論認罪認罰從寬制度下上訴不加刑原則的適用問題

劉 玫 宋卓君

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院,北京 100088)

一、“上訴不加刑”原則的分析

(一)學(xué)理分析

我國的相關(guān)刑事法律沒有對“上訴不加刑”的不同情況作出更加細致的規(guī)定,但是在日本、德國、法國等大陸法系國家,出現(xiàn)了這樣的規(guī)定:如果檢察官、上訴人是為了被告人的利益而上訴時,上訴不加刑原則就應(yīng)當適用;但反之,則不受到該上訴原則的限制。

1.“上訴不加刑”原則存在的好處

我國《刑事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定了“上訴不加刑”原則,其規(guī)定的意義何在?

第一,上訴不加刑原則對于被告人來說是一項保障利益的權(quán)利,它可以幫助被告人充分在審判過程中為己方辯護,使被告人能夠在無后顧之憂的前提下有效行使其辯護權(quán)。上訴與辯護權(quán)之間有著密不可分的聯(lián)系,不僅可以應(yīng)用在審前程序中,而且在二審及審判監(jiān)督程序中也可以充分應(yīng)用。在上訴不加刑原則出臺之前的很多司法實踐中,很多二審法院在被告人上訴之后加重了對被告人的處罰,或是加重經(jīng)濟處罰,或是科處更長的刑期,導(dǎo)致被告人有不敢上訴的擔憂,這種做法在客觀上限制了被告人上訴權(quán)的發(fā)展。若上訴不加刑原則得以充分實行,被告人及其近親屬、辯護人則不需要顧慮加刑的可能,可以促進保障被告人的合法權(quán)利。辯護權(quán)得到保障,在一定程度上加強了被告方的優(yōu)勢,緩解了目前刑事訴訟中公訴方強于辯護方的困境,使控辯雙方的力量趨于平衡。

第二,上訴不加刑原則的實施對于審判相關(guān)也有促進作用。被告人行使上訴權(quán)啟動二審,在一定程度上能夠促進二審法院對于一審判決的查糾,從而促使法院作出判決時更加嚴謹審慎。同時,案件進入二審程序之后,上訴不加刑原則在無形中約束著二審的審判人員,使他們在案件審理中更加仔細。

第三,為了保證案件的判決相對公平,上訴不加刑原則對檢察機關(guān)的抗訴也提出了更高要求,有學(xué)者提出,應(yīng)當明確檢察機關(guān)的抗訴標準。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百三十七條的規(guī)定,檢察機關(guān)抗訴的案件,不受上訴不加刑原則的限制,這項規(guī)定可以說給上訴不加刑原則留了實踐的余地。因此檢察機關(guān)可以分析并總結(jié)一審中的經(jīng)驗,針對案件中被告人的情節(jié)和其他細節(jié)調(diào)整量刑建議和抗訴策略,保證在二審程序中罪輕的被告人獲得合理的量刑,罪重的被告人得到正當?shù)膽土P。

上訴不加刑原則的設(shè)立,主要目的在于平衡被告人上訴權(quán)的實現(xiàn)和審判機關(guān)刑罰權(quán)的實現(xiàn)。為了防止法律的天平向其中任意一方不正當?shù)貎A斜,有失公正,所以檢察機關(guān)的抗訴在這個過程中也至關(guān)重要。無數(shù)的試點實驗證明,上訴不加刑原則避免了很多冤假錯案的發(fā)生,具有積極的現(xiàn)實意義。

