑罪從無(wú)作無(wú)罪裁判則必然會(huì)將具有犯罪事實(shí)同一性且不可分割的疑案采取分離式的方法各個(gè)擊破。例如，在盜竊和詐騙之間的疑案中，法官需要通過分別認(rèn)定盜竊罪“有或無(wú)”和詐騙罪“有或無(wú)”，進(jìn)而分別得出無(wú)罪的結(jié)論。但這種分離式的方法會(huì)使法官將刑事訴訟法上能通過變更罪名予以解決的同一案件進(jìn)行分割處理，以及將刑法上僅針對(duì)同一法益主體的同一法益所實(shí)施的同一侵害行為進(jìn)行分別評(píng)價(jià)，將實(shí)質(zhì)一罪作為實(shí)質(zhì)數(shù)罪予以對(duì)待，導(dǎo)致所有的疑案都只能被認(rèn)定為無(wú)罪，擇一認(rèn)定或疑罪從輕都沒有存在的可能或空間，進(jìn)一步強(qiáng)化了疑罪從無(wú)是不可反思的教條。因此，以不具有犯罪事實(shí)同一性的部分疑案可能會(huì)違反不告不理原則就全面禁止擇一認(rèn)定存在以偏概全的問題。

（二）全面容許立場(chǎng)的合法性不足

全面容許的立場(chǎng)認(rèn)為，在刑事政策或個(gè)案正義與法的安定性之間發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮刑事政策或個(gè)案正義的需要，故應(yīng)全面容許擇一認(rèn)定?！?1〕同前注〔12〕，漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特書，第206 頁(yè)。全面容許擇一認(rèn)定發(fā)端于德國(guó)1935 年修正的《德國(guó)刑法》，其中第2 條b 規(guī)定：“確認(rèn)犯人違反兩個(gè)以上處罰條款中的一個(gè)條款，而事實(shí)只能擇一認(rèn)定時(shí)，依照最輕的條款處罰?！彪m然這一規(guī)定在1946 年被廢除，但卻成為全面容許擇一認(rèn)定的制度起源。〔52〕同前注〔11〕，松尾浩也書，第136 頁(yè)。全面容許的立場(chǎng)認(rèn)為，只要是處于非此即彼關(guān)系的不同犯罪之間的疑案，就應(yīng)當(dāng)允許適用擇一認(rèn)定。例如，在1946 年以前德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在墮胎罪與詐騙罪、醉酒后的犯罪與毒品犯罪之間的疑案，均應(yīng)當(dāng)允許適用擇一認(rèn)定?！?3〕同前注〔12〕，漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特書，第203 頁(yè)。在我國(guó)主張廣義擇一認(rèn)定的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上也采取了全面容許的立場(chǎng)。例如，張明楷教授認(rèn)為，在處于非此即彼關(guān)系的不同犯罪之間的疑案中，適用擇一認(rèn)定并不違反罪刑法定原則，因而，在諸如交通肇事罪與幫助毀滅證據(jù)罪之間的疑案，應(yīng)適用擇一認(rèn)定將其裁判為幫助毀滅證據(jù)罪?！?4〕同前注〔4〕，張明楷書，第61-62 頁(yè)。然而，全面容許擇一認(rèn)定會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大擇一認(rèn)定的適用范圍。如前所述，在此罪與彼罪之間的疑案既可能適用擇一認(rèn)定，也可能適用疑罪從輕，還可能適用疑罪從無(wú)。因而，全面容許擇一認(rèn)定最根本的問題就在于，可能將部分應(yīng)適用疑罪從無(wú)裁判的疑案從輕處罰并導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

其一，從刑事訴訟法的角度而言，擇一認(rèn)定的適用實(shí)際上屬于變更罪名的問題，而變更罪名必須以此罪與彼罪存在犯罪事實(shí)同一性為基本前提。所謂的犯罪事實(shí)同一性是指由同一犯罪主體實(shí)施的同一犯罪事實(shí)。例如，同一主體在同一時(shí)間和同一地點(diǎn)盜竊和搬運(yùn)贓物，同一主體盜竊和詐騙同一物品等。但如在過失致人死亡罪與包庇罪及故意殺人罪與盜竊罪之間，由于二者屬于既無(wú)對(duì)立關(guān)系也無(wú)并存關(guān)系的不同犯罪類型，不僅缺少事實(shí)上的共同性，而且危害結(jié)果也不相同，〔55〕同前注〔42〕，田口守一書，第422-426 頁(yè)。即使二者是由同一主體在同一地點(diǎn)并針對(duì)同一被害主體實(shí)施的，二者之間也并不存在犯罪事實(shí)同一性，而是存在數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)。因而，在此罪與彼罪的疑案中，只有在此罪與彼罪的犯罪事實(shí)具有同一性的場(chǎng)合，才會(huì)出現(xiàn)存疑的犯罪事實(shí)既可能符合此罪也可能符合彼罪的構(gòu)成要件。倘若檢察機(jī)關(guān)起訴的是重罪，法官才能在不變更基本犯罪事實(shí)的前提下依職權(quán)將起訴的重罪變更為輕罪。但如果在此罪與彼罪之間存在數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)的場(chǎng)合，那么在此罪與彼罪之間的疑案就并不是一個(gè)犯罪事實(shí)的存疑，而是數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)的存疑。倘若檢察機(jī)關(guān)起訴的是重罪，由于重罪與輕罪的基本犯罪事實(shí)不同，法官不能通過變更基本犯罪事實(shí)的方式以實(shí)現(xiàn)對(duì)罪名的變更，而是應(yīng)當(dāng)在不改變基本犯罪事實(shí)的前提下裁判重罪的“有或無(wú)”。故而，如果采取全面容許擇一認(rèn)定的立場(chǎng)，那么則意味著法院可以不受犯罪事實(shí)同一性的限制而隨意變更罪名，其可能會(huì)將原本應(yīng)當(dāng)適用疑罪從無(wú)處理的疑案裁判為有罪（輕罪），使其喪失了合法性根據(jù)并導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。因此，承認(rèn)擇一認(rèn)定并不意味著應(yīng)當(dāng)全面容許擇一認(rèn)定，而應(yīng)將其限制在此罪與彼罪具有犯罪事實(shí)同一性的范圍內(nèi)。

