論 贓 物 罪

[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

日本《刑法》第256條規(guī)定了贓物罪。(1)日文原文為“盜品関與罪(盜贓等參與罪)”。按照中國刑法的習慣，本書將其譯為“贓物罪”。但值得注意的是，這種譯法未能體現(xiàn)1995年的日本刑法部分修正對本節(jié)罪名的修改，作為翻譯本身未必合適。在日本刑法的舊規(guī)定中，本罪的對象是“贓物”，由于其含義未必明確，學界存在追索權(quán)說(通說)與違法狀態(tài)維持說之間的對立。具體而言，追索權(quán)說認為，本罪是使得財產(chǎn)犯罪的被害人難以實現(xiàn)其所擁有的對被害財物的恢復請求權(quán)(追索權(quán))的行為，因此，所謂贓物，就是指被財產(chǎn)犯所取得之物；相反，違法狀態(tài)維持說則認為，本罪是試圖維持所有犯罪所造成的違法財產(chǎn)狀態(tài)的行為，因此，贓物不限于財產(chǎn)犯罪的對象物，還包括因財產(chǎn)犯罪以外的其他犯罪所取得之物，例如，受賄、賭博，特別法所規(guī)定的私自獵捕或走私等所取得的目的物，也屬于贓物。不過，通過平成7年(1995年)的刑法修正，“贓物”這一用語被修改為“盜贓或者其他構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的行為所取得之物”。據(jù)此，可以說，至少有關(guān)本罪的對象，已以立法形式明確了追索權(quán)說?！g者注其中，第1款規(guī)定，“無償受讓盜贓或者其他構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的行為所取得之物的，處3年以下懲役”；第2款規(guī)定，“搬運、保管或有償受讓前款規(guī)定之物，或者就該物的有償處分進行斡旋的，處10年以下懲役及50萬日元以下的罰金”。(2)本條的舊規(guī)定如下：“收受贜物的，處3年以下懲役(第1款)；搬運、隱藏、明知而購買贜物，或者進行贜物之買賣牙保的，處10年以下懲役及50萬日元以下的罰金(第2款)。”(3)在平成7年(1995年)的刑法修正之前，是將這里的“盜贓或者其他構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的行為所取得之物”規(guī)定為“贓物”；并且，當時規(guī)定的本罪的犯罪類型是收受(無償受讓)、搬運、明知而購買(原文為“故買”)(有償受讓)、牙保(對有償處分的斡旋)。由于第2款之罪的法定刑是“并處10年以下懲役與50萬日元以下罰金”，因而其刑罰要重于盜竊罪、詐騙罪等財產(chǎn)犯罪。

本文將在分析贓物罪之性質(zhì)的基礎上，就解釋論上容易引起爭議的下面兩個問題進行具體探討：① 保管贓物等罪的成立范圍；② 返還至被害人的情形是否成立贓物罪。

二、 贓物罪的性質(zhì)

(一) 追索權(quán)之侵害或者危殆化

對于盜竊犯等取得的財物，知情的第三人予以受讓或者搬運的，這種行為會使得被害人更難以恢復被盜財物的占有。這樣，在使得被害人難以對贓物等行使恢復請求權(quán)(追索權(quán))這一點上，能夠找到本罪的處罰根據(jù)(追索權(quán)說)。(4)例如，大谷實『刑法講義各論〔新版第4版補訂版〕』(2015年)339頁、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)269頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)471頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)414頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)337頁以下、林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)304頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)354頁。判例也顯示了同樣的態(tài)度。例如，大審院大正4年(1915年)判決認為，“之所以在刑法上規(guī)定贓物罪并對此科以制裁，是試圖防止贓物的轉(zhuǎn)移，并由此保護被害人的返還請求權(quán)”；(5)大判大正4·6·2刑録21輯721頁。又如，最高裁判所昭和34年(1959年)決定認為，“有關(guān)贓物的犯罪以保護被害人的財產(chǎn)權(quán)為目的”。

如果采取追索權(quán)說，就限于被害人對客體具有返還請求權(quán)的情形，才能成立本罪。那么，對于那些被害人在民法上喪失了返還請求權(quán)的情形，由于無法預見針對被害人之請求權(quán)的侵害，因而不成立本罪。(6)具體而言，能否對下述情形否定成立本罪，就引起了爭議：(1) 成立即時取得(《民法》第192條)，并且，對盜贓或者遺失物而言，自被盜之日起已經(jīng)經(jīng)過2年的(參見《民法》第193條)的情形；或者，(2) 加工者因加工(《民法》第246條)而取得所有權(quán)的情形；或者，(3) 盜贓等喪失了同一性的情形(參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)341頁以下)；進一步而言，(4) 在被害人之交付構(gòu)成不法原因給付(《民法》第708條)的場合，由于被害人喪失了返還請求權(quán)，似乎也應否定成立本罪(也有學者主張限于能夠適用《民法》第708條正文的情形可以成立本罪，從而擴大了本罪的成立范圍，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)272頁。不過，有力觀點認為，財產(chǎn)犯罪的成立范圍未必從屬于民法，(7)例如，典型的例子是，對于盜竊罪的保護法益，刑法采取的是占有說；對于不法原因給付物，也能認定成立侵占罪；對于非法利益，也能認定成立第2款犯罪(不過，原本來說，對于這種結(jié)論本身，本文也是存有疑問的，這一點暫且不論)。那么，對于上述理解，這種觀點也許會提出這樣的疑問：為什么僅限于贓物罪的成立范圍，需要與民法請求權(quán)之有無保持一致呢？(8)有學者正是基于這種問題意識，對追索權(quán)說提出質(zhì)疑，并主張本罪的處罰根據(jù)在于維持、存續(xù)由財產(chǎn)犯罪所引起違法的財產(chǎn)狀態(tài)。參見前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)296頁以下。不過，(有別于民法上的權(quán)利關(guān)系)需要對占有這種事實狀態(tài)進行保護，即便是在對盜竊罪、詐騙罪等轉(zhuǎn)移占有的犯罪的解釋中，也能得到認可，但是，在贓物罪中，針對本犯的法益侵害性已經(jīng)對侵害占有這一事實作出了評價，因而，這里的問題完全在于，有關(guān)被害人之恢復可能性的要保護性。并且，在對恢復可能性的要保護性進行判斷時，我們也難以否定，民法上的權(quán)利性具有決定性意義。當然，也能預見民法上的權(quán)利性與刑法上的追索權(quán)判斷之間存在微妙不同的情形，(9)關(guān)于這一點，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)164頁。例如，在X竊取了A所占有的財物的場合，即便X與A之間的權(quán)利關(guān)系原本錯綜復雜，A有可能已經(jīng)喪失了繼續(xù)保持占有的正當權(quán)原，(占有說自不必說)按照修正的本權(quán)說或者平穩(wěn)占有說的立場，也能認定X成立盜竊罪。在這種場合，盡管民事上尚不能確定A具有正當?shù)姆颠€請求權(quán)，對于受X之托代為保管或者搬運目的物的Y，在本文看來，也可以成立贓物罪。另外，在詐騙罪、恐嚇罪的場合，盡管在被害人作出取消的意思表示之前，被害人無法要求返還，但是，即便是在被害人作出取消的意思表示之前，也當然能認定該目的物具有盜贓性，參見大判大正12·4·14刑集2巻336頁。但不管怎樣，我們?nèi)匀槐仨氈匾暶袷律系臋?quán)利關(guān)系，據(jù)此來判斷被害人的要保護性。