2.“上訴不加刑”原則存在的問題

第一,當一審法院對被告人定罪量刑程度明顯不當,且屬于畸輕時,二審法院改判的難度很大。此時若只有被告人或其法定代理人、近親屬、辯護人上訴,不存在檢察院抗訴、被害人抗訴等其他情形,二審法院就要受到上訴不加刑原則的限制,無法從重改判,也不能依照我國《刑事訴訟法》第二百三十六條的規(guī)定發(fā)回重審,只能維持原判。有大量被告人在沒有任何新的事實和證據(jù)的情況下,利用上訴不加刑原則上訴為自己爭取輕判。此時,上訴不加刑原則與我國《刑法》所規(guī)定的罪責刑相適應(yīng)原則產(chǎn)生了實踐上的矛盾,使被告人的罪行無法得到相應(yīng)的懲罰,不利于維護被害人的權(quán)益和打擊違法犯罪活動,于實體公正有失。因此,筆者產(chǎn)生了如下思考:在實踐中,對于上訴不加刑原則和罪責刑相適應(yīng)原則的適用,應(yīng)當規(guī)定優(yōu)先級。優(yōu)先級的規(guī)定,代表了我國立法在實體公正和程序公正產(chǎn)生矛盾時所選擇的態(tài)度。誠然,在立法尚未規(guī)定優(yōu)先級的現(xiàn)在,法官也應(yīng)使用自由裁量權(quán),在個案中衡量實體公正和程序公正孰輕孰重,從而靈活應(yīng)用刑事法原則。

第二,二審法院的辦案壓力增大,導(dǎo)致審判效率下降。上訴不加刑原則的正式貫徹和執(zhí)行在一定程度上消除了被告方上訴的顧慮,但是這種零風險的上訴給二審的實踐帶去了一些弊端。被告方提起上訴的數(shù)量驟然增多,使大量案件涌入二審程序。且預(yù)防認罪認罰被告人無理上訴固然必要,因為被告人在沒有正當理由的情況下上訴,對司法公正可能沒有實質(zhì)性的幫助,但防止無理上訴不應(yīng)通過適用上訴加刑的途徑。經(jīng)過很多學(xué)者的實證統(tǒng)計,進入二審的上訴案件往往不再有新的有力證據(jù)材料或事實線索,使案件的二審成為了無效的重復(fù)審理行為。這不僅是對司法資源的浪費,還給各個中級法院、高級法院帶去了案件數(shù)量的負擔,無形中降低了案件的審理效率。

針對這種現(xiàn)象,筆者認為,應(yīng)當通過建立二審審前的案件分流和篩選程序,在保障被告人上訴權(quán)和上訴不加刑原則正常適用的前提下,減輕二審環(huán)節(jié)的審判壓力。在被告方提起上訴請求之后,法院應(yīng)當審查上訴材料的證據(jù)、事實及一審的審判情況,判定被告人上訴是否屬于“具有合理理由”的情況,審查完畢之后,法院應(yīng)當準許被告方的上訴。對于存在新的事實、證據(jù)的案件,應(yīng)當采用開庭審理兼言詞審理的方式,而對于沒有新事實和證據(jù),只是為了爭取輕判的上訴案件,則主要采用不開庭的書面審理的方式聽取被告人、法定代理人、近親屬、辯護人的意見。這種分流和篩選將不同難易程度的案件分開,便于二審法院的法官快速審理,也可以同時盡可能保證實體公正和程序公正。

(二)實證分析

1.上訴案件

在我國刑事訴訟中,認罪認罰從寬案件當事人的上訴理由是多種多樣的。根據(jù)部分已有實證研究結(jié)果來看,無論是輕刑犯還是重刑犯,大多是都認為一審核定量刑較重,據(jù)此提出上訴。還有少部分會以法律適用錯誤、案件事實認定不清、證據(jù)不足等等其他理由提出上訴。由于二審法院受到上訴不加刑原則的限制,難以給被告人從重改判,因此,在遇到大多數(shù)缺乏新證據(jù)的上訴時,大多數(shù)二審法院傾向于采用維持原判的處理方式,從輕改判的概率極低。