其二，從刑法的角度而言，在A 罪與B 罪之間的疑案中，之所以只能對(duì)被告人判處一罪（輕罪），其中最根本的原因是被告人只實(shí)施了一個(gè)犯罪行為，但由于這個(gè)犯罪行為的某些環(huán)節(jié)無(wú)法查清，導(dǎo)致這個(gè)犯罪行為既可能符合A 罪的構(gòu)成要件，也可能符合B 罪的構(gòu)成要件。換言之，被告人實(shí)施的一個(gè)犯罪行為中已被查清楚的部分能被歸類到A 罪和B 罪共同的構(gòu)成要件要素中，沒有查清楚的部分則可能被歸類到A 罪或B 罪的特有構(gòu)成要件要素中。因此，在A 罪與B 罪之間的疑案中，如果判處被告人一罪（輕罪），那么A 罪與B 罪的構(gòu)成要件至少存在交叉關(guān)系。然而，如果對(duì)擇一認(rèn)定采取全面容許的立場(chǎng)，就可能將A 罪與B 罪擴(kuò)張至完全不具有共同構(gòu)成要件要素或者完全不交叉的場(chǎng)合。例如，在交通肇事罪與幫助毀滅證據(jù)罪的疑案中，有學(xué)者認(rèn)為，如果贊成擇一認(rèn)定，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪?！?6〕同前注〔16〕，張明楷文，第61-62 頁(yè)。然而，交通肇事與幫助毀滅證據(jù)罪雖然是輕罪與重罪的關(guān)系，但兩罪并不存在共同構(gòu)成要件要素或者是完全不交叉的中立關(guān)系，屬于完全不同的犯罪類型，它們“彼此間所規(guī)范的對(duì)象具有本質(zhì)性的差異存在，其差異包括行為的形式，行為主、客觀要件，因此，殊難同時(shí)存在于規(guī)范同一行為的情況，亦即同一行為并不可能同時(shí)該當(dāng)具有異質(zhì)關(guān)系的數(shù)構(gòu)成要件。從而，如有異質(zhì)關(guān)系之構(gòu)成要件被該當(dāng)時(shí)，則必定具有數(shù)個(gè)行為存在?！诖朔N關(guān)系下的構(gòu)成要件，同一行為根本不可能既該當(dāng)一構(gòu)成要件，又該當(dāng)他構(gòu)成要件?！薄?7〕同前注〔35〕，柯耀程書，第110-111 頁(yè)。因此，在屬于中立關(guān)系的不同犯罪之間所形成的疑案，就不可能是基于一個(gè)犯罪行為形成的一個(gè)疑案，而是基于數(shù)個(gè)犯罪行為形成的數(shù)個(gè)疑案。如果將擇一認(rèn)定適用于數(shù)個(gè)疑案中，那么其不是對(duì)存疑犯罪事實(shí)獨(dú)立、個(gè)別判斷的結(jié)果，而是整體判斷的結(jié)果，則必然違背罪責(zé)原則的要求。

（三）有限制容許立場(chǎng)兼顧刑法安定性與個(gè)案正義

有限制容許的立場(chǎng)認(rèn)為，在刑法的安定性與個(gè)案正義之間得到平衡的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)允許適用擇一認(rèn)定?！?8〕同前注〔4〕，林山田書，第256 頁(yè)。1934 年以前德國(guó)帝國(guó)法院將擇一認(rèn)定限制在行為人實(shí)施了具有同等價(jià)值的同種類犯罪上，但后來的司法實(shí)踐不斷擴(kuò)大其適用范圍，1935 年修正刑法時(shí)全面容許擇一認(rèn)定，到1946 年廢除擇一認(rèn)定的規(guī)定之后，德國(guó)聯(lián)邦法院依然承認(rèn)擇一認(rèn)定，但對(duì)其采取了有限制容許的立場(chǎng)，認(rèn)為不同的犯罪之間必須具有“法倫理與心理上的可比較性”，才允許適用擇一認(rèn)定。例如，在盜竊與窩贓、搶劫與勒索、詐騙與侵占、詐騙與背信、偽證與誣告等犯罪在法倫理和心理上具有可比較性，在它們之間的疑案允許適用擇一認(rèn)定。但在墮胎與詐騙、賄賂與詐騙、盜竊與敲詐勒索、盜竊與詐騙、故意殺人與傷害致死等犯罪之間由于不具有法倫理和心理上的可比較性，故在它們之間的疑案不允許適用擇一認(rèn)定。〔59〕同前注〔12〕，漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特書，第204 頁(yè)。

如前所述，擇一認(rèn)定的適用并不違反罪刑法定原則。在此罪與彼罪之間的疑案中，擇一認(rèn)定的適用與疑罪唯輕尤其是疑罪從無(wú)的適用在形式上是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，在實(shí)質(zhì)上卻是它們各自有著不同的適用范圍與完全不同的合法性和正當(dāng)性根據(jù)。全面禁止擇一認(rèn)定必然有損于疑罪從無(wú)自身內(nèi)涵的合法性和正當(dāng)性并會(huì)讓明顯有罪的人在犯罪中得到不當(dāng)利益。全面容許擇一認(rèn)定也有損于擇一認(rèn)定自身內(nèi)涵的合法性和正當(dāng)性，使部分應(yīng)當(dāng)適用疑罪從無(wú)裁判的疑案被裁判為輕罪并導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。因此，在一定限度內(nèi)允許適用擇一認(rèn)定，不僅在于確保擇一認(rèn)定適用的合法性和正當(dāng)性，而且更在于維護(hù)疑罪從無(wú)的核心地位及其自身內(nèi)涵的合法性與正當(dāng)性。

其一，擇一認(rèn)定的適用不得違背不告不理原則。所謂的不告不理原則是指法院審理的犯罪應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)提起公訴的犯罪為限，其目的是為了防止法院的突襲性裁判并賦予被告人防御權(quán)。然而，一方面，為了避免架空控訴原則、突襲被告人并剝奪其防御權(quán)，造成法院的審理無(wú)法聚焦而拖延訴訟。另一方面，為了避免頻繁的再訴而造成訴訟資源的浪費(fèi)?！?0〕同前注〔46〕，林鈺雄書，第299 頁(yè)。因而，法院審理犯罪的范圍既不可能完全脫離檢察機(jī)關(guān)提起公訴犯罪的范圍，也不可能完全嚴(yán)格地限制在檢察機(jī)關(guān)提起公訴犯罪的范圍內(nèi)。在此罪與彼罪之間的疑案中，只要檢察機(jī)關(guān)起訴的犯罪（此罪）與法院審理的犯罪（彼罪）是圍繞著具有同一性的犯罪事實(shí)展開的，那么法院適用擇一認(rèn)定予以裁判雖然變更了檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名，但并沒有改變認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)起訴的基本犯罪事實(shí)，辯方也足以辨識(shí)檢察機(jī)關(guān)起訴的基本犯罪事實(shí)，因而其并不違背不告不理原則。例如，檢察機(jī)關(guān)起訴甲盜竊了乙的財(cái)物，但被告人辯稱該財(cái)物是自己拾得的。法院窮盡所有證據(jù)始終無(wú)法確信，該財(cái)物到底是甲盜竊的還是拾得（侵占）的。在該案中，被告人只存在一個(gè)取走他人（同一法益主體）財(cái)物的犯罪事實(shí)，具有犯罪事實(shí)同一性（同一案件），法院適用擇一認(rèn)定裁判甲為侵占罪，仍然是基于甲取走了乙的財(cái)物這一基本犯罪事實(shí)，辯護(hù)方也是以這一基本的犯罪事實(shí)為前提進(jìn)行防御的，因而其并不違背不告不理原則。然而，在前述的交通肇事罪與幫助毀滅證據(jù)罪的疑案中，由于兩罪并不存在犯罪事實(shí)同一性，倘若檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名是交通肇事罪，法院適用擇一認(rèn)定將其罪名變更為幫助毀滅證據(jù)罪，那么法院不僅變更了檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名，而且也變更了檢察機(jī)關(guān)起訴的基本犯罪事實(shí)，造成了對(duì)被告人的突襲并剝奪了其防御權(quán)。因此，在此罪與彼罪不具有犯罪事實(shí)同一性的疑案中，適用擇一認(rèn)定是違背不告不理原則的。

