流調(diào)的法治困境與制度支撐
——兼評《傳染病防治法》（修訂草案征求意見稿）

湯嘯天

內(nèi)容提要：目前，盡管多數(shù)人支持流調(diào)工作，但在實踐中也遇到了困難。法律層面的原因是流調(diào)工作法律屬性不明，現(xiàn)有規(guī)定的操作性不強。為此，必須揭示流調(diào)工作的基本特點，實現(xiàn)流調(diào)工作有法可依、依法而為，明確公安機關協(xié)助流調(diào)的依據(jù)，廓清違反傳染病防治法受罰的前提。強化流調(diào)工作法律支撐的制度設計建議：一是明確對疾病預防控制機構(gòu)的授權(quán)；二是明確疾控中心尊重事實、服從法律，具有獨立性；三是明確流行病學調(diào)查具有行政性；四是規(guī)定接受流調(diào)如實陳述的義務及其后果。

流行病學調(diào)查（以下簡稱“流調(diào)”）是指為預防和控制疾病，用流行病學的方法進行的醫(yī)學調(diào)查研究。新冠病毒肺炎疫情防控以來，“流調(diào)”作為專業(yè)術(shù)語廣泛見諸媒體，公眾對流調(diào)既有神秘感，也有不理解，盡管多數(shù)人支持流調(diào)工作，但在實踐中也遇到了困難，在一定程度上影響了疾病監(jiān)測任務的完成。流調(diào)工作目前所遇到的困難，在法律層面上的原因有三：一是疾病預防控制中心的法律地位不夠明晰；二是流行病學調(diào)查工作的法律依據(jù)不夠完善，三是處罰規(guī)則的設計不夠科學。

一、流調(diào)的工作特點與法理邏輯

流調(diào)是傳染病防控決策的基礎，沒有流調(diào)工作及時準確地提供數(shù)據(jù)，疾病監(jiān)測的任務就會落空。正如新華社記者所言：疾控流調(diào)員，要盡量在最短時間內(nèi)摸清楚每個上報病例的活動軌跡，分析出感染途徑和傳播鏈，并及時采取措施阻斷病毒傳播，從而將病毒的感染人群控制在最小范圍。他們爭分奪秒，不放過任何蛛絲馬跡，猶如戰(zhàn)斗在抗“疫”一線的“福爾摩斯”。①俠克：《疾控流調(diào)員——追蹤新冠病毒的“福爾摩斯”》，新華網(wǎng)：http://www.xinhuanet.com/2020-03/29/c_1125784499.htm，2020 年12 月5 日訪問。特別是，流調(diào)工作有一定的滯后性，需要當事人回憶若干天之前的活動軌跡和接觸過的人員、動物、物品、環(huán)境，疾控流調(diào)員面對的是被調(diào)查人的疏忽、遺忘與可能的不配合交織在一起的復雜局面。疾控流調(diào)員不但要查清被調(diào)查人的行蹤，而且要查清被調(diào)查人的活動（接觸了哪些人物、哪些動物、哪些物品、哪些環(huán)境），以及是如何出現(xiàn)密切接觸的。顯然，理所應當明確流調(diào)工作的法律地位，賦予其相應的行政權(quán)力。