(二) 本犯助長性與事后從犯性

1. 概述

不過，追索權(quán)不過是所有權(quán)的機能之一，對于這種追索權(quán)的保護，不得超過對所有權(quán)本身的保護。盡管如此，第256條第2款的法定刑是“并處10年以下懲役與50萬日元以下罰金”，超出了侵犯被害人之占有以及所有權(quán)的盜竊罪的法定刑，因而，僅僅從對追索權(quán)的侵害這一視角，還難以將這一點予以正當化。正是出于這種考慮，通說認為，通過幫助盜竊犯等本犯對盜贓等的事后處分，本款犯罪一般性地、類型性地具有助長、促進財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)，因而，正是通過一并考慮這種本犯助長性，才加重了本款的法定刑(本犯助長性、事后從犯性)。(10)例如，中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)164頁、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)270頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)472頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)414頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)338頁、井田良『講義刑法學·各論』(2016年)329頁以下、橋本正博『刑法各論』(2017年)312頁。另有學者將贓物罪的這種性質(zhì)理解為，對于有關(guān)財產(chǎn)秩序之“公共安全”(財產(chǎn)犯罪的一般預防效果等)的侵害或者危殆化，參見豊田兼彥「盜品等に関する罪について(3·完)」『愛知大學法學部法経論集』161號(2003年)54頁。即便成功實施了盜竊行為，(只要不是現(xiàn)金)盜竊犯一般不太可能自己使用所有盜得之物。不過，如果有知情者購買盜贓或者他人代為斡旋購買盜贓，盜竊犯就能夠通過處分盜贓或者將其兌換成現(xiàn)金，由此切實地獲得利益，從而能夠安心地繼續(xù)從事盜竊。(11)指出這一點者，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)270頁。作為這種理解之先驅(qū)性觀點，參見平野龍一「贓物罪の一考察」同『刑法の基礎』(1966年)211頁以下。這樣，另外存在負責事后處分盜贓等的相關(guān)人員，勢必會帶來助長、促進將來的財產(chǎn)犯罪的弊端。從第256條第2款的法定刑就能反映出，有必要防止這種事態(tài)的出現(xiàn)。(12)相反，盡管可以說，對于第256條第1款的無償受讓罪，由于本犯助長性的程度要低，因而大幅地降低了其法定刑，但是，即便是無償，對于那種受讓盜贓等的行為，一定程度上也能認定其具有本犯助長性。最高裁判所昭和26年(1951年)判例指出，“法之所以處罰贓物牙保，不僅是因為由此會使得被害人難以行使返還請求權(quán)，還因為一般存在助長諸如搶劫、盜竊那樣的犯罪的危險”，(13)最判昭和26·1·30刑集5巻1號117頁?？梢哉f也是同樣旨趣。

學界有觀點將這種實質(zhì)性考慮更進一步，主張本罪的保護法益不同于財產(chǎn)取得罪，本規(guī)定的目的在于，防止形成處分盜贓等的“黑市”(black market)，屬于針對“禁止財產(chǎn)取得罪之刑法規(guī)范的實效性”這種觀念的、抽象的法益的犯罪(物的庇護說)。(14)持這種理解者，參見井田良「盜品等に関する罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開各論』(1996年)257頁以下。作為持同樣旨趣的觀點者，參見伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)239頁。亦即，這種觀點將被害人的追索權(quán)排除在本罪的保護法益之外，從而試圖將本罪完全理解為助長、促進財產(chǎn)犯罪的犯罪。然而，如果將侵害追索權(quán)排除在本罪的保護法益之外，那么，即便被害人本人購買盜贓的行為，也難免要成立本罪。(15)指出這一點者，參見鈴木左斗志「盜品等の意義」西田典之ほか編『刑法の爭點〔第3版〕』(2000年)207頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)355頁、松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)315頁。顯然，要將本犯的被害人排除在本罪的處罰范圍之外，還是有必要將侵害追索權(quán)作為本罪的法益侵害性來考慮。不僅如此，贓物罪畢竟是作為財產(chǎn)犯罪的一種類型來規(guī)定的，完全不考慮對被害人追索權(quán)的侵害，這種法益侵害性也難言妥當。(16)關(guān)于這一點，參見山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)214頁。

由此可見，在解釋贓物罪時，有必要① 以針對被害人的追索權(quán)的侵害或者危殆化為中心；② 一并考慮事后處分贓物等所具有的本犯助長性、事后從犯性。只有同時滿足了這兩點之時，才能成立本罪。