我國有學(xué)者對此問題使用了實證研究法。在對287件裁判文書進行統(tǒng)計之后發(fā)現(xiàn),被告人提起上訴的主要事由主要集中在量刑過重、認定事實錯誤、悔罪、積極退贓退賠、認罪認罰適用程序存有瑕疵等方面。大致可以分為量刑建議幅度內(nèi)上訴和量刑建議幅度外上訴。并發(fā)現(xiàn),在近300分裁判文書中,絕大部分被告人在沒有新事實和理由的情況下,會以“量刑過重”為理由提起上訴。在樣本總量當中,即使一審法院在控方提出的量刑建議幅度內(nèi)作出判決,近8成的被告人沒有任何新的事實和證據(jù),仍然會以量刑過重為理由提出上訴。而對于被告人上訴的案件,大多數(shù)法院的處理結(jié)果都是維持原判或者相應(yīng)從輕改判。但如前所述,學(xué)者又發(fā)現(xiàn),在被告人量刑過重的上訴案件中,從輕改判的比例極低。287份被告人上訴案件中,維持原判案件有235份,占比81.88%,尤其是單純以量刑過重為由提起的上訴案件,維持原判率幾乎是100%。反向證明被告人提起上訴的理由大多數(shù)是不會被采納的,這和被告人以量刑過重為由提起上訴率畸高是一體兩面。

但即便如此,給上訴人改判重刑在實踐中所占的比例非常之小。這充分說明了“上訴不加刑”原則應(yīng)當適用在被告人上訴的案件當中,不應(yīng)隨意突破使用。同時,實踐中法院的這種做法表明,被告人上訴不會被一味支持,只有當被告人拿出確有可能證明其罪輕或無罪的新證據(jù),才有可能在二審程序中得到從輕改判的結(jié)果。

2.抗訴案件

在認罪認罰從寬制度的實踐環(huán)境下,單由檢察院抗訴啟動二審的情況并不多。如前所述,如果某案件二審的啟動既有被告人的上訴,也有檢察院的抗訴,抑或還有被害人的上訴等,在這種較為復(fù)雜的情況下,上訴不加刑的原則是否應(yīng)當適用? 部分案件中,被害方?jīng)]有上訴。檢察機關(guān)為了規(guī)避上訴不加刑原則的約束,故意提出抗訴企圖在二審中加重被告人的刑罰,這種操作能否突破上訴不加刑原則? 反之,若檢方從有利被告人的角度抗訴,二審的審判能否受到上訴不加刑原則的約束?

檢察院提出抗訴的其中一個理由是法院未建議調(diào)整量刑建議即行判決,這種情況屬于法、檢之間的職能沖突,檢方只是針對量刑建議的采納問題而非針對被告人的權(quán)益問題。為此,我國《刑事訴訟法》和“兩高三部”《辦法》規(guī)定,人民法院經(jīng)審理認為,人民檢察院量刑建議明顯不當,或被告人、辯護人對量刑建議提出異議的,人民法院可以建議人民檢察院調(diào)整量刑建議,人民檢察院不同意調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后被告人、辯護人仍有異議的,人民法院應(yīng)當依法作出判決。

目前法律實務(wù)中,為避免被告人提出的無效上訴浪費司法資源,有部分法官和學(xué)者較為支持檢察院的抗訴。他們認為,若有有效抗訴的介入,二審的審判則可以相對不受上訴不加刑原則的限制。

二、有利抗訴的對比立法

我國現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)的法律解釋沒有對檢察機關(guān)為被告人利益的抗訴是否能夠加刑的問題作出規(guī)定,但筆者對比了幾個主要的域外規(guī)定,結(jié)合刑事訴訟法理,認為應(yīng)當禁止二審法院對被告人不利加刑。

(一)大陸法系國家

1.法國

1808年,《法國刑事訴訟法典》第一次確立了上訴不加刑原則。立法認為,在一審刑事判決之后,被告方以自身的利益提起上訴,法院不能對其處以較一審更重的刑罰;反之,只有當上訴是為了被告人的“不利益”,法院才可適用加刑。