其二，擇一認(rèn)定的適用不得違背罪責(zé)原則。犯罪事實(shí)存疑的問題實(shí)際上是罪責(zé)原則的問題?！?1〕參見［德］克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003 年版，第127 頁(yè)。在疑案中，被告人的不法行為是否具有非難或譴責(zé)可能性，不是因?yàn)楸桓嫒司哂幸话阋饬x上的主觀惡性或者人身危險(xiǎn)性，而是因?yàn)楸桓嫒藢?duì)于實(shí)際發(fā)生的不法事實(shí)具有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)的可能性，并由此創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的刑罰。因而，對(duì)被告人的刑罰處罰也應(yīng)當(dāng)與責(zé)任的量相當(dāng)，即禁止刑罰超過責(zé)任的程度?！?2〕參見［日］ 甲斐克則：《責(zé)任原理與過失犯》，謝佳君譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016 年版，第1 頁(yè)；張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，商務(wù)印書館2019 年版，第247 頁(yè)。然而，在全面容許擇一認(rèn)定的場(chǎng)合，如果不同犯罪之間不具有犯罪事實(shí)同一性，那么實(shí)際發(fā)生的客觀不法事實(shí)與輕罪的故意或過失根本不可能建立起對(duì)應(yīng)關(guān)系，即實(shí)際發(fā)生的不法事實(shí)不可能處于輕罪故意（過失）的認(rèn)識(shí)（可能性）范圍之內(nèi)。例如，在一個(gè)故意殺人案中，法官窮盡所有的證據(jù)只能查明，被害人要么是A 殺死的（故意殺人），要么A 知道是誰(shuí)殺死的（包庇）。在該疑案中，某人被殺害的客觀不法事實(shí)根本不可能處于包庇故意的認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)，包庇的客觀不法事實(shí)也不可能處于殺人故意的認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)。之所以如此，是因?yàn)榘有袨橹皇侵赶蚬室鈿⑷说闹虚g介入因素，故意殺人和包庇之間的疑案不是基于同一犯罪事實(shí)而是基于數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)形成的疑案。如果在不具有犯罪事實(shí)同一性的場(chǎng)合也容許擇一認(rèn)定，那么對(duì)被告人的刑罰處罰就不是基于罪責(zé)原則的要求而是訴諸于一般的主觀惡性或人身危險(xiǎn)性的結(jié)果，使對(duì)被告人的刑罰處罰倒退到歐洲中世紀(jì)的嫌疑刑罰（Verdachtstrafte）之中，〔63〕同前注〔3〕，卡爾·恩吉施書，第66 頁(yè)。違背了罪責(zé)原則的要求。

相反，在不同犯罪具有犯罪事實(shí)同一性的場(chǎng)合，適用擇一認(rèn)定裁判被告人為輕罪并不違背罪責(zé)原則。例如，被害人在自己家門口的樓梯上發(fā)現(xiàn)自己家被摔壞的電視機(jī)，證據(jù)顯示，電視機(jī)系李四從被害人家里搬出后摔壞的。檢察機(jī)關(guān)以盜竊罪提起公訴，但被告人李四卻辯稱自己就是想毀壞電視機(jī)。法官無(wú)法查明，李四的行為到底是盜竊還是故意毀壞財(cái)物。在本案中，李四實(shí)施的行為所針對(duì)是同一法益主體的同一保護(hù)法益，存疑的犯罪事實(shí)具有同一性，且又由于二者在不法上不存在位階關(guān)系，因而法官應(yīng)適用擇一認(rèn)定裁判李四為故意毀壞財(cái)物罪。事實(shí)上，裁判李四為故意毀壞財(cái)物罪也并沒有超出其責(zé)任程度的范圍。因?yàn)?，在本案中，法官無(wú)法確信的實(shí)際上是被告人李四到底是出于非法占有的目的（排除意思和利用意思）還是故意毀壞的意思實(shí)施行為的，但無(wú)論是非法占有的目的還是故意毀壞的意思，都具有排除他人對(duì)財(cái)物占有的意思，〔64〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016 年版，第958 頁(yè)。因而法官最終無(wú)法確信的是被告人李四有無(wú)利用的意思。法官認(rèn)定被告人李四只有排除的意思，缺乏利用的意思，進(jìn)而裁判其為故意毀壞財(cái)物罪并未超出被告人李四的認(rèn)識(shí)范圍。

綜上所述，在此罪與彼罪之間的疑案中，擇一認(rèn)定的適用與是否違反罪刑法定原則無(wú)關(guān)，其只是對(duì)疑罪唯輕原則的補(bǔ)充，以防止過度適用疑罪從無(wú)而造成不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。全面禁止擇一認(rèn)定不僅會(huì)造成對(duì)被告人的過度保護(hù)，而且有損于疑罪從無(wú)自身內(nèi)涵的合法性與正當(dāng)性，還不利于對(duì)法益的保護(hù)和預(yù)防犯罪的實(shí)現(xiàn)。全面容許擇一認(rèn)定不僅會(huì)擴(kuò)大了有罪認(rèn)定的范圍，而且也有損于擇一認(rèn)定自身內(nèi)涵的合法性與正當(dāng)性。擇一認(rèn)定的適用必須同時(shí)兼顧刑法的法益保護(hù)機(jī)能和自由保障機(jī)能，在不違背不告不理原則和罪責(zé)原則的前提下采取有限制容許的立場(chǎng)，確保其在具有正當(dāng)性和合法性的范圍內(nèi)予以適用，維護(hù)疑罪從無(wú)在疑案裁判中的核心地位。

四、擇一認(rèn)定的實(shí)質(zhì)限制

在有限制容許的立場(chǎng)下，應(yīng)采取何種實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)限制擇一認(rèn)定的適用存在“法倫理和心理上的可比較性說”和“不法核心同一性說”的分歧。為了避免擇一認(rèn)定適用的恣意性，限制其適用的基準(zhǔn)必須回到刑法規(guī)范內(nèi)部并結(jié)合我國(guó)刑事立法和刑事司法實(shí)際予以確定，以確保其適用范圍的合法性和正當(dāng)性。

（一）限制基準(zhǔn)的分歧與確立

德國(guó)司法實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)認(rèn)為，在處于非此即彼關(guān)系的不同犯罪之間的疑案中，只有不同犯罪具有“法倫理與心理上的可比較性（rechtsethisch u. psychologish vergleichbare Sachverhalt）”，才允許適用擇一認(rèn)定予以裁判。所謂的“法倫理與心理上的可比較性”是指依照一般大眾的法感情，不同犯罪在倫理或道德上具有可比較的非價(jià)判斷且具有相似或相同的心理關(guān)系?！?5〕同前注〔4〕，林山田書，第256 頁(yè)。例如，在盜竊和窩贓之間的疑案中，由于“窩贓者窩贓行為的是非觀念與盜竊犯的盜竊行為一樣，同樣是反道德的”，〔66〕同前注〔12〕，漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特書，第202 頁(yè)。且被告人對(duì)窩贓行為與盜竊行為具有相似的心理關(guān)系，因此，對(duì)二者之間的疑案允許適用擇一認(rèn)定。