2. 意思聯(lián)絡的意義

鑒于贓物罪的本犯助長性、事后從犯性，一般認為，成立本罪必須存在這樣的關(guān)系：與本犯的犯罪人或者贓物罪的犯罪人之間通過意思溝通，實現(xiàn)本罪的構(gòu)成要件該當于行為。(17)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)274頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)345頁。如果徹底貫徹“本犯”助長性這種觀點，那么，主張僅限于與本犯的犯罪人之間存在意思聯(lián)絡的情形才成立本罪，這樣理解也并非完全不可能，但是，贓物罪的犯罪人也是財產(chǎn)犯罪的犯罪人，只要助長了盜贓等的事后處分行為，其本身最終也能夠被評價為助長本犯的行為，因此，即便是通過與贓物罪的犯罪人之間的意思聯(lián)絡而實施了行為，也能認定成立本罪。在本文看來，這種觀點基本上是妥當?shù)?。不過，如果徹底堅持這種觀點，要成立贓物罪，如果不能認定，委托行為人去處分盜贓等的委托者屬于本犯或者贓物罪的犯罪人，就不能成立犯罪，這樣會過度限制本罪的處罰范圍。當然還有進一步研究的必要，在本文看來，也有這樣理解的余地：意思聯(lián)絡的對方不限于本犯或者贓物罪的犯罪人，只要是贓物等的占有者即可。(18)高橋教授主張“盜贓等的持有者與行為人之間必須存在意思溝通”。參見高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)422頁。所謂本罪的本犯助長性，不是指助長具體的本犯行為，相反，在實施了一般性地、類型性地具有可以助長、促進財產(chǎn)犯罪之性質(zhì)的行為這一點上，就應認定具有本犯助長性，因而，即便沒有與本犯或者贓物罪的犯罪人之間進行意思聯(lián)絡，只要與(不管是因為什么原因)最終占有盜贓等的人之間通過意思聯(lián)絡而參與了贓物等的事后處分，這種行為本身就能體現(xiàn)其具有助長財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)。

例如，被告人受A之托代為出售布匹，雖明知是盜贓，卻仍然實施了斡旋行為，但是，A可能是善意無過失地即時取得了該布匹。對于此案，前述最高裁判所昭和34年(1959年)決定認為，“既然被害人沒有喪失根據(jù)民法的規(guī)定請求恢復該物的權(quán)利，對于該物，就應成立贓物罪，這一點正如原判決所判定的那樣”，從而判定成立盜贓等有償處分斡旋罪。就盜贓而言，即便是即時取得的情形，(19)日本《民法》第192條〔即時取得〕：“因交易行為平穩(wěn)且公然地開始占有動產(chǎn)者，如系善意且無過失，則即時取得使用該動產(chǎn)的權(quán)利?！薄g者注在自被盜之日起兩年之內(nèi)，被害人具有恢復請求權(quán)，(20)日本《民法》第193條〔有關(guān)盜贓、遺失物的特則〕規(guī)定，“在前條〔即時取得〕情形之下，占有物系盜贓或者遺失物的，受害人或者遺失人，自被盜或者遺失之時起2年之內(nèi)，可以向占有人請求返還其物”?！g者注因此，最高裁判所才承認被害人的追索權(quán)，就本案布匹肯定具有盜贓性。不過，下面這種理解也是完全有可能的：被告人是與A進行意思聯(lián)絡，受A之托進行盜贓處分的斡旋，那么，如果A是善意的第三者，即便與A之間存在意思聯(lián)絡，也不能認定具有本犯助長性(因而不能成立本罪)。(21)指出這一點者，參見高橋則夫ほか『財産犯バトルロイヤル』(2017年)266頁[田山聡美]。在本文看來，按照這種理解，對于本案，要認定成立盜贓等有償處分斡旋罪，就需要存在這樣的事實：要么被告人與本案的本犯之間存在意思聯(lián)絡，要么A在認識到盜贓性(即便是在事后)之后再試圖出售對象物。相反，如果采取只要與盜贓等的占有者之間存在意思聯(lián)絡即認可這種觀點，是能夠肯定最高裁判所昭和34年(1959年)決定的結(jié)論的。

(三) 贓物罪的主體

1. 本犯對盜贓的事后處分

對于盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的本犯，一般認為，其不能成立贓物罪。因此，即便本犯自己搬運或者保管盜贓，或者斡旋將盜贓出售給第三者，也不成立贓物罪。

有兩種解釋路徑可以將這種結(jié)論予以正當化。(22)有關(guān)該問題的最近的研究，參見小名木明宏「盜品等に関する罪における主體について」『山中敬一先生古稀祝賀論文集(下)』(2017年)285頁以下。一種路徑是，作為共罰的事后行為來解釋。亦即，在作為本犯的財產(chǎn)犯罪中，行為人取得財物的行為事實上會使得被害人陷入無法要求返還的狀態(tài)，這些犯罪正是在充分考慮到這一點的基礎上，來規(guī)定其構(gòu)成要件與法定刑。為此，就能夠這樣理解：通過以盜竊罪等本犯來處罰行為人，此后被害人無法取回財物即侵害追索權(quán)這種法益侵害性也就一并受到了評價。這樣，由于侵害追索權(quán)這種法益侵害性已經(jīng)被作為本犯的侵害財產(chǎn)權(quán)這種法益侵害所包含，贓物罪就被作為先行犯罪的財產(chǎn)罪即本犯所吸收，不再構(gòu)成其他犯罪。(23)持這種理解者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)349頁。這就如同實施盜竊行為之后，盜竊犯損壞盜贓的，雖然損壞行為該當于損壞器物罪的構(gòu)成要件，但被先行犯罪即盜竊罪所吸收，僅成立盜竊罪一罪。因此，盜竊犯搬運盜贓的行為雖然也該當于搬運盜贓等罪的構(gòu)成要件，但被盜竊罪所吸收，僅作為一罪來處理。