（一）流調(diào)工作的基本特點

流調(diào)是醫(yī)學專業(yè)與行政執(zhí)法屬性兼具的特殊工作，是疾病預防控制機構(gòu)的對外職能之一，基本特點有四：一是徹查性，即流調(diào)工作要盡最大可能摸清病例的活動情況，時間不留空白段、空間不留空白點、“密接”不漏一人。為此，需要“復盤”發(fā)病前一個潛伏期周期內(nèi)每一天的具體活動，關鍵的環(huán)節(jié)甚至要要精確到分和秒，找到足以支撐被調(diào)查人陳述的證據(jù)，以防錯訛。二是溯源性，即流調(diào)必須對感染來源、感染途徑作出準確的判斷。如果找不到傳染的源頭，就意味著病毒仍然在四處游蕩擴散，不斷產(chǎn)生一代、二代、三代、N 代感染者。而每一個感染者都可能成為新的傳染源，形成新的滾動式的傳播鏈。如果某病人在發(fā)病前去過多個城市、參加過多次活動，判斷此病例在哪個地方、哪個環(huán)節(jié)上傳播了疾病，必須取得相關方面的配合與協(xié)作，才能組成完整的證據(jù)鏈。三是緊急性，流調(diào)工作是與疾病的傳播搶時間，切忌貽誤戰(zhàn)機。時間的延宕必然造成疾病更加廣泛的傳播，必須爭分奪秒采取措施阻斷傳播鏈。②據(jù) 《中國疾病預防控制中心周報》 披露，2021 年1 月發(fā)生在吉林省通化市的超級傳播事件。該事件的超級傳播者為1 名44歲男性講師，截至1 月31 日其已造成至少141 個相關病例感染，且感染者多數(shù)為參加保健品講座的老年人。該講師舉辦了三場講座，三場講座參與者的新冠罹患率分別達到了90%、90%和38%。1.《中疾控披露吉林通化新冠超級傳播事件細節(jié)：講師1 傳141》，鳳凰網(wǎng)：https://news.ifeng.com/c/83vc9RZI2if，2021 年5 月11 日訪問。四是復合性，流調(diào)既是醫(yī)學行為，也具有行政調(diào)查的性質(zhì)，是為行政決策提供依據(jù)的基礎性工作。有的時候被調(diào)查對象不配合流調(diào)，甚至編造謊言、刻意隱瞞信息或者拒不回答提問，會使得流調(diào)工作更加困難。據(jù)媒體報道，“目前哈爾濱市流調(diào)排查切實有效，但受客觀條件、配合程度等影響，還存在一定漏查隱患”。③《哈爾濱市：流調(diào)排查切實有效 堅決控制傳染源》，中國新聞網(wǎng)：http://news.china.com.cn/2020-04/19/content_75949171.htm，2021 年2 月21 日訪問。2008 年6 月，最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》 第四十九條規(guī)定：“單位或者個人違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，應當按照妨害傳染病防治罪立案追訴?！爆F(xiàn)實中遇到的難題是，在流調(diào)期間，一般還未能掌握被調(diào)查人“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”證據(jù)，所以往往連立案都很困難。

（二）流調(diào)工作本身也需要有法可依、依法而為

流調(diào)是公共衛(wèi)生工作的一種基本方法，除了阻斷傳染病傳播以外，在預防控制職業(yè)中毒事件、食品安全事件、不明原因疾病等各類突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，流調(diào)都有廣泛的應用。流調(diào)主要調(diào)查病例的暴露情況、活動軌跡、與他人接觸、就醫(yī)購藥等多方面的內(nèi)容，確實涉及到公民的隱私與企事業(yè)單位的內(nèi)部活動（如人員集聚的狀態(tài)、環(huán)境的封閉性等）。顯然，如此艱巨的任務僅憑流調(diào)人員“兩條腿”四處奔走和“一張嘴”做政治思想工作肯定是不行的。這次新冠病毒全球大流行，我國絕大多數(shù)人是從政治上感覺到必須無條件服從流調(diào)才配合調(diào)查的，所以很少有人查問流調(diào)的法律依據(jù)。其實，公眾對流調(diào)法律屬性的知曉度很低。但是，流調(diào)處在疾病控制的前沿第一線，不能僅僅依靠政治上的正確性開展工作。流調(diào)工作的對象是進入我國國境的所有人，本身也需要有法可依、依法而為，既嚴格履行法定職責，又妥善保護當事人的隱私。我國的 《國家安全法》 第三條規(guī)定：“國家安全工作應當堅持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，維護各領域國家安全，構(gòu)建國家安全體系，走中國特色國家安全道路?！彼自捳f“人命關天”，傳染病的流行嚴重威脅人民安全，重大傳染性疾病和生物安全風險是事關國家安全和發(fā)展、事關社會大局穩(wěn)定的重大風險挑戰(zhàn)，必須把流行病學調(diào)查放到維護人民安全、維護國家安全的高度加以認識。

流調(diào)是防止疾病傳播和擴散的重要手段，承擔的是對疾病的發(fā)生、流行進行監(jiān)測，及時為決策提供準確依據(jù)的任務。流調(diào)的及時準確與否直接關系到?jīng)Q策的正確性。在宏觀層面，監(jiān)測傳染性疾病的發(fā)生與流行是關乎人類健康與國家安全的重大任務，流調(diào)是對社會負責、對人民負責、對國家負責的公務行為；在微觀層面，準確及時地提供傳染病監(jiān)測數(shù)據(jù)是政府正確決策的基礎，任何閃失都會造成不可挽救的后果，是不可能事后彌補的?？陀^地說，查明感染來源與查明傳播途徑，與公安機關的偵查工作相類似，必須追根溯源、窮追不舍，獲得第一手證據(jù)。兩者的區(qū)別在于流調(diào)的對象是傳染性疾病而不是犯罪嫌疑人，但是，具體病例必然涉及到法律意義上的自然人與法人以及非法人組織，流調(diào)工作的法律性質(zhì)與行為邊界亟待明確。正因為流調(diào)工作具有上述特殊性，且必須得到社會各方面的支持和配合，應當向公眾普及流調(diào)工作兼具醫(yī)學專業(yè)與行政執(zhí)法屬性的知識。