“法倫理與心理上的可比較性說”雖然將擇一認(rèn)定的適用限制在不同犯罪具有法倫理上的可比較性且二者具有相似或相同的心理關(guān)系的范圍內(nèi)，但其提供的是一個(gè)不可把握且難以操作的模糊標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上是將擇一認(rèn)定適用的合法性和正當(dāng)性根據(jù)訴諸于法規(guī)范之外的倫理或道德及讓行為人對(duì)于歸責(zé)與否或程度享有決定權(quán)，〔67〕參見蔡圣偉：《重新檢視因果歷程偏離之難題》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》1997 年第1 期，第118 頁(yè)?？赡軐?dǎo)致?lián)褚徽J(rèn)定的適用具有恣意性。其一，法倫理是將社會(huì)道德這種內(nèi)在的戒律作為法律上應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么的準(zhǔn)則并指導(dǎo)人們行為的動(dòng)機(jī)規(guī)則?！?8〕參見［德］H·科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003 年版，第91 頁(yè)。雖然法律應(yīng)符合道德的要求不應(yīng)當(dāng)遭到拒絕，但這絕不意味著法律必須符合道德并對(duì)道德亦步亦趨?！?9〕參見［奧］凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國(guó)法制出版社2008 年版，第46 頁(yè)。因?yàn)榘ǚǜ星?、道德在?nèi)的法倫理是一個(gè)多層次、有漏洞，以及存在內(nèi)在沖突的構(gòu)造物，難以提供可靠的依據(jù)，在具體應(yīng)用中可能導(dǎo)致高度個(gè)人性的決定，并最終通過高度的主觀性去解決問題，〔70〕參見［德］齊佩利烏斯：《法哲學(xué)》，金振豹譯，北京大學(xué)出版社2013 年版，第178-183 頁(yè)。其會(huì)直接導(dǎo)致司法裁判的不確定性，最終反而有損刑法的安定性和個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。其二，以心理上是否具有可比較性作為能否適用擇一認(rèn)定的基準(zhǔn)，會(huì)使得是否允許適用擇一認(rèn)定裁判有罪的標(biāo)準(zhǔn)取決于被告人的主觀心理活動(dòng)，導(dǎo)致?lián)褚徽J(rèn)定的適用缺乏客觀性和一致性。例如，德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在盜竊與詐騙、故意殺人與傷害致死等犯罪之間的疑案中，由于盜竊與詐騙、故意殺人與傷害致死等犯罪在心理上是相互排斥或?qū)α⒌模痪哂锌杀容^性和類似性，因而不允許適用擇一認(rèn)定?！?1〕同前注〔4〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第496 頁(yè)。然而，以心理上是否具有可比較性作為是否允許適用擇一認(rèn)定的基準(zhǔn)必然會(huì)導(dǎo)致司法裁判的恣意性。因此，將是否允許適用擇一認(rèn)定的基準(zhǔn)訴諸于法規(guī)范以外的“法倫理和心理上的可比較性”，會(huì)導(dǎo)致?lián)褚徽J(rèn)定的適用陷入道德主義和主觀主義的窠臼之中，難以提供客觀有效的判斷基準(zhǔn)。

有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，在不同犯罪之間的疑案中，由于“法倫理和法心理上的可比較性”是難以掌握且易生恣意性的，因而只有在不同犯罪具有“不法核心同一性（die Identiaet des Unrechtskerns）”的場(chǎng)合，才允許適用擇一認(rèn)定。所謂的“不法核心同一性”是指處于非此即彼關(guān)系的不同犯罪不僅侵害相同的法益，而且對(duì)相同法益的侵害程度亦相當(dāng)。所有不屬于這種情形的均不允許適用擇一認(rèn)定?！?2〕同前注〔12〕，漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特書，第207 頁(yè)。例如，在盜竊與詐騙之間的疑案中，由于二者所侵害的都是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，且對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害程度亦相當(dāng)，因而允許適用擇一認(rèn)定予以裁判。〔73〕同前注〔4〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第496 頁(yè)。

筆者認(rèn)為，在此罪與彼罪的疑案中，將擇一認(rèn)定的適用限制在“不法核心同一性”的范圍內(nèi)，實(shí)質(zhì)上是要求此罪與彼罪在不法內(nèi)涵上是等價(jià)的，其不僅為擇一認(rèn)定的適用確立了實(shí)質(zhì)的正當(dāng)化根據(jù)，而且也確保了將不法結(jié)果歸責(zé)于行為人的故意或過失不違背罪責(zé)原則。

其一，作為是否允許適用擇一認(rèn)定并以此裁判被告人成立何種犯罪的基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)回溯到刑法規(guī)范中去發(fā)現(xiàn)和獲取，因?yàn)槿魏坞x開規(guī)范的比較都是偶然、任意和無(wú)方向的?！?4〕同前注〔27〕，阿圖爾·考夫曼書，第51 頁(yè)。以“不法核心同一性”作為允許適用擇一認(rèn)定的實(shí)質(zhì)判斷基準(zhǔn)，實(shí)際上是以犯罪的本質(zhì)（法益）作為思考的出發(fā)點(diǎn)。一方面，誠(chéng)如伽達(dá)默爾所言：“‘事物本質(zhì)’這個(gè)法律概念指的并不是派別之間爭(zhēng)論的問題，相反，它是一種界限，用來限制那些頒布法律的立法者的專橫意志和對(duì)法律所作的解釋。求助事物本質(zhì)就是轉(zhuǎn)向與人的希望無(wú)關(guān)的秩序?！薄?5〕［德］漢斯–格奧爾格·加達(dá)默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏振平、宋建平譯，上海譯文出版社2004 年版，第72 頁(yè)。另一方面，考夫曼指出：“‘事物本質(zhì)’是指向類型的。從‘事物本質(zhì)’產(chǎn)生的思維是類型式思維?！薄?6〕［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，新學(xué)林出版有限公司1999 年版，第107 頁(yè)。類型式思維不僅是“是與否”（同一性）的問題，也是“或多或少（Mehr-oder-Minder）”（差異性）的問題，它通過類比的方法建立起來的具有關(guān)聯(lián)性的不同事物，具有層級(jí)性的特征?！?7〕參見［德］阿圖爾·考夫曼：《古斯塔夫·拉德布魯赫傳》，舒國(guó)瀅譯，法律出版社2004 年版，第112 頁(yè)。因而，以犯罪本質(zhì)（法益）作為判斷的基準(zhǔn)，不僅要考慮處于非此即彼關(guān)系的不同犯罪是否侵害了相同的法益，而且也要考慮對(duì)相同法益的侵害程度是否相當(dāng)（或不法程度的差異是否可以被忽略）。在相同的法益（評(píng)價(jià)觀點(diǎn)）下，如果不同犯罪的不法程度是相當(dāng)?shù)模ɑ虿环ǔ潭鹊牟町愂强梢员缓雎缘模?，那么則說明它們?cè)诓环ㄉ鲜堑葍r(jià)的?！?8〕同前注〔70〕，齊佩利烏斯書，第310-311 頁(yè)。因此，以“不法核心同一性”作為允許適用擇一認(rèn)定的判斷基準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上是將擇一認(rèn)定的適用范圍限制在不同犯罪等價(jià)不法的范圍內(nèi)，奠定了不同犯罪在不法上應(yīng)當(dāng)受到相同的否定性評(píng)價(jià)之基礎(chǔ)，進(jìn)而為擇一認(rèn)定的適用確立了正當(dāng)化根據(jù)，提供了客觀有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，保證了裁判結(jié)論具有實(shí)質(zhì)的合理性和可接受性。