但是，如果從法定刑輕重的視角來看，與盜竊罪等本犯相比，第256條第2款的法定刑更重。因而，如果在罪數(shù)層面來處理兩者的關(guān)系，就難免會出現(xiàn)這樣的情況：本犯反而被贓物罪所吸收，盜竊罪被評價為共罰的事前行為。而且，對于贓物罪還能另外認定其具有本犯助長性這種法益侵害性，本罪的法益侵害性根本就不能被作為本犯的財產(chǎn)犯罪的法益侵害所完全包含。鑒于存在這些問題，可能采取第二種處理路徑更為合適：本犯實施的事后處分行為，原本就不該當于贓物罪的構(gòu)成要件(不可罰的事后行為)。亦即，贓物罪的處罰根據(jù)不在于侵害追索權(quán)，而在于本犯助長性、事后從犯性，因此，贓物罪有可能實現(xiàn)的本犯助長行為，僅限于本犯之外的其他人。如果徹底貫徹這種理解，贓物罪就可以被理解為不成文的構(gòu)成要件要素，屬于將本犯排除在行為主體之外的犯罪類型(消極的身份犯)。(24)持這種理解者，參見井田良『講義刑法學·各論』(2016年)331頁。在本文看來，這種觀點揭示了本犯不可罰的根據(jù)，具有充分的合理性。不過，如前所述，贓物罪之本犯助長性的旨趣，不在于事后幫助實際的本犯，而在于實施了具有有助于助長、促進財產(chǎn)犯罪之性質(zhì)的行為。因此，搬運、保管盜贓的行為只要一般性地具有促進財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)即可，一律將本犯排除在本罪主體之外，就缺乏合理的理由。(25)指出這一點者，參見山口厚「不可罰的事後行為と共罰的事後行為」山口厚ほか『理論刑法學の最前線Ⅱ』(2006年)248頁。雖然這一點還需要進一步探討，但如果考慮到贓物罪的本犯助長性，成立本罪需要與本犯或者贓物罪的犯罪人等盜贓的占有者之間進行意思聯(lián)絡，因此，在自己之外的第三者占有盜贓等的場合，就限于基于與該第三者之間的意思聯(lián)絡而實施了一定行為的場合，才該當于本罪的構(gòu)成要件。按照這種理解，即便本犯自己搬運、保管了盜贓，或者就盜贓之買賣進行了斡旋，由于不存在與占有盜贓等的第三者之間的意思聯(lián)絡，就能夠以不該當于本罪的構(gòu)成要件為理由，為本犯行為不具有贓物罪的可罰性奠定基礎。不過，有些特別情況值得注意，例如，盜竊犯X將盜贓出售給A之后，又因為某種特殊情況而從A處有償受讓該盜贓的，或者就該盜贓的再次出售進行斡旋的，由于能夠認定A與X之間存在意思聯(lián)絡，因而，對于X的行為，認定其具有贓物罪的構(gòu)成要件該當性，也不是完全不可能。(26)暗示存在這種可能性者，參見前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)299頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)349頁。在這種情形下，贓物罪與盜竊罪之間的罪數(shù)關(guān)系會更加成為問題。在盜贓等的占有從X轉(zhuǎn)移至A之后，又通過從A轉(zhuǎn)移至X的過程，產(chǎn)生了不能被先行犯罪即盜竊罪所完全評價的法益侵害性(侵害追索權(quán)以及本犯助長性)。如果這樣理解的話，想必也有將兩者評價為并合罪(數(shù)罪并罰)的余地。

2. 共犯關(guān)系

即便財產(chǎn)犯罪的本犯自己實施了搬運、保管盜贓等行為，該行為也被認定不具有贓物罪的構(gòu)成要件該當性，那么，對本犯的共同正犯而言，也不應該成立贓物罪。(27)相反，對于本犯的共同正犯，也有觀點主張，存在成立贓物罪的余地。參見林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)307頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)366頁。這是因為，在成立共同正犯的場合，鑒于共同正犯所具有的共同性，就能夠被評價為，全體共同正犯基于共謀，共同實現(xiàn)了作為本犯的財產(chǎn)犯罪，因而，即便由其中部分人實施了盜贓等的事后處分行為，該行為也不過是共同正犯內(nèi)部的占有轉(zhuǎn)移過程，或者說不能認定存在與第三者之間的意思聯(lián)絡。相反，對于本犯的狹義的共犯(教唆犯、幫助犯)，判例的立場是，應成立贓物罪。(28)參見最判昭和24·10·1刑集3巻10號1629頁，等等。對此，也有觀點主張，作為廣義的共犯，共同正犯與教唆犯、幫助犯具有共通性，兩者之間的區(qū)別不過是一紙之隔，因而對于本犯之教唆犯、幫助犯，也應否定成立贓物罪。(29)持這種理解者，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)278頁。的確，由于共同正犯與幫助犯之間的界限有時候非常微妙，這種觀點主張無論是共同正犯還是教唆犯或者幫助犯均一律不成立贓物罪，也具有充分的理由。然而，① 狹義的共犯畢竟是第二性的處罰類型，并非被評價為，自己實現(xiàn)了本犯的構(gòu)成要件；② 按照這種理解，只要針對本犯，存在作為共犯而參與了犯罪的嫌疑，其參與行為就基本不會該當于贓物罪的構(gòu)成要件，但這樣理解是不妥當?shù)?。考慮到這兩點，想必還是應該支持判例的立場。另外，如果采取判例的立場，在這種情形下，本犯的共犯與贓物罪的正犯之間的罪數(shù)關(guān)系就會成為問題。首先，作為本犯之共犯而侵害了財產(chǎn)權(quán)這一事實，并沒有被完全消解于侵害了追索權(quán)這一評價之中；其次，對于作為保管盜贓等罪的本犯助長性，有必要另外進行評價。因此，應該作為并合罪(數(shù)罪并罰)來處理。(30)學界有力觀點主張兩者屬于牽連犯的關(guān)系，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)169頁。但是，要認定為牽連犯，不能僅憑行為人本人的主觀意圖來決定，而且“數(shù)罪之間應該在罪質(zhì)上通常存在手段與結(jié)果之間的關(guān)系”(最大判昭和24·12·21刑集3巻12號2048頁)，因而這種觀點是存在疑問的。還有觀點主張“吸收一罪說”，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)366頁、高橋則夫ほか『財産犯バトルロイヤル』(2017年)272頁[田山聡美]。但是，作為本犯之共犯的法益侵害性能否被贓物罪的法益侵害完全評價，想必也是一個問題。

