食品安全監(jiān)管風險規(guī)制共治模式的構建

李 敏

(吉林大學 法學院，吉林 長春 132000)

0 引言

食品安全事關全民的身體健康與生命安全，伴隨農業(yè)技術改良與食品工業(yè)科技高度發(fā)展，農藥、食品添加劑的使用，疊加“從農田至餐桌”的食品產供銷流程所存在的風險，導致城市經濟中的食品安全具有不確定性。近年來我國食品安全事件頻發(fā)，2004 年安徽阜陽劣質奶粉事件、2011 年河南瘦肉精事件以及2016年某外賣平臺食品質量事件等，均對國民身體健康造成嚴重后果。這些事件的頻發(fā)有著多方面的原因，一是相關行政部門監(jiān)管及風險規(guī)制方面有待改進；二是食品從業(yè)者未能對原材料及生產過程嚴格把關，甚至有惡意違法行為；三是部分消費者缺乏相關專業(yè)知識及判斷能力等。在2018年修訂《食品安全法》的基礎上，亟需進一步加強食品生產與銷售各階段的食品安全監(jiān)管工作?，F(xiàn)代食品科技發(fā)展迅速，人們對飲食的要求日益提升。食品從業(yè)者為提高食品保存時間或增添食品風味，導致在生產加工、市場流通、食品添加、新技術應用等階段問題日益突出。另一方面，食品安全風險規(guī)制的設計缺陷逐漸暴露，隨之引發(fā)了諸多食品安全風險。面對高度復雜的食品生產交易，個人對健康權的維護越來越無能為力。行政管制于新興風險社會下，面臨前所未有之挑戰(zhàn)。因此，唯有進一步落實憲法規(guī)定的國家保障人民生命健康權的責任，采取各項行政措施及風險預防手段保護公民免遭劣質食品的侵害，食品安全才有可能真正獲得保障。

19世紀以來，自由主義法治國家理論認為國家的任務在于排除或防止對社會可能造成之危害，若社會活動尚未對社會秩序或安全造成危害即屬社會自由活動的領域，國家不得任意介入干涉，以確保國家與社會保持一定距離。基于行為與危害結果的因果關系形成由規(guī)制主體與受規(guī)制對象組成的雙面行政法律關系。國家能否發(fā)動公權力介入規(guī)制以排除或防止危害發(fā)生，是以該危害發(fā)生具有充分確定性為基礎的。然而，近年來頻發(fā)的食品安全風險事件正日益成為行政法領域的新興課題?？萍及l(fā)展、網絡興起，使國家被迫面臨過去未曾發(fā)生的變局與挑戰(zhàn)。當代國家所面臨最重要的挑戰(zhàn)即各類可能產生難以預料的生命與財產危害的社會風險。傳統(tǒng)以“危險防止”為中心的行政管制模式應對此種變局頗顯力不從心，為更好地服務于國家保障人民生命健康權的任務[1]，當須以“風險預防”思維建構新型態(tài)的風險規(guī)制方式，即傳統(tǒng)行政管制模式向風險規(guī)制模式的演變[2]。

1 食品安全風險規(guī)制模式變遷——從風險行政管制到風險規(guī)制共治

19世紀前，受到國家與社會二元論的影響，基于市民生命及身體安全為優(yōu)先考慮，自由主義國家均嚴格地區(qū)分國家與市民社會，在經濟領域崇尚尊重或放任自由，國家的作用局限于市場的守夜人。然而，隨著工業(yè)革命提升國家內部生產效率，進而增加社會財富，導致社會階級及貧富落差的顯現(xiàn)，出于生存照顧弱者的理念，國家被賦予更多社會任務，進而不斷地通過法律規(guī)范的制定和實施，以及通過個案的行政調整來約束、促進或壓制社會變化的進程[3]?；诖耍瑖一诒Ｕ先嗣窦斑M行危險防御的目的，透過國家強制性公權力措施介入私人領域越來越得到社會的認可，除對已發(fā)生的損害予以排除及提供損害補償保障之外，也包括對潛在的社會危險采取預防性措施以避免損害結果發(fā)生。然而，因行政任務變遷及科技高度發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學對現(xiàn)代風險社會的規(guī)制方式面臨變革；亦即必須國家、社會與人民多方協(xié)力合作治理，才能完成食品安全監(jiān)管的行政任務。由于現(xiàn)代社會的風險領域涉及多元專業(yè)背景，無法僅憑國家公權力進行有效規(guī)制，有效的風險治理模式有賴于全社會的積極參與，如私人部門以自主規(guī)制、動議制度之方式協(xié)商式參與、履行企業(yè)社會責任，實現(xiàn)私人部門與代表公權力的國家共同合作完成食品安全風險規(guī)制。