二、我國流調(diào)工作的法治困境

流調(diào)作為傳染病防治的重要環(huán)節(jié)和端口，事關傳染病防治法治化和科學化的基本成效，④參見陳云良、陳煜鵬：《論傳染病防治決策的法治化和科學化》，載 《比較法研究》 2020 年第2 期。進而影響整個公共衛(wèi)生法治的進展。受制于我國公共衛(wèi)生法立法執(zhí)法、司法與守法體制的整體性困境，⑤對我國公共衛(wèi)生法治體系困境的問題，詳情可參見李廣德：《我國公共衛(wèi)生法治的理論坐標與制度構(gòu)建》，載 《中國法學》2020 年第5 期。我國目前的流調(diào)工作仍面臨著以下三重困境。

（一）公安機關協(xié)助流調(diào)的依據(jù)不明確

在流調(diào)工作中遇到當事人不配合的困難，疾病控制部門只得請求公安機關協(xié)助。⑥據(jù)2020 年4 月10 日，來自黑龍江省衛(wèi)健委的消息：由于確診者郭某明、無癥狀感染者王某苓不配合流調(diào)工作，給追溯傳染源、查清密切接觸者帶來極大困難，哈爾濱市公安機關已第一時間介入并開展立案調(diào)查。現(xiàn)經(jīng)哈爾濱市疾控中心與公安偵查機關聯(lián)手調(diào)查，王某苓的女兒曹某可能接觸境外入哈人員所污染的環(huán)境致病，進而導致家庭成員集聚感染。資料來源：《哈爾濱現(xiàn)一傳十感染鏈：連續(xù)四天共確診11 例，警方已立案》，澎湃新聞：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6962797，2021 年2 月12 日訪問。但是，公安機關在協(xié)助開展流調(diào)時，并沒有具體的法律依據(jù)，只能“借用”《傳染病防治法》 第五十四條的規(guī)定。該條原文規(guī)定：“縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門在履行監(jiān)督檢查職責時，有權(quán)進入被檢查單位和傳染病疫情發(fā)生現(xiàn)場調(diào)查取證，查閱或者復制有關的資料和采集樣本。被檢查單位應當予以配合，不得拒絕、阻撓。”顯然，此項權(quán)力僅僅授予縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門在履行監(jiān)督檢查職責時行使，疾控部門在此有“搭便車”之嫌。限于流調(diào)的主體是疾病預防控制部門，流調(diào)并不是衛(wèi)生行政部門履行監(jiān)督檢查職責，疾控與衛(wèi)生監(jiān)督均是衛(wèi)健委的下屬部門，兩者的職責也需要厘清。

（二）違反傳染病防治法受罰的前提模糊不清

《傳染病防治法》 第七十七條規(guī)定：“單位和個人違反本法規(guī)定，導致傳染病傳播、流行的，應當依法承擔民事責任?！边@一規(guī)定的疑點有三：一是，違反傳染病防治法追責的應當是“行為說”還是“結(jié)果說”？二是，追責是否應當限定在“給他人人身、財產(chǎn)造成損害”的范圍內(nèi)？三是，應當依法承擔的僅僅是民事責任嗎？在法理上，規(guī)定予以處罰的有行為或者結(jié)果兩種情形。依據(jù)我國刑法的規(guī)定，行為犯是指以法定的犯罪行為的完成作為犯罪既遂標準的犯罪，結(jié)果犯是指犯罪行為必須造成犯罪構(gòu)成要件所預定的危害結(jié)果的犯罪。概括地說，行為犯是以行為的完成為標志，具有某種法定行為即可處罰，稱為“行為說”；結(jié)果犯是行為導致出現(xiàn)某種法定后果才能處罰，稱為“后果說”。在流調(diào)范圍內(nèi)的特殊性在于，被調(diào)查人并不一定能夠最終確診為患者，與被調(diào)查人具有“密接”的人也不一定確實感染疾病，不配合流調(diào)的行為也不一定出現(xiàn)給他人人身、財產(chǎn)造成損害的后果。上述三個“不一定”，實際上使得違反傳染病防治法的行為難以被追究法律責任。疾病預防控制部門面對法律規(guī)定的“后果說”，深感“遠水解不了近渴”。以哈爾濱市“1 傳80+”為例，拒不配合流調(diào)的行為，使得更多的人“密接”、更多的人被隔離觀察。這種客觀上延長傳播鏈的行為，已經(jīng)擾亂了公共秩序，是應當受到處罰的。這就是說，感染某種疾病的人不具有可罰性，拒不配合流調(diào)的行為具有可罰性。法律是引導人們誠實守信的利器，如實提供情況是不可逾越的底線。在傳染病防治管理范圍內(nèi)，只要有拒不提供真實情況的行為，無論是否造成嚴重的后果，都應當受到懲罰。造成嚴重后果，只是從重處罰的依據(jù)。