在本犯與第三者共同實施了搬運、保管盜贓等行為的場合，雖然對本犯不能認定成立贓物罪，但對于該第三者，只要是基于與本犯之間的意思聯(lián)絡而實施了本案行為，就應成立贓物罪。例如，被告人X與盜竊犯A、B之間經(jīng)過共謀，搬運了A、B竊取的銅線，對此，最高裁判所昭和30年(1955年)判例判定，包括由A、B所搬運的銅線在內(nèi)，X應該對整個犯罪結(jié)果成立搬運盜贓等罪。(31)參見最判昭和30·7·12刑集9巻9號1866頁。立足于將贓物罪理解為共罰的事后行為的立場自不必說，就是立足于對盜竊犯所實施的搬運盜贓的行為否定具有贓物罪之構(gòu)成要件該當性的立場，由于X是利用A、B之行為而與整個搬運贓物的行為之間具有因果性，因而也能支持判例的結(jié)論。(32)不過，在這種情形下，對于X之參與，究竟是應該評價為共同正犯還是間接正犯，仍有進一步探討之必要。另外，如果將贓物罪理解為，以本犯之正犯以外的其他人作為犯罪主體的身份犯，那么，通過適用《刑法》第65條第1款，對于本犯之正犯，想必也能認定成立贓物罪之共犯。

三、 對盜贓性的認識

(一) 概述

由于贓物罪是故意犯罪，成立本罪當然以對盜贓性存在認識為必要。不過，本罪的對象(客體)是“盜贓或者其他構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的行為所取得之物”，并未以特定的財產(chǎn)犯罪為前提，因此，行為人只要概括性地認識到，對象是由某種財產(chǎn)犯罪所取得之物即可，不必具體地認識到是由某種特定犯罪所取得之物。(33)參見名古屋高判昭和26·7·11高刑判特27號126頁。而且，既然是有關(guān)故意犯罪的一般問題，也理應可以是未必的故意，因此，雖然想著也許是盜贓等，卻仍然購買的，只要存在這種意思即可。(34)參見最判昭和23·3·16刑集2巻3號227頁。對盜贓性的認識當然屬于主觀要件，但司法實務的一般做法是，通過客觀證據(jù)(間接事實)來推定。(35)詳細論述參見中西武夫「贓物犯における知情」小林充=香城敏麿編『刑事事実認定(上)』(1992年)39頁以下、河村俊哉「盜品等に関する罪における盜品等の知情について」『警察學論集』67巻6號(2014年)148頁以下，等等。

(二) 中途知情的情形

成立故意犯罪，必須在實施實行行為當時存在故意。因此，成立無償或者有償受讓罪，以在受讓盜贓的時點對盜贓性存在認識為必要，即便事后認識到盜贓性，顯然也不能成立該罪。相反，就搬運盜贓等罪與保管盜贓等罪而言，由于實行行為可能具有一定的持續(xù)性，那么，中途知情的人對于知情之后的行為是否成立本罪，就屬于需要解決的問題。

例如，被告人受A之托分別在2月22日、23日代為保管西裝四套、皮包一個，一直保管在自己家中，但最遲在2月26日就已經(jīng)知道上述物品均是A盜竊所得之物，此后，直至4月17日一直繼續(xù)保管著上述盜贓。對此，最高裁判所昭和50年(1975年)決定認為，“不知是贓物而開始保管物品之后，明明發(fā)展至已經(jīng)知道是贓物，卻仍然為了本犯而繼續(xù)保管的，就相當于贓物的寄藏”，進而判定成立保管盜贓等罪。(36)最決昭和50·6·12刑集29巻6號365頁。至于2月22日至26日期間的保管行為，由于不存在對盜贓性的認識，因而不成立本罪，對此不存異議。這里的問題是，對于2月26日之后的保管行為，能否認定成立本罪。學界對此問題的一般態(tài)度是，根據(jù)究竟是將本罪理解為狀態(tài)犯還是繼續(xù)犯，結(jié)論會有所不同。(37)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)275頁、井田良『講義刑法學·各論』(2016年)336頁。不過，嚴格地說，這種理解還是多少有些偏差。本文想按照本罪的實行行為的內(nèi)容，具體作些探討。

繼續(xù)犯與狀態(tài)犯的概念是圍繞犯罪結(jié)束時點的問題，但最大的實際意義是，可以確定公訴時效的起算點。亦即，公訴時效自“犯罪行為結(jié)束之時”開始起算(《刑事訴訟法》第253條第1款)，因而犯罪的結(jié)束時點就成為重要的問題。如果以這一視角來看待本問題，例如，X受盜竊犯A之托知情保管盜贓，數(shù)年之間持續(xù)地保管盜贓的，在X保管盜贓期間，“犯罪行為”并未結(jié)束，公訴時效也尚未開始起算，對此想必沒有異議。這樣，考慮到與公訴時效之間的關(guān)系，還是應該將本罪理解為繼續(xù)犯。毋寧說，這里的問題在于，如何確定保管盜贓等罪的實行行為的內(nèi)容。一般認為，本罪中的“保管”是指“受托為本犯保管贓物”。(38)最判昭和34·7·3刑集13巻7號1099頁。并且，如果將“受托(接受委托)”本身理解為實行行為的內(nèi)容，那么，作為本罪的實行行為的內(nèi)容就應該是：① 受本犯等之托取得盜贓等的占有；② 繼續(xù)進行保管。按照這種理解，就要求必須是故意地實施①與②這兩項內(nèi)容，因而，對于那些在保管途中方才知情的案件，既然不能認定存在針對①的故意，就不能認定成立保管盜贓等罪。相反，如果認為受托(接受委托)這一事實只是構(gòu)成要件的前提情況，從而僅僅將②保管盜贓等評價為本罪的實行行為，那么，對于知情之后的保管行為，就能認定成立本罪。這樣考慮的話，該問題就不應該從贓物罪究竟是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯的視角進行探討。毋寧說，從上述①的內(nèi)容是否屬于本罪實行行為的一部分這一視角進行探討，要更為合適。