2.德國

繼法國法確立了上訴不加刑原則之后,1879年生效的《德意志刑事訴訟法典》在其第三百九十八條中作出如下規(guī)定,“被告人一方對判決不服提出上訴,新的判決不得科處比原判決更重的刑罰?！绷硗?《德意志刑事訴訟法典》第三百三十一條規(guī)定:“如果僅由被告人,或者為其利益由檢察院或其法定代理人提出上訴,判決不得在犯罪行為法律后果的種類與刑度上,作不利于被告人的變更?！庇纱?有利于被告人抗訴下二審法院不得加刑的規(guī)定也被稱作“不利變更”,該條規(guī)定則稱為“不利益變更禁止原則”。同時規(guī)定了例外情形,如檢察機關(guān)提起的抗訴不利于被告人,則法院既可以作有利于被告人的裁判,也可以作不利于被告人的裁判。

3.日本

日本立法對于“上訴不加刑”的問題區(qū)分了有利的抗訴和不利的抗訴。如前所述,《日本刑事訴訟法》第四百零二條規(guī)定:“對于由被告人提起控訴或者為被告人利益而提起控訴的案件,不得宣告重于原判決的刑罰?！奔疵魑囊?guī)定了有利抗訴的情況下,禁止加刑判決的作出。

另外,與我國認罪認罰從寬案件二審程序所要求的“全面審理原則”不同,日本的刑事訴訟中,控方的起訴書當中必須載明起訴的原因和理由,稱“訴因”。對于法院來說,訴因幫助其明確案件審理對象的犯罪對象、情節(jié)、事實、理由等。當案件進入到二審程序之后,日本二審法院僅就一審訴因進行審理和主持辯論。即二審法院不得對所控訴因中的定罪量刑予以加重。若控訴方有新的事實或證據(jù),或就新的情節(jié)產(chǎn)生爭議,則需要另行起訴。有學(xué)者認為,在我國認罪認罰從寬制度下,二審法院對上訴案件應(yīng)當堅持不告不理原則和訴判同一原則。所謂“不告不理”,體現(xiàn)了審判的被動性和中立性。在刑事公訴活動中法院不得對檢察院未起訴的事實、主體進行審判。所謂“訴判同一”,其實是對審判對象和審理范圍的限制,要求檢察院“訴什么”,法院“審什么”,不得在“訴”之外任意增加和減少審理對象。比如在余金平案的二審中,檢察院的抗訴和被告人的上訴中對于自首情節(jié)的認定均未提出質(zhì)疑,此一情節(jié)不屬于雙方在二審程序中的爭議焦點,但二審法院卻擅自對該量刑情節(jié)進行說理和審判,有違“不告不理”及“訴判同一”的原則,從這個角度分析,二審法院的加刑判決也欠妥當。

(二)英美法系國家

相對來說,英美法系國家確立上訴不加刑的時間較晚。如,英國刑事訴訟法規(guī)定了不得改判總刑期更長的判決、不得改定較重罪名等;美國則在大多判例當中肯定了刑事審判減刑的必要性;俄羅斯對于刑事上訴審程序的判決作出了較為嚴格的偵查規(guī)定,只有當偵查到被告人行為確需嚴判時,才可以改判較重罪名或加重量刑期間。

(三)我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)的《刑事訴訟法》明文規(guī)定了上訴不加刑原則。其同樣區(qū)別了有利上訴和不利上訴,并以一審判決適用法律錯誤為例外情形,具體體現(xiàn)在第三百七十條:“由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重于原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。”

與西方的禁止不利變更原則相比,我國還有兩個重大差別:一是對檢察機關(guān)為被告人利益而提起的抗訴是否適用上訴不加刑未作規(guī)定;二是對發(fā)回重審或再審程序是否可以加重處罰未作出規(guī)定。由此可見,在全球大多數(shù)國家已經(jīng)確立完善上訴不加刑的現(xiàn)狀之下,我國上訴不加刑的立法和實踐都存在著一定的不足。我們要將檢察機關(guān)的抗訴進行種類的細化,根據(jù)不同種抗訴規(guī)定上訴不加刑原則的不同適用方式。另外,有必要對刑事訴訟的不同程序進行區(qū)分,如在速裁程序、普通程序、簡易程序、和解程序中分別應(yīng)當如何適用上訴不加刑原則,這些都是亟待立法討論研究的問題。