事實上，世界大多數(shù)國家在食品安全領域最初都采取了以命令強制手段為主的傳統(tǒng)行政管制模式；其后因食品科技及食品生產流程的快速發(fā)展，必須以公權力提前介入規(guī)制食品生產流程各環(huán)節(jié)可能存在的風險，也就是轉變成以風險預防、公私協(xié)力的共治型風險規(guī)制模式，以更為有效地保障人民食品消費的相關權益。

1.1 傳統(tǒng)行政管制模式

我國食品安全傳統(tǒng)行政管制模式屬于自上而下模式，《食品安全法》即以該模式為核心，強調國家行政機關在食品安全傳統(tǒng)行政管制中的主導地位。2008年三聚氰胺毒奶粉事件使得形成于計劃經濟年代的食品安全行政管制模式備受批評，直接促進改革并廢除原《食品衛(wèi)生法》另行制定《食品安全法》。可見傳統(tǒng)食品安全行政管制模式面臨的難以破解的困境，一是排除了利害關系人，即行政機關于食品安全風險議題形成時，往往排除利害關系人的參與。關于食品安全風險，食品業(yè)者、消費者、行政機關及其所聘專家，對于何種因素可能形成食品安全風險往往持有不同觀點。例如，對于食品添加劑，消費者通常認為會對食品安全構成風險，因而要求行政機關進行評估；而食品業(yè)者則認為食品添加劑有其使用必要，無須對其風險進行評估。對于此種充滿價值爭議的議題，行政機關通常將利害關系人，尤其是將一般大眾排除于議題形成過程之外。二是風險評估的專業(yè)性與全面性不足，即相關主管部門對部分風險食品未進行風險評估，從而并未采取及時、有效的風險管理措施。其次，專家參與風險評估存在專業(yè)性、獨立性皆不足的情形。三是風險溝通未貫徹，即實務中行政機關存在不及時、不全面公開食品安全風險信息，或以單向模式與社會公眾進行信息溝通等行為。四是盡管《農產品質量安全法》、《產品質量法》及《食品安全法》均已詳細規(guī)定相關主管機關的職責，但仍發(fā)生行政機關行政不作為,如管理缺位、選擇性管理或救火式管理的現(xiàn)象。

1.2 共治型風險規(guī)制模式

食品安全社會共治理念旨在動員全社會成員各盡其責地參與食品安全治理，爭當食品安全的監(jiān)督者與受益者。2015年新修訂的《食品安全法》第三條規(guī)定：“食品安全工作實行預防為主、風險管理、全程控制、社會共治，建立科學、嚴格的監(jiān)督管理制度”。

1.2.1 共治型風險規(guī)制的含義

食品安全社會共治原則強調食品安全共同體，實現(xiàn)多元主體的共同治理，首先應明確行政機關、利害關系人、專家及一般大眾等主體的角色與功能。

一是負有管理食品安全風險職權與職責的行政機關，包括衛(wèi)生行政、農業(yè)行政、檢驗檢疫及食品藥品監(jiān)督管理部門等。在傳統(tǒng)模式中其角色為食品安全風險相關公共利益的當然判斷者與代表者，規(guī)制食品安全風險的絕對領導者、支配者及監(jiān)督者，行政管制責任的集中承擔者。而共治模式中，行政機關雖仍為食品安全風險相關公共利益的最終判斷者，但該判斷應基于與利害關系人、一般民眾等主體相互溝通、論證及協(xié)商后所達成，如行政機關否定或拒絕其他主體的意見，應說明理由。其次，行政機關并非絕對支配地位的監(jiān)督者、領導者，須擔當更靈活、積極、主動的角色。最后，食品安全風險規(guī)制責任的承擔跨越公私界限，行政機關及其他風險共治的參與主體均須承擔相應責任。