其二，犯罪事實(shí)存疑的問題說到底是罪責(zé)原則的問題?！?9〕同前注〔61〕，克勞斯·羅科信書，第127 頁(yè)。在擇一認(rèn)定的場(chǎng)合，雖然不能像犯罪事實(shí)清楚的案件那樣，能夠直接確定客觀不法事實(shí)與責(zé)任之間明確的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但這并不意味著擇一認(rèn)定的適用可以違背罪責(zé)原則。在此罪與彼罪之間的疑案中，只有以“不法核心同一性”為判斷基準(zhǔn)才能確保擇一認(rèn)定的適用依然處于被告人責(zé)任程度的范圍內(nèi)，將不法結(jié)果歸責(zé)于行為人的故意或過失不違背罪責(zé)原則。因?yàn)椋凇安环ê诵耐恍浴钡幕鶞?zhǔn)下，能夠適用擇一認(rèn)定予以裁判的疑案所涉及的不同犯罪在不法上是等價(jià)的，其法定刑的輕或重，就主要取決于責(zé)任程度的輕或重（責(zé)任具有創(chuàng)設(shè)和量定刑罰的功能）?！?0〕參見張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017 年版，第399 頁(yè)。例如，被害人乙系被告人甲擊打致死，法院窮盡所有的證據(jù)，依然無(wú)法查明被告人到底是故意殺人還是過失致人死亡。然而，無(wú)論是故意殺人還是過失致人死亡，它們的客觀不法內(nèi)涵（致他人死亡）是等價(jià)的，其分別與故意和過失對(duì)應(yīng)并建構(gòu)起了輕重不同的犯罪，雖然法院不能查明被告人對(duì)造成被害人的死亡到底是基于犯罪故意還是犯罪過失，但將被害人乙死亡的不法結(jié)果歸責(zé)于被告人甲的過失，其依然處于被告人認(rèn)識(shí)可能性的范圍內(nèi)，將其裁判為過失致人死亡罪并不違背罪責(zé)原則。因此，以“不法核心同一性”作為允許適用擇一認(rèn)定的實(shí)質(zhì)判斷基準(zhǔn)，可以有效地將被告人承擔(dān)責(zé)任的范圍限制在被告人具有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性的范圍之內(nèi)，并不會(huì)與罪責(zé)原則相抵牾，有效地平衡了刑法的法益保護(hù)機(jī)能和自由保障機(jī)能。

（二）限制基準(zhǔn)的具體展開

雖然“不法核心同一性”是允許適用擇一認(rèn)定的充分必要條件，但其具體內(nèi)涵（侵害相同的法益且侵害相同法益的程度相當(dāng)）并非不言自明的，需要結(jié)合我國(guó)刑法分則條文、相關(guān)司法解釋的具體規(guī)定，并綜合考量此罪與彼罪之間的規(guī)范關(guān)系及解釋結(jié)論的妥當(dāng)性后方能得到明確。

1.相同的法益

不同犯罪具有相同的法益之所以是適用擇一認(rèn)定的前提和基礎(chǔ)，是因?yàn)椋阂环矫?，在我?guó)“定性+定量”的立法模式下，雖然不同犯罪存在相同的法益并不意味著不同犯罪必然是等價(jià)的，但其至少說明不同的犯罪屬于同質(zhì)的犯罪類型并具有等同評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)和前提，〔81〕同前注〔38〕，趙春玉文，第77 頁(yè)。進(jìn)而為擇一認(rèn)定的適用奠定了正當(dāng)性前提。另一方面，在此罪與彼罪的疑案中，如前所述，只有此罪與彼罪存在犯罪事實(shí)同一性，法院才能對(duì)疑案變更罪名，而相同的法益則又是判斷犯罪事實(shí)同一性的實(shí)質(zhì)依據(jù)?！?2〕同前注〔42〕，田口守一書，第426 頁(yè)。但問題在于，法官應(yīng)當(dāng)如何判斷不同犯罪存在相同的法益。張明楷教授認(rèn)為，相同的法益是指在同一個(gè)罪刑規(guī)范內(nèi)的保護(hù)法益，其可以是國(guó)家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益。一般而言，刑法分則不同章節(jié)所規(guī)定的犯罪基本上不可能具有相同的法益。例如，生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪的保護(hù)法益是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，詐騙罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)，二者不具有相同的法益?！?3〕同前注〔80〕，張明楷書，第389 頁(yè)。筆者認(rèn)為，在疑案的場(chǎng)合，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。

其一，如果將相同的法益僅限制在同一罪刑規(guī)范內(nèi)，那么則會(huì)導(dǎo)致超出同一罪刑規(guī)范的不同犯罪之間的疑案只能分別適用疑罪從無(wú)裁判為無(wú)罪。例如，在故意殺人和放火之間的疑案中，由于故意殺人罪侵害的是他人的生命權(quán)，放火罪侵害的則是公共安全，二者所侵害的法益并不相同且不符合犯罪事實(shí)同一性的要求，因而，對(duì)被告人既不能適用擇一認(rèn)定予以裁判，也不能適用疑罪從輕予以裁判（疑罪從輕的適用也必須以具有相同的法益為前提），且放火罪也不是故意殺人罪的截堵性規(guī)定，因而只能采取分離式的方法交互適用疑罪從無(wú)分別判斷放火罪的“有或無(wú)”及故意殺人罪的“有或無(wú)”，最終裁判被告人無(wú)罪。再如，在盜竊與窩贓之間的疑案中，由于盜竊罪侵害的是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，窩贓（掩飾、掩瞞犯罪所得罪）侵害的則是社會(huì)管理秩序或司法權(quán)，因而，對(duì)被告人不能適用擇一認(rèn)定或疑罪從輕予以裁判，只能適用疑罪從無(wú)將其裁判為無(wú)罪。然而，上述結(jié)論是無(wú)法被接受的。因此，除非在此罪與彼罪之間的疑案中不加限制地全面容許擇一認(rèn)定或者疑罪從輕，否則將相同的法益限制在同一罪刑規(guī)范內(nèi)就可能帶來處理結(jié)論的不妥當(dāng)性。