（三）立法對流行病學調(diào)查的規(guī)定操作性不強

現(xiàn)行的 《傳染病防治法》 第十二條規(guī)定：“在中華人民共和國領域內(nèi)的一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)有關傳染病的調(diào)查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施，如實提供有關情況。疾病預防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)不得泄露涉及個人隱私的有關信息、資料。”這作為流行病學調(diào)查的法律依據(jù)是充分的，但是對拒不配合調(diào)查的行為卻缺少明確的制約手段。例如，在新冠病毒肺炎疫情調(diào)查中查行蹤、查聚集、查密切接觸者（簡稱“密接”）是必須刨根問底的重點，在調(diào)查聚餐行為時，必須報出所有共同聚餐人的姓名住址，甚至要求當事人回憶鄰桌的是哪些人。有人提出，即便是在刑事訴訟過程中，犯罪嫌疑人都可以保持沉默，為什么“必須接受疾病預防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)有關傳染病的調(diào)查，……如實提供有關情況”呢？我不想說就不可以嗎？首先應當說明，我國刑事訴訟法并沒有規(guī)定“沉默權(quán)”，只是規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”，新修訂的《刑事訴訟法》 第一百一十八條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！绷髡{(diào)并不是要求當事人“自證其罪”，只是了解行蹤與聚集狀態(tài)，盡快阻斷傳播鏈。其次，流行病學調(diào)查與刑事訴訟不適用同一原則。有關傳染病的調(diào)查是醫(yī)學領域的專業(yè)調(diào)查，只是調(diào)查傳染病流行的軌跡，不存在“定罪量刑”問題，但絕對不能允許撒謊或隱瞞真相。當事人如實回答與疾病控制有關的問題是對自己、對社會負責。其三，在疾病控制領域，患者是無辜的，阻斷疫情傳播刻不容緩。一個人不如實報告真相，會錯失對一批人采取醫(yī)學措施的時機，可能造成疫情的大規(guī)模傳播。無論客觀上存在什么情況，只要如實提供情況就應當?shù)玫娇隙?，反之則應當受到處罰。

《上海市傳染病防治管理辦法》 也規(guī)定：“涉及傳染病疫情和疑似傳染病疫情的單位和個人，應當接受并配合調(diào)查核實?！睋Q句話說，疾控部門在調(diào)查核實疫情時，有關單位和個人應當配合，但如果出現(xiàn)拒不配合的局面，疾控部門應當如何作為卻語焉不詳。2020 年2 月7 日，上海市人大常委會通過的 《關于全力做好當前新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的決定》 第十一條規(guī)定：“個人有隱瞞病史、重點地區(qū)旅行史、與患者或疑似患者接觸史、逃避隔離醫(yī)學觀察等行為，除依法嚴格追究相應法律責任外，有關部門還應當按照國家和本市規(guī)定，將其失信信息向本市公共信用信息平臺歸集，并依法采取懲戒措施。”這一規(guī)定明確拒不配合流調(diào)就是失信，必須予以制裁，但因為僅是上海市的地方法規(guī)，只在上海市的范圍內(nèi)有效。