學界有力觀點主張，鑒于本罪的罪質(zhì)，上述①的內(nèi)容是保管盜贓等罪之實行行為的不可或缺的內(nèi)容。亦即，該觀點的理解是，首先，通過實際轉(zhuǎn)移盜贓等之占有的行為，具體地侵害了被害人的追索權(quán)；其次，通過受托存放盜贓的行為，能夠發(fā)現(xiàn)本罪的本犯助長性，因此，受托取得占有的行為，就屬于本罪之不可或缺的構(gòu)成要件要素。(39)持這種理解者，參見高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)423頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)347頁，井田良『講義刑法學·各論』(2016年)337頁，等等?；谶@種立場，那些保管途中方才知情的情形，就不能成立保管盜贓等罪，行為人的行為止于不可罰。

不可否認，這種理解也是存在充分的理由的。但是，如果認為，在存放盜贓等的階段必須存在對盜贓性的認識，那么，就可能出現(xiàn)這樣的問題：很多案件中，在繼續(xù)保管的階段能明確地認定行為人對盜贓性存在認識，卻由于無法對取得占有當時的主觀進行舉證，最終只能是不成立本罪。而且，作為保管盜贓等罪的實行行為的內(nèi)容，也沒有多大必要去重視取得占有的行為。例如，X受盜竊犯A之托在不知情的情況下代為存放盜贓，幾天后，A對X說，“不好意思，那些東西實際上是我偷來的，還麻煩能再替我保管一段時間”，X答應A之要求，繼續(xù)為其保管盜贓。在這種情況下，盡管在轉(zhuǎn)移占有的階段不能認定存在對于盜贓性的認識，但對于知情之后的保管行為，顯然應該認定成立本罪。這是因為，X繼續(xù)保管盜贓的行為，明顯具有助長本犯的性質(zhì)；而且，本犯之外的其他人繼續(xù)保管盜贓的行為本身也能夠被評價為，使得盜贓難以被發(fā)現(xiàn)，使得被害人之追索權(quán)的行使處于危殆化的行為。并且，如果對該案中的X能認定成立保管盜贓等罪，那么，不管A后來是否告知了實情，只要X在保管途中認識到盜贓性，其后仍然繼續(xù)為A保管該盜贓的，也應該成立本罪。這是因為，即便是這種情形，由于X是在知情的基礎上繼續(xù)為A保管盜贓，因而，A是否提出了繼續(xù)保管的要求，那完全是A那一方的情況，對于評價X的罪責并不重要。(40)從所謂片面的關(guān)系中，也能認定該行為具有本犯助長性。如果這樣考慮的話，在本文看來，就可以將保管盜贓等罪的實行行為理解為，完全是上述②的內(nèi)容，進而對于知情之后的保管行為認定成立本罪。(41)持這種理解者，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)275頁，山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)478頁，松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)311頁，等等。如果這樣理解的話，本罪的實行行為就是盜贓等的保管行為，“受托(接受委托)”這一要件就不屬于實行行為的內(nèi)容，顯示保管行為是通過與本犯等的意思聯(lián)絡而實施這一旨趣的要件。(42)關(guān)于這一點，參見香城敏麿「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和50年度)118頁。

不過，即便我們認為本罪的實行行為是盜贓等的保管行為，但是，具體而言，究竟哪種行為能夠被評價為實行行為，仍有進一步探討之必要。雖說是在認識到盜贓性之后繼續(xù)原樣保管盜贓，例如，如果是繼續(xù)原樣放在自家的儲物間，就并不能被理解為某種作為。這種情形下的保管盜贓等罪的實質(zhì)，最終就應該被理解為，不返還盜贓等這種不作為。(43)關(guān)于這一點，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)364頁。監(jiān)禁罪也存在類似的情況，例如，誤將被害人關(guān)在自家的儲物間，知情之后仍然繼續(xù)監(jiān)禁的，這種行為就應該被理解為不作為的監(jiān)禁行為(因此，不具有作為義務者，即便知道監(jiān)禁這一事實，卻放任不管的，也不能被追究監(jiān)禁罪的罪責)。根據(jù)事先存放盜贓等這種先行行為，以及自己正在實際支配著盜贓等這種事實狀況(支配領(lǐng)域性)，一般情況下，對行為人科以作為義務，是能夠被正當化的，但在鮮有作為可能性的情況下，則不能將不作為作為處罰對象。因此，諸如本犯居無定所，事實上難以返還給本犯的場合，就不應成立本罪。當然，在難以返還給本犯的場合，也可能有人會主張，應該賦予其通過報警而返還盜贓等的義務，但是，既然是行為人自己有可能被追究罪責，一般難以賦予其這種義務。(44)指出這一點者，參見今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)273頁以下[島田聡一郎]。另外，松原芳博教授認為，對于返還給本犯的行為，也有可能被認定為隱滅證據(jù)罪，因而賦予這種義務是不妥當?shù)模瑓⒁娝稍疾盒谭ǜ髡摗?2016年)364頁。進一步而言，雖然在保管過程中已經(jīng)意識到屬于盜贓等，行為人頗感為難不知如何處理，于是沒有返還盜贓等，而是漫不經(jīng)心地繼續(xù)原樣保管的，要對這種行為人處以保管盜贓等罪，可能也不妥當。要認定具有本犯助長性，就應該要求，行為人在認識到盜贓性之后，仍然為了本犯(或者委托人)而繼續(xù)保管盜贓等。前述最高裁判所昭和50年(1975年)決定要求“仍然為本犯而繼續(xù)保管”，也可以被理解為這種旨趣。