其二，在同一罪刑規(guī)范或者刑法分則同一章節(jié)內(nèi)的不同犯罪之間即使存在相同的集體法益，在疑案的場(chǎng)合也不應(yīng)當(dāng)將其作為判斷是否存在相同法益的標(biāo)準(zhǔn)，否則在不同犯罪之間的疑案中就可能會(huì)違背罪責(zé)原則和有利于被告原則的要求，不當(dāng)加重對(duì)被告人的處罰。例如，海關(guān)查獲了被告人走私的軍用手槍，但被告人辯稱以為自己走私的是非洲象牙。法官無(wú)法查明，被告人是否認(rèn)識(shí)到當(dāng)時(shí)走私的是槍支還是珍貴動(dòng)物制品。在本案中，無(wú)論是走私槍支還是走私珍貴的動(dòng)物制品都侵害了國(guó)家的對(duì)外貿(mào)易管理制度這一集體法益，如果僅止于此，就可能產(chǎn)生兩種結(jié)論：一是，雖然被告人對(duì)走私的具體對(duì)象不明確，但被告人具有走私的概括故意且都侵害了國(guó)家對(duì)外貿(mào)易管理制度，應(yīng)根據(jù)實(shí)際走私的具體對(duì)象將其認(rèn)定為走私武器罪（我國(guó)司法解釋的做法）；二是，走私珍貴動(dòng)物制品罪侵害對(duì)外貿(mào)易管理制度的程度低于走私武器罪（走私武器罪的法定刑高于走私珍貴動(dòng)物制品罪的法定刑），因而應(yīng)當(dāng)適用疑罪從輕將其裁判為走私珍貴動(dòng)物制品罪。筆者認(rèn)為，這兩種做法都存在問題。第一種做法將走私武器罪和走私珍貴動(dòng)物制品罪僅解釋為“走私”行為，概括性地認(rèn)定“行為人具有走私故意且實(shí)施了走私行為”，忽視了二者所侵害的具體客體、有責(zé)不法內(nèi)容及法定刑的差異性，其實(shí)際上是一種變相意義上的類推行為。第二種做法雖然考慮到具體客體、有責(zé)不法的內(nèi)容及法定刑的差異，但并沒有考慮到單純對(duì)制度或秩序的違反只存在“是與否”的問題，而不存在“多與少”的問題，〔84〕參見王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，載《法學(xué)研究》2012 年第3 期，第131 頁(yè)。以及客觀不法事實(shí)與認(rèn)識(shí)內(nèi)容之間的對(duì)應(yīng)問題。因而，這兩種做法都違背了罪責(zé)原則和有利于被告原則?；蛟S有人認(rèn)為，以對(duì)外貿(mào)易管理制度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不會(huì)形成上述兩種結(jié)論，因?yàn)闊o(wú)論是槍支還是珍貴動(dòng)物制品都屬于國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物或物品，認(rèn)定為走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪并不會(huì)違背罪責(zé)原則和有利于被告的原則。〔85〕在故意犯罪的場(chǎng)合，犯罪事實(shí)存疑和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所需要解決的都是客觀不法事實(shí)與主觀認(rèn)識(shí)如何對(duì)應(yīng)的問題。在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，理論上普遍認(rèn)為，對(duì)不同條款中的走私對(duì)象發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而應(yīng)當(dāng)在兩者不法重合或等價(jià)的范圍內(nèi)予以認(rèn)定。但筆者認(rèn)為，雖然以對(duì)外貿(mào)易管理制度這一集體法益為標(biāo)準(zhǔn)可以將走私槍支和走私珍貴動(dòng)物制品等同評(píng)價(jià)為走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物或物品，但其與走私槍支或走私珍貴動(dòng)物制品之間已經(jīng)不屬于疑罪從輕的問題，而是援用截堵性構(gòu)成要件的問題?！?6〕援用截堵性構(gòu)成要件并不限于犯罪事實(shí)存疑的場(chǎng)合，其核心在于確保犯罪的主客觀相統(tǒng)一。

為了避免適用疑罪從無(wú)而產(chǎn)生不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，或者違背罪責(zé)原則無(wú)限擴(kuò)大擇一認(rèn)定或疑罪從輕的適用范圍，筆者認(rèn)為，在疑案的場(chǎng)合，相同的法益既不應(yīng)當(dāng)限制在同一罪刑規(guī)范內(nèi)，也不應(yīng)當(dāng)以集體法益（國(guó)家法益和社會(huì)法益）作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以個(gè)人法益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榧w法益“可能包羅萬(wàn)象：從經(jīng)濟(jì)利益、國(guó)家意識(shí)到特權(quán)保障、意識(shí)形態(tài)等，甚至可以及于全球政治之策略”?！?7〕陳志龍：《法益與刑事立法》，自印本1997 年版，第129 頁(yè)。例如，《刑法》第293 條所規(guī)定的尋釁滋事罪，雖然其侵害的集體法益是社會(huì)公共秩序，但其中各項(xiàng)行為所侵害的具體法益又各不相同，隨意毆打他人侵害的是他人的健康權(quán)；追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)饲趾Φ募瓤赡苁撬说慕】禉?quán)，也可能是他人的名譽(yù)權(quán)；強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財(cái)物侵害的是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)；在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂侵害的是他人生活的安寧與平穩(wěn)。因而，“從結(jié)果上來看，構(gòu)成合法法益基礎(chǔ)的是單個(gè)的個(gè)人利益，而不是通過個(gè)人來實(shí)現(xiàn)其功能的群體和國(guó)家的利益。”〔88〕［德］京特·雅克布斯：《保護(hù)法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志主編：《當(dāng)代德國(guó)刑事法研究》（第1 卷），法律出版社2017 年版，第32 頁(yè)。因而，在疑案的場(chǎng)合，以集體法益作為判斷相同法益的標(biāo)準(zhǔn)，不僅可能會(huì)導(dǎo)致在不同犯罪中遭受侵害的相同個(gè)人法益被遮蔽（如故意殺人和放火之間的疑案），而且也可能會(huì)導(dǎo)致在不同犯罪中遭受侵害的不同個(gè)人法益被混同（如走私槍支與走私珍貴動(dòng)物制品之間的疑案），最終導(dǎo)致裁判結(jié)論的不妥當(dāng)性。