顯而易見，流調(diào)內(nèi)容深度涉及個人隱私，法律法規(guī)賦予疾控機構(gòu)開展流調(diào)的法律保障也亟待明確和加強。特別是，流調(diào)是針對各種情況人群的緊急調(diào)查任務，必須具有明確的工作“抓手”。據(jù)韓國媒體報道，5 月2 日和3 日，教師A 某曾兩次前往梨泰院夜店，但A 某最初在接受防疫部門調(diào)查時，不僅自稱無業(yè)，還隱瞞行程繼續(xù)上課，最終除了A 某本人確診，還造成6 名學生（5 名高中生和1 名中學生）、1 名家長和1 名同事被感染。⑦《韓國老師隱瞞夜店行程去上課：致21 人確診》，人民網(wǎng)：http://korea.people.com.cn/n1/2020/0519/c431815-31714850.html，2021 年5 月11 日訪問。諸如此類隱瞞行蹤的情況在我國也有多次出現(xiàn)，“你曾經(jīng)到過哪里”“和哪些人有過接觸”的提問往往令被調(diào)查人不愿回答，但這又是必須盡快查清的關鍵問題。隨著疫情防控常態(tài)化和散在偶發(fā)病例的隨機出現(xiàn)，流調(diào)的工作量和難度都在增加。以查清某一位患者的行蹤為例，本人能夠如實陳述是最省時省力的，但如果被調(diào)查人不說實話或者編造謊言，流調(diào)工作的難度和工作量就會陡增。特別是無癥狀感染者因為自己身體并無不適，接受調(diào)查時往往很不耐煩。一旦傳播鏈未被切斷，就會出現(xiàn)感染人數(shù)的激增。“一個人坑一座城”的說法雖有片面之嫌，但也切中要害，作為立法就應當盡最大可能防止出現(xiàn)“一個人坑一座城”的局面。

三、強化流調(diào)工作法律支撐的制度設計

在新冠病毒肺炎疫情防控之初，鐘南山院士曾明確表示：“我們CDC（中國疾病預防控制中心）的地位太低了，這是一個技術(shù)部門。CDC 的特殊地位沒有得到足夠的重視，要一級一級上報。它應該有一定的行政權(quán)。”⑧《疾控部門改革前兆？專家建議納入公務員系統(tǒng)并賦予行政權(quán)》，第一財經(jīng)：https://www.sohu.com/a/376550792_114986，2020年7 月5 日訪問。學者彭輝、楊力提出，“建議明確傳染病或突發(fā)事件中，疾控機構(gòu)作為監(jiān)測主體，以及及時提供最新掌握信息的法定義務和問責機構(gòu)?！雹崤磔x、楊力：《突發(fā)公共事件，信息公開檢討，義務主體公開范圍與責任體系》，載 《城市治理研究》 2020 年第2 期。筆者贊同“疾控機構(gòu)作為監(jiān)測主體”的觀點，但如果將疾控部門定義為“問責機構(gòu)”，就涉及到疾控部門是否具有行政權(quán)、處罰權(quán)的問題。筆者也注意到有公共政策學者建議“把中國疾控中心及地方疾控中心作為衛(wèi)健委各級政府衛(wèi)生行政管理機構(gòu)的一部分，將其基礎研究職能剝離，并入相關基礎科研機構(gòu)”的呼聲。⑩蔣子文：《疾控中心成為政府機構(gòu)，剝離基礎研究職能》，澎湃新聞：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6107602，2020年7 月5 日訪問?？紤]到將國家及地方疾控中心整體劃入衛(wèi)生行政管理機構(gòu)的成本巨大，且不符合疾控中心的定位，筆者贊同宋華琳教授的如下觀點：“問題的因應之道或許不在于 ‘行政化’，而在于明確疾控機構(gòu)的事業(yè)單位法人地位，以立法授予疾控機構(gòu)必要的外部職能，以自律規(guī)范推進疾控機構(gòu)的自我規(guī)制，并明確疾控機構(gòu)的可問責性?！?1宋華琳：《疾病預防控制機構(gòu)法律地位的反思與重構(gòu)》，載 《探索與爭鳴》 2020 年第4 期。建議以立法授權(quán)的方式，賦予疾控中心對外的行政執(zhí)法權(quán)。具體的制度設計方案如下：

（一）明確對疾病預防控制機構(gòu)的授權(quán)