三、完善方向

(一)完善值班律師制度

在第十八屆四中全會召開之后,《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》(以下簡稱“《意見》”)隨即頒布,《意見》中確立并且完善了有關(guān)值班律師制度的基本內(nèi)容,使認罪認罰從寬制度與值班律師制度之間聯(lián)系更加緊密。經(jīng)過多年的法律實踐,我國學(xué)界對于值班律師的定位有見證說、準辯護人說、辯護律師說等等,筆者認為,對于值班律師的定位,應(yīng)根據(jù)值班律師的職責判斷。

值班律師是為了實現(xiàn)控辯平等而設(shè)置的,它的存在可以幫助被告人最大限度地行使其正當?shù)霓q護權(quán)利,以改變被告方相較公訴方而產(chǎn)生的弱勢地位,同時增加了當事人服從判決的可能性,從而減少上訴量,給二審法院降低案件壓力。在目前我國認罪認罰從寬的試點工作中,值班律師主要幫助被告人審閱簽署認罪認罰具結(jié)書,并就具結(jié)書中的細節(jié)代表被告人與公訴方進行協(xié)商和溝通,保證被告人權(quán)益最大化。

但是,目前我國的值班律師缺乏完善的制度支撐,對于侵害值班律師權(quán)利的行為也缺乏有力的制裁措施,這導(dǎo)致值班律師沒有充分參與到案件的審理過程之中,其作用沒有得到良好的發(fā)揮,值班律師制度變成了一種“口號”。因此,立法應(yīng)當對值班律師的職責以及定位予以明確,只有在明確職責定位的基礎(chǔ)上,才能給值班律師群體賦予相應(yīng)的權(quán)利。另外,應(yīng)當保障值班律師的薪資待遇,鼓勵其積極投身于被告方的辯護工作當中去,同時加強培訓(xùn)值班律師專業(yè)化水平的力度,增強值班律師參訴、辯護的有效性。

(二)構(gòu)建控辯協(xié)商程序

近年來,伴隨著認罪認罰從寬制度的改革,量刑建議在認罪認罰從寬案件的審判中起到了過渡的作用。2019 年,最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部、國家安全部聯(lián)合出臺了《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”),其中規(guī)定,“人民檢察院提出量刑建議前,應(yīng)當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見,盡量協(xié)商一致。”這說明,控辯雙方之間的協(xié)商自審前程序就已經(jīng)開始,不再局限于審判程序。

目前我國刑事訴訟程序大體上還是屬于職權(quán)主義結(jié)構(gòu),并沒有統(tǒng)一的量刑協(xié)商程序。在以前的刑事訴訟中,當事人上訴的概率很高,這也是控辯雙方協(xié)商不到位的后果之一。但是,目前審前程序的控辯協(xié)商表示職權(quán)主義的色彩出現(xiàn)了減緩的跡象。這表明控辯雙方從激烈的對抗走向程度不同的合作。我國學(xué)界對于認罪認罰從寬案件中的控辯雙方協(xié)商有著不同角度的認識,有人認為,他們之間的合作屬于“認罪協(xié)商模式”,有人認為屬于“告知－同意”模式,還有學(xué)者認為屬于“聽取意見模式”,由于我國立法、學(xué)理、實踐對控辯協(xié)商的定位和處理都有微小的不同,所以學(xué)界的主流觀點也并不統(tǒng)一。