二是與某一食品安全事件于法律上有直接權利、義務關系的利害關系人，主要包括食品從業(yè)者與消費者。傳統(tǒng)模式中，兩類利害關系人的角色主要是遵守食品安全相關法律規(guī)范及服從行政機關管理。而共治模式中，兩類利害關系人除服從行政機關外，尚須全程參與經由法律形式確認的食品安全風險規(guī)制方案。如要求行政機關與利害關系人對各自方案或觀點進行相互說理與論證，并承擔相應的法律責任。

三是系統(tǒng)掌握某一領域食品安全風險知識而得以定量方法進行食品安全風險規(guī)制的專家。傳統(tǒng)模式中，專家通常擔任食品安全風險知識的提供者，為行政機關決策的合法性提供依據(jù)。此種模式隱含專家建議系中立、客觀及正確的假設，新修訂的《食品安全法》國務院衛(wèi)生行政部門負責組織食品安全風險評估工作，成立由醫(yī)學、農業(yè)、食品、營養(yǎng)等方面專家組成的食品安全風險評估專家委員會進行食品安全風險評估。對農藥、肥料、生長調節(jié)劑、動物用藥、飼料及飼料添加劑等的安全性評估，應當有食品安全風險評估專家委員會的專家參與。而共治模式中，專家來源則變得多元化，利害關系人、消費者也可聘請專家，代表不同主體的專家之間以及專家與利害關系人之間，應以相互合作的方式共同進行風險規(guī)制[4]。

四是對某一食品安全風險感興趣或具有法律上潛在利害關系的社會公眾消費者。一般大眾為食品安全風險的最終承受者，但在傳統(tǒng)模式中卻處于邊緣地位。無論食品安全風險議程的設置階段、風險評估階段、風險管理階段，亦或是具體政策制定階段，僅為被動接受者與服從者。而在共治模式中，一般大眾的角色則發(fā)生重大轉變。對行政機關、利害關系人、專家及一般大眾代表共同合作形成的食品安全風險規(guī)制方案，一般大眾享有知情權，有權對該方案進行監(jiān)督與評議，并得提出不同意見與建議，而行政機關有義務接受這些意見或建議，并對方案進行修改。

1.2.2 共治型風險規(guī)制的方式

共治模式是指相關主管機關、食品從業(yè)者、同業(yè)公會、新聞媒體、消費者團體乃至個人，共同參與食品安全工作而皆為食品安全治理的主體。依《食品安全法》的規(guī)定，共治模式主要包括行政監(jiān)管與社會監(jiān)督兩種。其中，社會監(jiān)督是強調社會自我管理的新型模式，主要包括以下四類：

一是食品同業(yè)公會自律，《食品安全法》規(guī)定，“食品行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，按照章程建立健全行業(yè)規(guī)范和獎懲機制，提供食品安全信息、技術等服務，引導和督促食品生產經營者依法生產經營，推動行業(yè)誠信建設，宣傳、普及食品安全知識。”因此，食品同業(yè)公會可通過制定行規(guī)的方式對會員進行自我約束，從而引導食品行業(yè)規(guī)范發(fā)展，加強食品行業(yè)誠信建設；其次，食品同業(yè)公會也可承擔宣傳、普及食品安全知識的責任，通過加強對消費者進行食品安全教育，提高消費者對食品安全議題的重視及辨別能力。

二是新聞媒體監(jiān)督，經由新聞傳播媒體的曝光、評論等對食品安全議題進行監(jiān)督管理。當今網絡時代，新聞媒體監(jiān)督具有傳播速度快、覆蓋范圍廣、公開程度高的特征，因此新聞媒體所披露的信息容易引起社會廣泛關注與參與，無疑能夠對黑心食品業(yè)者的違規(guī)甚至違法行為進行有力監(jiān)督?！妒称钒踩ā芬?guī)定，“新聞媒體應當開展食品安全法律、法規(guī)以及食品安全標準和知識的公益宣傳，并對食品安全違法行為進行輿論監(jiān)督。有關食品安全的宣傳報道應當真實、公正。”