根據(jù)中國疾病預防控制中心公布的信息，中國疾病預防控制中心職責之一是“開展傳染病、慢性病、職業(yè)病、地方病、突發(fā)公共衛(wèi)生事件和疑似預防接種異常反應監(jiān)測及國民健康狀況監(jiān)測與評價，開展重大公共衛(wèi)生問題的調(diào)查與危害風險評估；研究制定重大公共衛(wèi)生問題的干預措施和國家免疫規(guī)劃并組織實施；承擔疾控信息系統(tǒng)建設、管理及大數(shù)據(jù)應用服務技術(shù)支持”。但是，這并不能證明流調(diào)工作的法律地位。其一，這一規(guī)定的依據(jù)是《中央編辦關于國家衛(wèi)生健康委所屬事業(yè)單位機構(gòu)編制的批復》（中央編辦復字〔2018〕 90 號文件），只是表明內(nèi)部的職責分工，不具有對外的法律效力；其二，中央編辦復字〔2018〕 90 號文件并沒有程序化地對外發(fā)布，公眾并不知曉；其三，中國疾病預防控制中心是國家衛(wèi)生健康委直屬事業(yè)單位。未經(jīng)授權(quán)不能執(zhí)法。不難設想，如果有人說：“疾控中心的職責是監(jiān)測疾病，憑什么監(jiān)測我的行蹤？”負責流調(diào)工作的同志就很難簡單明了地說服對方。

筆者認為，《中華人民共和國傳染病防治法》（修訂草案征求意見稿）122020 年10 月2 日，國家衛(wèi)生健康委根據(jù)全國人大常委會關于 《中華人民共和國傳染病防治法》 修改工作部署，對傳染病防治法進行了修改完善，研究形成 《中華人民共和國傳染病防治法》（修訂草案征求意見稿），向社會公開征求意見。（以下簡稱“新傳法”）應當明確中國疾病預防控制中心是行使國家級疾病預防控制與相關公共事務管理職能的公益事業(yè)單位。在疾控中心具有管理與疾病預防控制相關公共事務職能的法律定位之下，賦予其對外具有行政權(quán)是順理成章的。如果僅僅規(guī)定“疾控中心是由政府設立的實施國家級疾病預防控制與公共衛(wèi)生技術(shù)管理和服務的公益事業(yè)單位”，容易導致疾控中心僅僅是對衛(wèi)健委負責、從事“技術(shù)管理和服務”工作的誤解?！靶惺古c疾病預防控制相關公共事務職能”的提法顯然包括“公共衛(wèi)生技術(shù)管理和服務”，又突出強調(diào)了疾控中心是承擔疾病預防控制職能、具有公共管理性質(zhì)的公益事業(yè)單位。

這是因為，一般的醫(yī)療行為是民事性質(zhì)的，而傳染病防治行為具有應急性、醫(yī)學性、行政性、涉眾性特征。《傳染病防治法》 必須廓清傳染病防治與其他醫(yī)療行為的區(qū)別。例如，流行病學調(diào)查具有單方意志性，即流調(diào)是國家意志，流調(diào)不可能在與被調(diào)查人協(xié)商的基礎上進行，被調(diào)查人必須無條件配合調(diào)查。為此，《傳染病防治法》 必須規(guī)定傳染病防治體現(xiàn)的是國家意志。建議“新傳法”第七條修改為：“傳染病防治是國家行為。國務院衛(wèi)生健康主管部門牽頭負責全國傳染病防治及其監(jiān)督管理工作?！毕鄳兀诘诰耪赂絼t中增加國家行為的含義解釋：“國家行為是指運用國家自主權(quán)的行為，包括處理本國重大事務和涉及國與國之間關系的行為。國家行為是國家主權(quán)的體現(xiàn)，具有高度的政治性，與國家利益有直接的關系，不能對之提起訴訟。如果國家行為確有失當，可以通過全國人民代表大會及其常務委員會予以糾正?！边@樣規(guī)定，既明確了傳染病防治的法律屬性，又可以避免因為防治措施的實施出現(xiàn)大批行政訴訟，還明確了國家衛(wèi)健委的職責。有的學者不認同“傳染病防治是國家行為”的提法，但無論從人類發(fā)展史上與傳染病的抗爭，還是當今世界各國對防治傳染病的決策看，傳染病所造成的損失和防治傳染病所投入的人財物力都遠遠高于戰(zhàn)爭。為有效控制疫情，各國大都采取局部或者全面的隔離措施，限制人員流動、經(jīng)濟運行按下暫停鍵、消費活動受限，導致國際需求鏈發(fā)生動搖。同時，不少國家還采取斷航、關閉邊境等措施。難道這些都不足以說明是國家行為嗎？習近平同志說：“中央政治局常委會、中央政治局召開21 次會議研究決策，領導組織黨政軍民學、東西南北中大會戰(zhàn)”“我們舉全國之力實施規(guī)模空前的生命大救援”“第一時間向世界衛(wèi)生組織、有關國家和地區(qū)組織主動通報疫情信息”13《習近平在全國抗擊新冠肺炎疫情表彰大會上的講話》，載 《人民日報》 2020 年9 月9 日第1 版。等等，也充分證明了“傳染病防治是國家行為”。