在此罪與彼罪之間的疑案中，相同的法益應(yīng)當(dāng)界定為相同的個(gè)人法益。當(dāng)然，以個(gè)人法益作為判斷相同法益的標(biāo)準(zhǔn)，并不意味著需要將個(gè)人法益遞歸到不可再具體的個(gè)人法益上，否則其同樣會(huì)導(dǎo)致大量的不同犯罪不存在相同的法益。筆者認(rèn)為，在不同犯罪的個(gè)人法益能夠形成競(jìng)合或重合之處，就可以認(rèn)定存在相同的個(gè)人法益。只有以相同的個(gè)人法益作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，才能明確不同犯罪的具體不法內(nèi)涵，使被告人需要承擔(dān)責(zé)任的范圍具體化。這樣既可以防止疑罪從無(wú)的過度適用，又不至于不當(dāng)擴(kuò)大擇一認(rèn)定或疑罪從輕的適用范圍，真正落實(shí)罪責(zé)自負(fù)原則的要求。例如，在上述走私槍支和走私珍貴動(dòng)物制品之間的疑案中，從個(gè)人法益的角度而言，走私槍支侵害或威脅的是他人的生命權(quán)或健康權(quán)，走私珍貴動(dòng)物制品所侵害的是與人的發(fā)展密切相關(guān)的野生動(dòng)物資源，它們不具有犯罪事實(shí)同一性，法官應(yīng)當(dāng)適用疑罪從無(wú)將其認(rèn)定為無(wú)罪。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)可以將起訴的事實(shí)變更為國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，法官可以援用截堵性構(gòu)成要件將其認(rèn)定為走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。

2.相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭?/p>

在此罪與彼罪之間的疑案中，相同的法益只能確保不同犯罪具有同質(zhì)性，只有它們的不法程度（侵害相同法益的程度）亦相當(dāng)時(shí)，方允許適用擇一認(rèn)定。在不同犯罪之間的疑案具有犯罪事實(shí)同一性（同一案件）的前提下，不同犯罪的不法程度是否相當(dāng)是從相同法益是否值得相同保護(hù)的角度而言的。例如，在盜竊罪與詐騙罪之間的疑案中，無(wú)論是盜竊抑或詐騙都侵害了值得相同保護(hù)的他人財(cái)產(chǎn)權(quán)，其并不會(huì)因?yàn)榉缸锸聦?shí)的存疑就說明其受保護(hù)的程度不同。

筆者認(rèn)為，在不同犯罪之間的疑案中，之所以要將擇一認(rèn)定的適用限制在不法程度相當(dāng)?shù)牟煌缸镏g，是因?yàn)椋菏紫?，相?dāng)不法程度是適用擇一認(rèn)定的合法性和正當(dāng)化根據(jù)所在。在此罪與彼罪之間的疑案中，此罪與彼罪具有相同的法益只能說明它們具有相同的犯罪性質(zhì)（同質(zhì)性），并不能說明它們的不法是等價(jià)的。不同的事物能夠獲得等同的評(píng)價(jià)，不僅因?yàn)樗鼈兙哂型|(zhì)性，還因?yàn)樗鼈冎g的程度相當(dāng)或者差異性是可以被忽略不計(jì)的。〔89〕同前注〔70〕，齊佩利烏斯書，第310-311 頁(yè)。故而，在不同犯罪之間的疑案中適用擇一認(rèn)定，只有不同犯罪的不法程度相當(dāng)，才能說明遭受侵害的相同法益是值得相同保護(hù)的，進(jìn)而才能說明實(shí)際發(fā)生的不法結(jié)果無(wú)論是在此罪抑或彼罪中均應(yīng)受到相同的否定性評(píng)價(jià)，從實(shí)質(zhì)上確立了擇一認(rèn)定適用的正當(dāng)性范圍，以及對(duì)被告人予以刑罰處罰的合法性理由。其次，相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭仁谴_保擇一認(rèn)定的適用不違背罪責(zé)原則的核心。在不同犯罪之間的疑案中，不法程度相當(dāng)?shù)牟环ńY(jié)果，由于其與不同的罪責(zé)因素相結(jié)合，必然會(huì)形成嚴(yán)厲程度不同的刑罰處罰。例如，在故意殺人與過失致人死亡之間的疑案中，就值得相同保護(hù)的他人生命權(quán)而言，二者的不法程度并無(wú)差別，之所以故意殺人的法定刑高于過失致人死亡，是因?yàn)橹氯怂劳龅牟环ńY(jié)果分別與故意和過失相結(jié)合所致。二者之間的疑案實(shí)際上是法官對(duì)被告人是出于故意還是過失不能形成確信，如后所述，故意與過失在責(zé)任上是一種位階關(guān)系，適用擇一認(rèn)定將其裁判為過失致人死亡罪并援引相應(yīng)的法定刑，依然能確保致人死亡的不法結(jié)果與過失之間存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，并未超出被告人責(zé)任程度的范圍。故而，只有在不同犯罪的不法程度相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，適用擇一認(rèn)定裁判被告人成立較輕的犯罪，才不至于與罪責(zé)原則相抵牾。最后，相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭仁欠ü龠m用擇一認(rèn)定選擇罪名和援引法定刑的重要依據(jù)。法官在適用擇一認(rèn)定時(shí)，必須考慮相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭仍诓煌缸镏袑?duì)選擇罪名和援引法定刑的意義，否則就可能沒有辦法最終確定所需要裁判的罪名和援引的法定刑。例如，甲到某珠寶店取走了該店價(jià)值40 萬(wàn)元的珠寶?，F(xiàn)有的證據(jù)可以明確排除甲是無(wú)罪的，但法官無(wú)法查明，甲到底是盜竊還是詐騙。在該種場(chǎng)合，法官應(yīng)適用擇一認(rèn)定裁判甲為輕罪。但由于立法上對(duì)盜竊和詐騙規(guī)定的類型化成立條件（數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大）及相應(yīng)的法定刑完全相同，此時(shí)法官不能隨意選擇，只能根據(jù)相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭葋泶_定最終應(yīng)當(dāng)適用的罪名并援引相應(yīng)的法定刑。我國(guó)司法解釋明確規(guī)定，盜竊財(cái)物的價(jià)值30 萬(wàn)元至50 萬(wàn)元以上為“數(shù)額特別巨大”，詐騙財(cái)物的價(jià)值50 萬(wàn)元以上為“數(shù)額特別巨大”。倘若被告人甲所在的省確定30 萬(wàn)元為盜竊數(shù)額特別巨大財(cái)物的起點(diǎn)，50 萬(wàn)元為詐騙數(shù)額特別巨大財(cái)物的起點(diǎn)。對(duì)于甲而言，盜竊40 萬(wàn)元的珠寶應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，并援引“10 年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。詐騙40 萬(wàn)元的珠寶則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大（3 萬(wàn)元至10 萬(wàn)元以上50 萬(wàn)元以下）”，并援引“3 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金”。因此，在本案中，法官應(yīng)選擇詐騙罪并援引相應(yīng)的法定刑作為裁判的依據(jù)。