三是消費者(個人)監(jiān)督，《消費者權益保護法》規(guī)定，“消費者享有對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監(jiān)督的權利。消費者有權檢舉、控告侵害消費者權益的行為和國家機關及其工作人員在保護消費者權益工作中的違法失職行為，有權對保護消費者權益工作提出批評、建議?！币话愣裕称钒踩录杏绊懽钌?、受害最大者是消費者，食品安全問題與消費者個人的生活、健康息息相關，因此消費者對食品安全問題的監(jiān)督具有較強的積極性；再者，食品自農場到餐桌的整個過程皆存在消費者的參與，將消費者列為食品安全問題監(jiān)督主體使得監(jiān)督更具連貫性。對食品安全問題，消費者有權對其所購買食品的質量、價格及安全等方面進行監(jiān)督，同時亦有權對國家機關就食品安全的監(jiān)管工作進行監(jiān)督。

四是社會團體監(jiān)督，即消費者保護協(xié)會或其他消費者團體對食品安全的監(jiān)督管理。一般而言，相較于消費者監(jiān)督，社會團體監(jiān)督力量更大、專業(yè)性更強，取得食品安全信息的渠道相對更多。

2 食品安全風險共治模式的法律構建

我國食品安全風險規(guī)制不斷嘗試引進創(chuàng)新機制并探索具有中國特色的風險規(guī)制與市場監(jiān)管思路，值得注意的是軟法治理。20 世紀中后期以來，西方世界面臨福利國家危機，非政府組織崛起，社會自治力量加強，公共事務的管理由政府壟斷的單一國家管理模式逐步轉向由政府主導、社會共同參與的公共治理模式；亦即公共事務的管理，不復為一種政府統(tǒng)治手段，而系代表一種社會多元管理模式[5]。

其次，社會經濟發(fā)展及公眾政治參與提升，致使傳統(tǒng)依賴國家強制力對經濟生活進行干預的規(guī)制模式受到挑戰(zhàn)，政府管制的正當性開始受到質疑。1996 年經濟合作與發(fā)展組織(OECD)提出善治概念，強調自管制走向治理，促進政府管制理念的轉變與革新；政府規(guī)制引入軟法治理，可謂政府規(guī)制模式的重要轉型。

軟法與硬法的區(qū)別主要在于：一是確保執(zhí)行的方式不同，硬法憑借國家強制力確保執(zhí)行，違者可能受到行政制裁或司法制裁；而違反軟法者通常受到輿論譴責或其他外部社會壓力；二是實施機制不同，硬法主要依靠由上而下的命令控制機制實施，軟法則有賴于行為者自律及社會影響力發(fā)揮作用；三是人民參與程度及性質不同，硬法主要基于層級單向傳達，人民參與程度有限；而軟法的形成與實施過程中，行政機關與社會組織乃至人民個體均處于同等地位進行溝通、協(xié)商，共同形成規(guī)則且平等受到規(guī)則的約束，真正體現(xiàn)公眾參與、自我治理的精神，因而軟法的制定與實施，具有更高的民主協(xié)商性[6]。

在經濟全球化、政治民主化、經濟市場化時代背景下，由開放性公共管理與廣泛公眾參與整合而成的公共治理模式，正在取代傳統(tǒng)公共管理或國家管理模式，日益發(fā)展成為公共治理主導性模式。與傳統(tǒng)管理模式的不同在于，公共治理無法純粹建構于硬法的上，只能軟硬兼施、剛柔相濟。首先，軟法側重體現(xiàn)社會公共性，關注多元利益訴求，倚重協(xié)商民主，推崇認同、共識及合意，軟法與公共治理的價值取向、功能定位，可謂異曲同工，故軟法興起有利建構并鞏固公共治理的基礎。其次，公共治理崛起導致公域范圍顯著拓展，于此同時亦使社會權力擴展，欲防止社會權力濫用蛻變成社會專制，需要與硬法匹配的軟法共同規(guī)范社會權力，以免產生法治真空。最后，與硬法制定與運作機制相異者，軟法系經由多元主體博弈而成，不僅創(chuàng)設多樣化行為方式，且其實施未必依賴國家強制性。正因軟法全面回應公共治理模式推崇主體多元化與行為方式多樣化的內在需要，因此在創(chuàng)制公共治理多元行動結構與推動善治目標的實現(xiàn)，具有重要意義。