（二）明確疾控中心尊重事實、服從法律，具有獨立性

我國現(xiàn)行的疫情報告制度實行“屬地管理”原則?！秱魅静》乐畏ā?第三十三條，規(guī)定疾控部門“接到甲類、乙類傳染病疫情報告或者發(fā)現(xiàn)傳染病暴發(fā)、流行時，應當立即報告當?shù)匦l(wèi)生行政部門，由當?shù)匦l(wèi)生行政部門立即報告當?shù)厝嗣裾?，同時報告上級衛(wèi)生行政部門和國務院衛(wèi)生行政部門”。逐級審核上報的機制盡管能減少誤報，但明顯效率低下，且難以控制地方政府的瞞報、漏報，其中隱而不言的原因是疾控中心只是負責“技術(shù)管理和服務”的機構(gòu)。我認為，中國疾控中心提出“以科研為依托，以人才為根本，以疾控為中心”的自我定位是正確的，《傳染病防治法》 要為疾控中心撐腰，明確其尊重事實真相，只服從法律的獨立性。建議 《傳染病防治法》 增加如下內(nèi)容：“疾病預防控制機構(gòu)開展疾病預防控制工作，應當依循尊重事實、服從法律、客觀獨立、公開公正的原則，不受任何可能干擾其技術(shù)判斷因素的影響，確保數(shù)據(jù)真實、完整、可靠，作出的判斷不受其他組織或者人員的影響?！?/p>

（三）明確流行病學調(diào)查具有行政性

現(xiàn)行 《傳染病防治法》 第五十四條的規(guī)定應當修改，建議 《傳染病防治法》 明確規(guī)定：“縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門在履行流行病學調(diào)查、監(jiān)督檢查職責時，有權(quán)進入被調(diào)查、檢查單位或者個人的傳染病疫情發(fā)生現(xiàn)場調(diào)查取證，詢問有關人員，查閱或者復制有關資料和采集樣本。被調(diào)查、檢查單位或者個人應當予以配合，不得拒絕、阻撓。必要時，調(diào)查、檢查人員有權(quán)請求公安機關協(xié)助?！迸c一般行政行為相比較，流調(diào)是執(zhí)行傳染病防治管理法的政府行為，現(xiàn)場調(diào)查取證中的觀察、詢問、查閱、復制、取樣、采集標本等行為必然深度涉及公民的隱私，如果沒有法律的明確規(guī)定或授權(quán)，疾病控制部門是難以高效率開展工作的。當然，流調(diào)也必須依法而為，現(xiàn)行《傳染病防治法》 第十二條第二款14原文是：衛(wèi)生行政部門以及其他有關部門、疾病預防控制機構(gòu)和醫(yī)療機構(gòu)因違法實施行政管理或者預防、控制措施，侵犯單位和個人合法權(quán)益的，有關單位和個人可以依法申請行政復議或者提起訴訟。有關行政復議或者行政訴訟的內(nèi)容還應當保留。

特別需要說明的是，流調(diào)行為具有單方意志性，不可能在與被調(diào)查人協(xié)商的基礎上進行。即流調(diào)是國家意志，被調(diào)查人必須無條件配合調(diào)查。一般而言，被調(diào)查對象雖然害怕疾病的傳染，但并不愿意被追根問底，回避或者不配合調(diào)查的可能性較大。如查問聚餐人員時，有人說“我們就是在一起吃飯，沒有做壞事”。其實，流調(diào)并不涉及是否“做壞事”，只是必須清楚確切地掌握共同就餐的人員，以采取防控措施。據(jù)韓國媒體報道，由于夜店系娛樂場所，很多人不愿意透露自己的身份，甚至一些人在夜店等地登記時就使用了虛假信息。在已有的確診者中，30%是無癥狀感染者，相關人士分析，在無法聯(lián)系的3000 多人中，恐有相當一部分的人也是無癥狀感染者。15《緊急核查！1 人確診，5500 多人關聯(lián)，韓國總理懇請民眾配合》，澎湃新聞：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7360048，2020 年7 月3 日訪問。在某種意義上說，流調(diào)是與疾病的傳播搶時間，任務緊迫，刻不容緩，在立法上應當給予更加強有力的支撐。尤其是被調(diào)查人覺得自己的行蹤、與他人接觸等信息屬于隱私，不必要向他人透露，就可能使得流調(diào)陷入僵局。在立法時明確被調(diào)查人具有如實陳述和配合調(diào)查的義務并不是對人權(quán)的忽視，而是從根本上保障人權(quán)。如果立法時不明確被調(diào)查人具有如實陳述和配合調(diào)查的義務，流調(diào)就會流于形式。