四、 返還盜贓等的行為

(一) 問題之所在

如果認為贓物罪的保護法益是被害人之追索權(quán)，為了將盜贓等返還給被害人而實施的相關(guān)行為，似乎應該不屬于侵害追索權(quán)的行為，因而不能成立本罪。然而，眾所周知，對于使得被害人難以正常恢復的情形，判例承認有成立本罪的余地。例如，被害人A的縫紉機被盜，遂委托被告人X設法找回縫紉機，X經(jīng)過調(diào)查，查明了盜竊犯B，被告人X找到與B密切接觸的機會，終于約定通過支付8萬日元之后，將縫紉機返還給被害人A，之后，被告人X再通過嚇唬A，讓其答應支付8萬日元買回被盜的縫紉機，并將縫紉機搬往A家。對此，最高裁判所昭和27年(1952年)決定認為，“搬運本案贓物，并不是為了被害人而實施，而是為了盜竊犯的利益，承繼其取得，且轉(zhuǎn)移了贓物的所在位置，由此完全使得被害人難以正?；謴驮撢E物”，進而判定成立搬運盜贓等罪。(45)最決昭和27·7·10刑集6巻7號876頁。又如，A公司失竊181張期票，被告人受姓氏不詳者之托，請其代為將其中的部分期票賣給A公司的相關(guān)人員，于是，被告人與A公司的相關(guān)人員就購買期票的條件等進行交涉，最終以8 220萬日元的價格將其中的131張期票賣給了A公司的關(guān)聯(lián)公司B。對此，最高裁判所平成14年(2002年)決定認為，“進行盜贓等的有償處分之斡旋的行為，即便是以盜竊等的被害人作為處分行為的相對方，該行為不僅會使得被害人難以將贓物恢復至正常狀態(tài)，而且有助長、誘發(fā)盜竊等犯罪之虞，因此，該行為符合《刑法》第256條第2款之贓物的‘有償處分的斡旋’”，進而判定成立本罪。(46)最決平成14·7·1刑集56巻6號265頁。由此可見，判例的態(tài)度是，即便是將盜贓等返還至被害人的案件，在能被謂為“使得盜贓等難以正?；謴汀钡膱龊?，也應成立贓物罪。(47)在最高裁判所平成14年(2002年)決定的案件中，收購盜贓的雖然不是被害人A公司而是B公司，但是，被告人實施有償處分之斡旋的對象是A公司的相關(guān)人員，而且，B公司也是A公司的子公司，因而，可以評價為，該案屬于將盜贓返還給被害人的案件。關(guān)于這一點，參見朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成14年度)112頁以下。

在探討是否成立贓物罪時，下面兩個視角是不可或缺的：① 是否侵犯了被害人的追索權(quán)或者已經(jīng)使之危殆化？② 是否具有助長、促進財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)？因此，不讓被害人產(chǎn)生任何負擔，無償將盜贓等返還給被害人的行為，由于①不屬于侵害被害人之追索權(quán)的行為，而且②也不能認定該行為具有助長財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)，因此，當然不能成立贓物罪。例如，出于無償返還給被害人的目的搬運盜贓等的，不成立搬運盜贓等罪。(48)關(guān)于這一點，參見內(nèi)田幸隆「盜品移転の可罰性」『野村稔先生古稀祝賀論文集』(2015年)390頁。另外，例如，出于無償轉(zhuǎn)讓給被害人的目的，通過自己的經(jīng)濟負擔而收購盜贓等的行為，可以認為，這種行為沒有妨礙被害人的“正?；謴汀?，因而應該有否定成立有償受讓盜贓等罪的余地。

相反，讓被害人收購盜贓等的行為，既然屬于通過銷售盜贓等以確保利益的手段，顯然屬于②具有助長財產(chǎn)犯罪之性質(zhì)的行為。因此，這種情形是否成立贓物罪，即便屬于讓被害人收購的情形，也完全取決于①是否侵害了被害人的追索權(quán)或者已經(jīng)使之危殆化。

(二) 若干探討

1. 侵害追索權(quán)之實質(zhì)

在上述最高裁判所判例的案件中，盡管被害人陷入不得不向被告人支付價款的狀態(tài)，但是，盜贓等最終還是回到了被害人處。對此，學界有力觀點主張，不管是因為什么情況，既然被害人已經(jīng)恢復了盜贓等的利益，其追索權(quán)就沒有受到侵害，因而不能成立贓物罪，進而對判例結(jié)論持反對態(tài)度。(49)例如，髙山佳奈子「判批」『ジュリスト』1246號(2003年)156頁，林幹人「判批」『判例タイムズ』1181號(2005年)114頁，豊田兼彥「盜品関與罪」松原芳博編『刑法の判例〔各論〕』(2011年)221頁，高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)422頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)361頁以下，高橋則夫ほか『財産犯バトルロイヤル』(2017年)269頁[田山聡美]，等等。按照這種理解，就判例所涉及的那些案件而言，被告人似乎均不應成立贓物罪，但是，在不當?shù)匾蟊缓θ酥Ц秲r款這一點上，勢必應追究其恐嚇罪或者詐騙罪的罪責。然而，要求支付價款的行為并非總是成立財產(chǎn)犯罪(我們也能想到那些尚未達到實行的著手階段的情形)。而且，按照反對說的理解，為了讓被害人收購盜贓，行為人有償受讓盜贓，或者保管、搬運盜贓的，由于缺少對追索權(quán)的侵害，這種行為也不應成立贓物罪，(50)關(guān)于這一點，參見鈴木左斗志「盜品等関與罪」西田典之ほか編『刑法の爭點』(2007年)215頁。這樣，勢必難以避免處罰的漏洞，因而從結(jié)論上來看也是不妥當?shù)摹?/p>

原本來說，被害人具有要求返還盜贓等的地位，理應不用支付任何價款就能無償?shù)厝』乇I贓等。這樣，就應該說，被害人享有不承受無來由的負擔而直接恢復盜贓等的利益，這正是追索權(quán)之實質(zhì)性內(nèi)容。(51)持這種理解者，參見山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)332頁，井田良『講義刑法學·各論』(2016年)338頁，松尾誠紀「判批」『北大法學論集』54巻5號(2003年)177頁，等等。因此，像上述判例所涉及的案件那樣，被害人為了爭取返還盜贓等而不得不支付對價，這種情況本身就妨礙了正常的恢復可能性，應該被評價為對追索權(quán)的侵害。(52)關(guān)于這一點，參見朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成14年度)115頁。反對說試圖將盜贓等被返還至被害人處與被害人被強加了金錢負擔完全切割開來，由此否定這種行為侵害了追索權(quán)。然而，原本來說，被害人為了接受盜贓等的返還而被迫承受金錢負擔，這種情況本身就已經(jīng)意味著對正常的追索權(quán)的侵害。當然，也可能存在這樣的被害人，無論花費多少也希望能取回被盜的財物等，在這種情況下，犯罪團伙的游說也許正所謂“心想事成”。然而，一般認為，即便沒有實際侵害追索權(quán)，但只要實施了使得其追索權(quán)之行使處于危殆化的行為，即可成立本罪。因此，對于犯罪團伙的游說，既然一般能認定具有妨礙正當?shù)姆颠€請求權(quán)之行使的危險性，就能肯定針對追索權(quán)的危殆化，應該成立本罪。(53)另外，松宮孝明教授基于要求追索權(quán)之危殆化的立場主張，要認定成立本罪，以存在“暗示若不答應收購，就轉(zhuǎn)賣給其他人”等具體情況為必要。參見松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)310頁。按照這種理解，對于前述最高裁判所判例所涉及的案件，肯定成立贓物罪的結(jié)論就能被正當化。