唯有將剛性與靈活性完美結合的食品安全市場監(jiān)管與法律制度才是更為合理有效的，食品安全法律法規(guī)屬于硬法，而食品安全標準則多為軟法。食品安全標準等軟法規(guī)則是由同業(yè)公會或企業(yè)自發(fā)制定，其目的在于提高自身的公信力與競爭力，通常較國家強制性標準更為嚴格，亦能得到自愿遵守；如有此類標準作為補充，則得大幅降低國家強制性標準的執(zhí)行難度與執(zhí)行成本。因此，不但應鼓勵同業(yè)公會或企業(yè)設定嚴于國家標準的食品安全標準，更應在國家制定法律法規(guī)時納入?yún)⒖?，使法律法?guī)更加詳細具體且具有可操作性。

提升國內食品安全水平推行食品安全國際軟法的主要方式包括國內實施及參與制定二種。 其中，國內實施的方式包括國內硬法化實施及國內軟法化實施，前者系指政府于國內硬法中準用食品安全國際軟法，或將食品安全國際軟法的內容吸納進國內硬法；后者則指政府于國內硬法中納入軟性條款，頒布軟法性質規(guī)范對食品安全國際軟法的施行提供指導，或由事業(yè)單位、私營企業(yè)、同業(yè)公會等私法人經由制定操作指南、管理要求及行業(yè)標準等規(guī)范方式進行自我約束，使成員自覺遵守相關規(guī)約。我國兼采國內硬法化與國內軟法化兩種路徑，一方面將一定數(shù)量的食品安全國際軟法轉化為國內硬法，大多為 CAC、 ISO等權威組織所制訂影響力較大的軟法；例如，2004 年《食品安全管理體系要求》完整體現(xiàn) CAC 公布的 HACCP 體系。另一方面，亦有不少食品安全國際軟法轉化為國內軟法；例如，制定以 ISO/IEC 導則為基礎的《〈食品安全管理體系認證機構通用要求〉應用指南》及《食品安全風險分析工作原則》。

3 構建食品安全監(jiān)管共治模式的對策及建議

作為保護食品衛(wèi)生安全及質量、國民健康權益作為首要目標的《食品安全法》，是從傳統(tǒng)危害防止的角度試圖防止食品安全事所造成的損害為出發(fā)點，具有一定的局限性[7]。考慮到目前我國食品流通階段經營主體包括商場、超市、批發(fā)市場、個體商戶、農村合作社等多種經營形態(tài)，情況錯綜復雜，容易導致生產加工階段即已存在的安全隱患最終在流通階段才得以顯現(xiàn)；此外，由于食品流通類企業(yè)多為中小企業(yè)，食品安全管理意識淡薄且自律意識差，導致食品安全問題多發(fā)，小作坊與食品攤販更是食品監(jiān)管的盲區(qū)。

國家在制定有關維護人民生命、自由、健康或財產安全的法律時，原則上應以排除危險作為國家或公權力強制行使的權限基礎。因此立法者必須在既有知識基礎上將具體、可見且其因果歷程得依憑經驗法則，于事前進行預測并明確所規(guī)范的對象?，F(xiàn)代社會的風險不確定性特征，使得立法者及行政執(zhí)法者同時面臨來知識系統(tǒng)、專家系統(tǒng)及政治系統(tǒng)的多重挑戰(zhàn)?；趪冶Ｗo義務之觀點，認有提前在風險階段(即危害尚未發(fā)生或可能發(fā)生時)，透過多樣化之風險規(guī)制手段予以預防。然而，國家保護不足到國家保護過度均會對傳統(tǒng)行政法的明確性原則、比例原則等造成沖擊，值得行政法學界進一步研究探討?；谇拔?，國家具有保護人民生命健康權的憲法義務，因此應努力在危害尚未發(fā)生或可能發(fā)生時，通過多樣化的風險規(guī)制手段予以預防。具體來看，在食品安全監(jiān)管領域，可以從以下幾個方面做更多努力：