目前，當公安機關協(xié)助開展流調(diào)時，行政行為的意志單方性就得到了較好體現(xiàn)。立法時做出“必要時，調(diào)查、檢查人員有權(quán)請求公安機關協(xié)助”的規(guī)定，既可以體現(xiàn)行政執(zhí)法的嚴肅性，也便于調(diào)查、檢查人員操作。公安機關在協(xié)助疾控部門流調(diào)時，可以使用歸集手機定位、現(xiàn)場支付、行蹤軌跡、視頻監(jiān)控資料等多種手段，并通過手機警報、媒體呼吁相關人員主動接受調(diào)查，有利于提高調(diào)查的效能。據(jù)媒體報道稱，由于確診者郭某明、無癥狀感染者王某苓不配合流調(diào)工作，給追溯傳染源、查清密切接觸者帶來極大困難，哈爾濱市公安機關已第一時間介入并開展立案調(diào)查。現(xiàn)經(jīng)哈爾濱市疾控中心與公安偵查機關聯(lián)手調(diào)查，王某苓的女兒曹某可能接觸境外入哈人員所污染的環(huán)境致病，進而導致家庭成員集聚感染。16《哈爾濱確診者感染源之謎揭開，患者不配合流調(diào)，警方立案》，北京日報客戶端：https://xw.qq.com/cmsid/20200412A0AVQ 300，2020 年7 月5 日訪問。

（四）規(guī)定接受流調(diào)如實陳述的義務及其后果

“新傳法”第十一條規(guī)定：“中華人民共和國領域內(nèi)的一切單位、團體和個人有責任和義務協(xié)助、支持和配合傳染病防控工作。”相比較舊法有了明顯進步，但還不夠。建議進一步明確規(guī)定：“中華人民共和國領域內(nèi)的一切單位、團體和個人有責任和義務接受醫(yī)療機構(gòu)、疾病預防控制機構(gòu)有關傳染病的查詢、檢驗、調(diào)查以及預防、控制、診療措施，并有檢舉、控告違反傳染病防治管理法的權(quán)利?！崩碛墒牵骸皡f(xié)助、支持和配合傳染病防控工作”的提法比較模糊，作為義務性的規(guī)定應當進一步明晰，同時，也應當賦予相應的權(quán)利。

眾所周知，行政行為是以國家強制力保障實施的，帶有強制性，行政相對方必須服從并配合行政行為。否則，行政主體將予以制裁或強制執(zhí)行。感染疾病或者與患者有過密切接觸都是無辜的，但流調(diào)不是可以接受或者不接受的自由選項，配合流調(diào)是公民必須履行的法定的義務。建議《傳染病防治法》 明確規(guī)定：“流調(diào)人員在調(diào)查開始前，應當向被調(diào)查人告知具有如實回答與疾病控制有關問題的義務，要求配合開展調(diào)查。被調(diào)查人拒絕配合調(diào)查或者隱瞞事實真相，足以影響調(diào)查工作進行的，列入失信人員名單，并對有關責任人員依法給予行政處分或者紀律處分；觸犯《中華人民共和國治安管理處罰法》 的，由公安機關依法予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@樣規(guī)定的益處有四：第一，強化程序，明確流調(diào)人員首先向被調(diào)查人告知具有如實回答與疾病控制有關問題的義務；第二，明確罰則，規(guī)定拒絕配合調(diào)查或者隱瞞事實真相必受處罰，彰顯了立法的嚴肅性；第三，明確足以影響流調(diào)工作進行的行為將受到處罰，避免了形成后果才予以處罰的不合理性：第四，明確不同處罰的尺度，體現(xiàn)以事實為依據(jù)，以法律為準繩的原則。

“新傳法”第九十六條規(guī)定：“單位和個人違反本法規(guī)定，導致傳染病傳播、流行，給他人造成損害的，應當依法承擔賠償責任。情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”這里“單位和個人”的表述有歧義，應當改為“單位或個人”。理由是：“和”的含義是“二者皆有”，如“A 和B”；“或”的含義是“有一即是”，如“A 或B”。如果某人有違反傳染病防治法的行為，受罰時其辯稱，法律規(guī)定是“單位和個人違反本法規(guī)定”，我只是個人違法，故不應當受罰，就會導致“法無明文規(guī)定不為罪”的結(jié)果。