2. 被害人對盜贓等的恢復

如前所述，是否屬于“難以正常恢復”，應根據(jù)被害人是否被強加了無來由的負擔來判斷。因此，受犯罪團伙之托，試圖讓被害人收購盜贓等的行為(除了那些金額極小，不能被謂為盜贓之對價的情形之外)，原則上該當于贓物罪。(54)另外，“無來由的負擔”并非一定限于強制支付對價(例如，強制被害人提供秘密信息、實施某種行為等)，但實際上幾乎都是強迫被害人承受經(jīng)濟負擔，參見深町晉也「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』〔2014年〕151頁。以不報警為條件而(無償)返還盜贓等的情形，能否被謂為“無來由的負擔”，學界是存在爭議的。由于對犯罪人的事后處罰，不過是與返還盜贓等毫無關(guān)系的外在情況，因而應否定成立贓物罪。原本來說，事后并沒有什么手段可以擔保不報警，因而也可以認為，被害人并沒有承擔特別的負擔，參見山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)333頁。

不過，難題在于，如何處理下面這種情形：被害人的想法是，即便支付對價也要設法取回盜贓等，于是，被害人自己委托第三者取回贓物。一般認為，被害人自己直接與犯罪人進行交涉，通過支付對價而取回盜贓等的，不構(gòu)成有償受讓盜贓等罪，止于不可罰。理由在于，盡管這種場合也可以說，通過正常的形式來行使追索權(quán)這一點受到了損害，但由于能認定被害人享有放棄自己的追索權(quán)的自由，因而，在被害人自己放棄了“正?；謴汀钡南敕〞r，就不能認定對追索權(quán)的實質(zhì)性侵害。進一步而言，如果被害人直接取回的情形不可罰，那么，即便被害人支付了對價，受被害人之托，為了被害人而盡力取回盜贓等的第三者，也應該是不可罰的。因此，如何像判例那樣，一邊對于使得正常的恢復難以實現(xiàn)的情形肯定成立贓物罪，同時又能夠從理論上推導出，這種情形下的第三者止于不可罰，就屬于解釋論上的重要問題。

作為這種問題的解決路徑，有觀點提出，由于是被害人主動提出支付對價，因而可以以存在被害人的承諾為理由，阻卻有償受讓等行為的違法性。(55)參見朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成14年度)116頁。然而，即便是因犯罪團伙的游說，被害人答應支付對價的情形，我們也無法否認，至少在形式上是存在被害人的承諾的，因此，無法明確區(qū)分這兩種情形。關(guān)于這一點，也可能存在這樣的理解：區(qū)分被害人任意地承諾支付對價的情形，與不是基于自由的意思決定而不過是甘愿接受支付對價的情形，僅限于前者才承認存在被害人的有效的承諾。(56)另外，有學者試圖根據(jù)“是否屬于對被害人而言容易接受的條件”來劃定兩者的界限。參見上嶌一高「判批」『法學教室』276號(2003年)93頁。但是，被害人原本并不打算支付對價，不過是為了取回盜贓等而“不得不”答應支付對價，因而，被害人的同意任何時候都不是出于真心，這也是完全有可能的，這樣，要明確界定兩者，可以說是極其困難。(57)指出這一點者，參見髙山佳奈子「判批」『ジュリスト』1246號(2003年)156頁。

由上可見，要解決這一問題，就不得不立足于這樣的理解：無論是在哪種情形下，被害人本人取回盜贓等的行為都不能構(gòu)成贓物罪。例如，偶像在東京館的演出近在眼前，被害人購買的入場券卻被偷了，于是，被害人打算即便支付十萬日元也要把入場券買回來，并且實際購買了失竊的入場券。在這種情形下，無法否認，被害人的意思決定不能被謂為任意的判斷，犯罪團伙也由此謀取了暴利。但是，被害人自己支付十萬日元買回失竊的入場券的行為，是不能構(gòu)成贓物罪的。這不應該作為有無被害人同意的問題來解決，而應該作為被害人根本就不能成為贓物罪的犯罪主體這種構(gòu)成要件的解釋問題來處理。并且，既然被害人是不可罰的，那么，對于受被害人之托，完全為了被害人而實施有償受讓等行為的第三者，就有這樣理解的余地：擴張性地援用被害人的不可罰性，對于贓物罪，止于不可罰。具體而言，受被害人之托，在被害人之具體的意思范圍之內(nèi)實施有償受讓等行為的，不管是否支付了對價，均應否定成立贓物罪。(58)持這種理解者，參見山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)334頁。還有觀點認為，問題在于，參與者究竟是本犯一方的還是被害人一方的，參見和田俊憲「財物罪における所有権保護と所有権侵害」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)214頁。前述最高裁判所昭和27年(1952年)決定將究竟是“為了被害人”還是“為了盜竊犯的利益”作為問題，對此，也有按照這種視角進行解釋的余地。(59)另外，也有學者基于對贓物罪也要求具有非法占有的目的的立場主張，對于“為了被害人”而實施的行為，應否定成立贓物罪。參見今井猛嘉「盜品関與罪の成否」『現(xiàn)代刑事法』57號(2004年)100頁。