3.1 明確食品安全監(jiān)管共治模式相關主體的角色定位

共治模式是指相關行政主管機關、食品從業(yè)者、行業(yè)協(xié)會、新聞媒體、消費者團體乃至個人共同參與食品安全工作。對上述主體在食品安全風險規(guī)制中所承載的角色與功能予以嚴格界定，將是建構共治型食品安全風險規(guī)制模式的基礎。首先，食品行業(yè)協(xié)會可以通過加強行業(yè)自律，按照章程建立健全行業(yè)規(guī)范和獎懲機制，提供食品安全信息、技術等服務，引導和督促食品生產經營者依法生產經營，推動行業(yè)誠信建設，宣傳、普及食品安全知識。其次，新聞媒體可以通過曝光、披露、評論等方式對食品安全進行監(jiān)督。再次，消費者有權檢舉、控告侵害消費者權益的行為和國家機關及其工作人員在保護消費者權益工作中的違法失職行為，有權對保護消費者權益工作提出批評、建議。最后，消費者保護協(xié)會或其他消費者團體對食品安全可以進行專業(yè)性更強、范圍更廣的監(jiān)督，更好表達消費者心聲，保障消費者權益。此外，應鼓勵社會公眾向國家食品安全風險規(guī)制機關提出依法啟動食品安全風險議題、制定食品安全國家標準及實施食品安全風險分析的權利。

3.2 進一步強化食品安全風險評估機制及分級技術

風險評估指標的設計，應兼顧主、客觀因素，并與風險分級管理相互連結。食品生產企業(yè)管理層對如何在食品安全與營業(yè)績效間進行權衡具有決定性影響，執(zhí)法人員應注重對管理階層對食品安全的認知評估與風險控制。其次，評估風險等級應整體考量規(guī)則遵從程度、問題嚴重程度。建議可考慮借鑒“英國食品安全日常監(jiān)督管理風險評級指標體系”的評估項目[8]，結合我國國情，革新風險分級技術手段，有助促進食品安全風險評估質量。

3.3 進一步優(yōu)化完善食品安全領域的行政法規(guī)建設

部分風險領域中，如公害糾紛、食物中毒或核輻射外泄等，如有損害發(fā)生則可能造成民眾權益的影響，數(shù)量動輒數(shù)十人乃至數(shù)萬人。尤其是全球性或區(qū)域性環(huán)境污染對食品產生未知風險，國內公權力的行使對跨國企業(yè)的規(guī)制能力有限，前者如日本福島核災食品的進口，后者如辛巴燕窩造假事件，均值得進一步關注。此外，人工智能、大數(shù)據(jù)及區(qū)塊鏈等新興科技在食品安全領域的應用及其形成的法理，均會影響風險行政法制的進一步完善。

3.4 增加對預防性下架措施的商戶提供特別犧牲補償

基于維護人民生命與健康的利益衡量，食品生產商的商譽與利潤價值是低于劣質食用油傷害消費者生命及身體健康權的價值；因此行政機關無須具備證據(jù)即可依現(xiàn)有調查發(fā)布警示信息，因行政風險預防措導致食品從業(yè)者受到財產損害等特別犧牲的，可考慮增設相關補償規(guī)定。

4 結論

(1) 食品安全監(jiān)管風險規(guī)制涉及的專業(yè)領域極為廣泛，包括法學、營養(yǎng)學、醫(yī)學、毒理學、風險管理學及農經學等學科。單以法學學科而言，與食品安全市場監(jiān)管相關的就包括憲法、行政法、刑法、民法及消費者權益保護法等，例如對食品是否安全、食品從業(yè)者是否違法，個案很可能因行政調查進而啟動刑事偵查，甚至需要施予刑事處罰。

(2) 本文提出的構建食品安全監(jiān)管風險規(guī)制共治模式是以行政法學的風險規(guī)制理論為基礎，處理食品安全風險規(guī)制相關的不確定性、預防原則及規(guī)制手段等議題。事實上，食品安全領域的預防原則與風險規(guī)制二者互為表里、相互影響。目前我國的食品安全監(jiān)管風險規(guī)制制度仍然存在缺失，《食品安全法》雖經過多次修正但相關食品安全事件仍然屢見不鮮。究其原因，一方面?zhèn)鹘y(tǒng)行政管制的局限性使其難以面對時代發(fā)展所生的不確定性新興課題；另一方面《食品安全法》及相關制度設計也未能符合風險規(guī)制的精髓。因此，本文討論并提出構建食品安全監(jiān)管共治模式的具體對策及建議，以期能為加強我國食品安全監(jiān)管能力提供參考。