然而，一些客觀不法程度相當(dāng)?shù)姆缸铮赡軙?huì)因?yàn)樵u(píng)價(jià)者對(duì)故意或過失的立場(chǎng)和定位不同，會(huì)直接影響到不法程度是否相當(dāng)?shù)呐袛?，進(jìn)而在疑案中會(huì)出現(xiàn)其到底是適用疑罪從輕、援用截堵性構(gòu)成要件抑或擇一認(rèn)定的分歧。例如，故意殺人與過失致人死亡、故意傷害（重傷）與過失致人重傷、（造成嚴(yán)重后果的）放火與失火的客觀不法程度是相當(dāng)?shù)?。在行為無(wú)價(jià)值論中，故意和過失是主觀違法要素，如果認(rèn)為故意和過失是位階關(guān)系，那么故意殺人與過失致人死亡等犯罪在不法上是位階關(guān)系，在它們之間的疑案應(yīng)適用疑罪從輕予以裁判；如果認(rèn)為故意和過失是對(duì)立關(guān)系，那么故意殺人與過失致人死亡等犯罪則是不法程度不相當(dāng)?shù)膶?duì)立關(guān)系，在它們之間的疑案不能適用疑罪從輕或擇一認(rèn)定，只能繞道援用截堵性構(gòu)成要件來解決疑案的問題（德國(guó)聯(lián)邦最高法院的立場(chǎng)）。在結(jié)果無(wú)價(jià)值論中，故意和過失不是主觀違法要素而是責(zé)任要素，故意和過失無(wú)論是位階關(guān)系還是對(duì)立關(guān)系，故意殺人與過失致人死亡等犯罪在不法上都只能是等價(jià)關(guān)系，在它們之間的疑案應(yīng)適用擇一認(rèn)定予以裁判。上述不同立場(chǎng)和定位的分歧主要在于，故意和過失的體系性地位到底是主觀違法要素還是責(zé)任要素，以及故意和過失是位階關(guān)系還是對(duì)立關(guān)系的問題。筆者認(rèn)為，故意和過失是責(zé)任要素，而非主觀違法要素，且二者是位階關(guān)系。囿于前者屬于刑法基本立場(chǎng)的問題，故本文不在此討論。至于故意和過失的關(guān)系，其核心在于如何判斷二者的意志因素。雖然故意和過失都具有創(chuàng)設(shè)刑罰和限定刑罰的功能，〔90〕同前注〔62〕，甲斐克則書，第1 頁(yè)。但這一功能的實(shí)現(xiàn)在于行為人對(duì)實(shí)際發(fā)生的客觀不法事實(shí)具有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性，對(duì)行為人的非難或譴責(zé)也僅限于行為人具有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性的范圍，意志因素僅是區(qū)分犯罪故意和犯罪過失的分界（表面）因素，其與應(yīng)受刑罰處罰的必要性和嚴(yán)厲性程度沒有關(guān)系。犯罪故意和犯罪過失的關(guān)系是由二者對(duì)客觀不法事實(shí)的認(rèn)識(shí)程度所決定的，因此，二者是位階關(guān)系，不是對(duì)立關(guān)系。在故意殺人與過失致人死亡等犯罪之間的疑案應(yīng)適用擇一認(rèn)定予以裁判。

與上述情形不同，在不同犯罪之間原本就存在互斥的不法要素（A 或非A）的場(chǎng)合，例如，在存在相同法益的盜竊罪與詐騙罪、盜竊罪與侵占罪、受賄罪與非國(guó)家工作人員受賄罪、貪污罪與職務(wù)侵占罪之間，都存在互斥的不法要素（A 或非A）?！?1〕參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第925 頁(yè)；同前注〔30〕，甘添貴書，第96 頁(yè)。具體而言，在盜竊罪和詐騙罪中分別存在違反被害人意志并通過自己或第三人的行為取得財(cái)物和不違反被害人意志且通過被害人或受騙者的處分行為取得財(cái)物；在盜竊罪與侵占罪中分別存在他人占有的財(cái)物和自己占有或無(wú)人占有的財(cái)物；〔92〕同前注〔64〕，張明楷書，第970 頁(yè)。在受賄罪與非國(guó)家工作人員受賄罪、貪污罪與職務(wù)侵占罪中分別存在國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員。然而，這些具有互斥的不法要素的不同犯罪雖然在不法上是對(duì)立關(guān)系，但這并不影響它們侵害相同法益的程度是相當(dāng)?shù)?，因而它們?cè)诓环ㄉ鲜堑葍r(jià)的?！?3〕有學(xué)者認(rèn)為，在不同犯罪中規(guī)定互斥的不法要素（A 或非A）只是為了確保刑法規(guī)范的完整性，可以將其中一個(gè)要素解釋為責(zé)任要素，使不同的構(gòu)成要件在不法上具有位階關(guān)系（同前注〔91〕，黃榮堅(jiān)書，第925 頁(yè)）。因?yàn)?，從保護(hù)法益的角度而言，在不同犯罪中規(guī)定互斥的不法要素的目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)相同法益的完整保護(hù)，不會(huì)因?yàn)樗鼈冎g存在互斥的不法要素就會(huì)將任何可罰的情形排除在外，其無(wú)論如何都會(huì)實(shí)現(xiàn)其中之一?！?4〕同前注〔27〕，烏爾里希·克盧格書，第56 頁(yè)。從侵害法益的角度而言，在不同犯罪中規(guī)定互斥的不法要素只能說明侵害相同法益的方法或手段不同，其并不會(huì)導(dǎo)致侵害相同法益的程度不同。因此，在具有互斥的不法要素的不同犯罪之間的疑案中，不同犯罪的不法依然是等價(jià)的，并不影響擇一認(rèn)定的適用。

在具有互斥的不法要素的不同犯罪之間的疑案中，實(shí)際上是法官對(duì)被告人的行為到底符合哪一個(gè)互斥的不法要素不能形成確信。例如，在盜竊和普通侵占之間的疑案中，法官無(wú)法查明，財(cái)物到底是由他人占有還是由被告人自己占有。在盜竊與詐騙之間的疑案中，法官無(wú)法查明，被告人到底是通過違反被害人意志的方式取得他人財(cái)物，還是通過不違反被害人意志的方式取得他人財(cái)物。法官適用擇一認(rèn)定予以裁判時(shí)，就需要在互斥的不法要素中選擇一個(gè)輕罪中所具有的不法要素來實(shí)現(xiàn)對(duì)被告人的輕判。但值得指出的是，如前所述，不同犯罪中互斥的不法要素并不會(huì)導(dǎo)致它們侵害相同法益的程度有所不同，藉此，不同犯罪法定刑的輕重就不是由互斥的不法要素所引起的，而是由它們輕重不同的可譴責(zé)性程度引起的。例如，在盜竊與普通侵占之間，無(wú)論是他人占有的財(cái)產(chǎn)還是自己占有的財(cái)產(chǎn)，雖然二者對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害程度并無(wú)不同，但二者卻可以表明被告人與法相敵對(duì)意思程度的高低及預(yù)防必要性的大小，進(jìn)而說明它們可譴責(zé)性程度的高低。故此，具有互斥的不法要素的不同犯罪雖然在不法程度上并無(wú)差別，但與其相對(duì)應(yīng)的可譴責(zé)性程度卻有所不同。適用擇一認(rèn)定裁判被告人成立輕罪實(shí)際上是在被告人責(zé)任程度的范圍內(nèi)選擇了一個(gè)對(duì)被告人更為有利的責(zé)任因素。因此，在具有互斥的不法要素的不同犯罪之間的疑案中，相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭鹊於诉m用擇一認(rèn)定的正當(dāng)性基礎(chǔ)并確保對(duì)被告人的刑罰處罰并不違背罪責(zé)原則。