筆者認為,我國可以借鑒域外的實踐經(jīng)驗完善本土的控辯協(xié)商。第一,即使美國控辯協(xié)商結(jié)果的形成過程帶有明顯的當事人主義的色彩,美國的辯訴交易制度中存在典型的“協(xié)商性司法”,檢察官與辯護律師之間直接展開協(xié)商,雙方協(xié)商的內(nèi)容涉及罪名、量刑等,雙方通過對審判結(jié)果的預(yù)測互相讓步,最后達到實現(xiàn)節(jié)約庭審成本的效果。第二,德國的認罪協(xié)商制度不同于美國的辯訴交易制度。德國的控辯協(xié)商更多地是指法、檢、辯三方在庭審之外,進行一種“前期協(xié)商談話”,實現(xiàn)一種有法官直接參與的三方量刑裁判。并且,德國聯(lián)邦最高法院致力于為“協(xié)商裁判”設(shè)置一個最低標準,主要體現(xiàn)在四個方面:首先,罪責之間不能協(xié)商,因為“罪”與“責”是法定要素,不能作為協(xié)商的客體;其次,法官必須要根據(jù)其內(nèi)心確信對被指控人的陳述進行審查;第三,控辯協(xié)商必須在庭審之中進行,并且要根據(jù)《德國刑事訴訟法》第273 條的規(guī)定記錄;最后,協(xié)商的內(nèi)容不能是放棄上訴。即德國控辯協(xié)商程序并沒有為了尋求程序簡便而提高審判效率。

綜上所述,我國建立控辯協(xié)商制度,可以吸取域外的良好經(jīng)驗,總結(jié)域外的實踐教訓(xùn),同時檢察機關(guān)應(yīng)當在協(xié)商程序中做好說明工作,切實保障值班律師、辯護律師會見權(quán)、閱卷權(quán)等協(xié)商辯護的權(quán)利,確保被告人在平等自愿的情況下獲得有效的法律幫助。當被告人感覺到其得到了全面周到的幫助之后,就減少了一審不服判的可能,實現(xiàn)減少上訴的目的,有效避免二審中上訴不加刑原則適用出現(xiàn)爭議的不良情況。

(三)規(guī)范量刑建議程序

2020年,我國出臺了《量刑程序意見》。由此,普通刑事案件量刑建議的提出、采納和調(diào)整也得到了比較完善的規(guī)定。認罪認罰量刑建議的形成過程中存在著“協(xié)商性”的因素,量刑建議的形成應(yīng)當是由被追訴人、律師、檢察官形成的三方結(jié)構(gòu),其中每一方的權(quán)利和義務(wù)都非常重要。

最高人民法院在2010年確立了以相對確定的幅度刑建議為主、絕對確定刑建議為輔的量刑建議原則,而認罪認罰從寬制度實施以來,對量刑建議的精準化要求越來越高,部分地區(qū)實現(xiàn)了以確定刑建議為主的量刑建議方式。這種方式的確立對檢察官的工作提出了更高的要求。有學(xué)者認為,應(yīng)當將刑事案件區(qū)分為輕罪案件和重罪案件,根據(jù)犯罪嫌疑人情節(jié)和悔罪態(tài)度的不同提出不同的量刑建議范式,這樣有助于減輕檢察機關(guān)的工作壓力。另外,提升檢方專業(yè)化水平和綜合素質(zhì)也是不可或缺的一環(huán),可以從部分檢察單位開始進行法律職業(yè)技能培訓(xùn),通過培訓(xùn)提高檢察人員的專業(yè)素養(yǎng),有助于他們在審前或庭審環(huán)節(jié)中提出更加精準的量刑建議。更加職業(yè)化、專業(yè)化的量刑建議也更容易被當事人接受、服從,從而能夠有效減少案件上訴率,使案件在一審得到有效解決。

另外,要加強法官“不告不理”的審判意識,對于二審中被告人和公訴方?jīng)]有提出的案件事實和情節(jié),法院不可過度干預(yù)。若檢察機關(guān)所提出的量刑建議在合理的量刑幅度之內(nèi),法官應(yīng)當予以采納,不采納則要給出清晰完整的理由,并給予檢察機關(guān)充分的時間去修改量刑建議。這種做法的推廣和堅持,可以有效貫徹落實上訴不加刑原則,充分保障被告人的審判權(quán)益。