以刑制罪:“寬口徑授權(quán)”侵犯個人信息行為的刑事規(guī)制

我國刑法上侵犯個人信息犯罪并不包括非法濫用個人信息的行為，而實踐中經(jīng)常發(fā)生非法濫用“寬口徑授權(quán)”獲取個人信息的行為，此類行為因嚴(yán)重侵犯個人信息自主權(quán)和公共安全而具有社會危害性。因此，非法濫用型侵犯公民個人信息行為雖然屬于合理授權(quán)的范圍，但如果將獲取的個人信息用于牟取經(jīng)濟(jì)利益或者其他非法目的，并且造成嚴(yán)重?fù)p害即屬于犯罪行為。在刑法沒有將此類行為直接作為犯罪行為作出規(guī)定時，并不意味著此類行為不具有可懲罰性，在遵守罪刑法定原則的前提下，司法機(jī)關(guān)可以合理地適用“以刑制罪”對“寬口徑授權(quán)”情形下濫用個人信息造成嚴(yán)重?fù)p害的違法行為追究刑事責(zé)任，但必須嚴(yán)格遵守運用的基本原則和具體規(guī)則。

“寬口徑授權(quán)”是指網(wǎng)絡(luò)信息平臺服務(wù)商在利用各種APP客戶端為公眾提供服務(wù)的同時，為客戶設(shè)定諸多霸王條款，而客戶為了獲取服務(wù)而被迫接受這些條款，對平臺服務(wù)商提出的填報個人信息予以“寬口徑授權(quán)”為平臺以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商濫用個人信息敞開方便之門。但是，我國現(xiàn)行刑法侵犯公民個人信息罪卻無法規(guī)制經(jīng)過客戶“寬口徑授權(quán)”的侵犯個人信息行為，刑法如何對此類行為進(jìn)行制裁，以維護(hù)個人信息自主權(quán)和公共安全，成為學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界的共同課題。筆者認(rèn)為，在刑法沒有直接將濫用“寬口徑授權(quán)”的個人信息行為納入規(guī)制范圍的情況下，通過司法機(jī)關(guān)“以刑制罪”的邏輯推理，在罪行法定原則的指引下，準(zhǔn)確、合理地適用恰當(dāng)罪名，可以有效地規(guī)制此類行為。本文以“寬口徑授權(quán)”情形下網(wǎng)絡(luò)平臺運營商濫用個人信息行為的刑事規(guī)制為視角，通過界定“以刑制罪”的含義，論證其適用的基本原則，分析其在濫用個人信息犯罪案件中適用的具體規(guī)則。

一、濫用個人信息刑事制裁的必要性

濫用“寬口徑授權(quán)”獲取個人信息的行為在我國刑法上并沒有直接規(guī)定為犯罪行為，這是刑事立法的缺陷。濫用“寬口徑授權(quán)”個人信息的行為利用“合理”授權(quán)的形式，是非法濫用型侵犯公民個人信息行為，嚴(yán)重侵犯了個人信息的自主權(quán)，威脅公共安全，具有社會危害性，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

（一）刑法上侵犯公民個人信息罪的立法缺陷

1.刑事立法以制裁非法轉(zhuǎn)移型侵犯個人信息行為為主。我國刑法對侵犯公民個人信息行為的制裁，主要圍繞作為共同規(guī)制的可罰性行為類型——非法轉(zhuǎn)移型侵犯個人信息行為而展開。規(guī)制該行為的意義在于無論是制裁非法侵入獲取公民個人信息的行為還是制裁非法提供、獲取或泄露公民個人信息行為，都是通過制裁對公民個人信息的非法轉(zhuǎn)移行為來實現(xiàn)對公民個人信息的保護(hù)。［1］這一保護(hù)思路在網(wǎng)絡(luò)時代開創(chuàng)初期有較強(qiáng)的針對性，因為那個時代的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)才開始起步，對網(wǎng)絡(luò)的使用也僅僅停留在較為簡單地獲取新聞與資訊的階段，以搜索引擎為代表的網(wǎng)絡(luò)運行，使用者在網(wǎng)絡(luò)中遺留的個人信息非常有限，網(wǎng)絡(luò)以信息輸入為主而不是信息輸出為主，因而在網(wǎng)絡(luò)初期侵犯公民個人信息犯罪還是以泄露、非法提供和非法獲取行為最為典型。［2］

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，公眾對網(wǎng)絡(luò)的需求開始多樣化，不再滿足于簡單的信息獲取，而是從生活、工作各個方面開始與互聯(lián)網(wǎng)融合，互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)價值得到巨大提升，在互聯(lián)網(wǎng)與人們生活高度融合的情況下，公眾與互聯(lián)網(wǎng)之間的關(guān)系模式便不再是單向的信息輸入型模式，而是信息輸入與輸出并重的模式。公眾通過網(wǎng)絡(luò)購物、制定出行計劃、安排工作、學(xué)習(xí)與交流的方式不斷遺留大量個人信息，這些個人信息被網(wǎng)絡(luò)運營者通過合理、合法的方式（用戶授權(quán)等）進(jìn)行收集與保存，并在之后為其獲利提供幫助。刑法僅僅通過制裁“非法轉(zhuǎn)移行為”來實現(xiàn)對公民個人信息的保護(hù)顯然不夠，難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代個人信息侵權(quán)行為復(fù)雜多變的形勢，“合理獲取、不當(dāng)濫用”的行為在客觀上構(gòu)成對個人信息自主使用權(quán)的侵害。我國刑法目前對這類侵害信息自主使用權(quán)的行為缺乏規(guī)制，只對個人信息自主轉(zhuǎn)移權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但信息自主使用權(quán)比信息自主轉(zhuǎn)移權(quán)更有保障的必要性與價值。正因為對信息自主使用權(quán)能保護(hù)的缺失導(dǎo)致刑法對濫用型侵害公民個人信息的行為出現(xiàn)規(guī)制漏洞，造成對公民個人信息的保護(hù)乏力。①

2.刑法上侵犯公民個人信息罪司法適用的局限性。一方面，我國現(xiàn)行刑法第253條沒有將濫用“寬口徑授權(quán)”獲取的個人信息認(rèn)定為犯罪行為。因我國刑法支持個人信息轉(zhuǎn)移自主性，從而忽視了對使用自主性的規(guī)制，在司法適用上認(rèn)定只要堅持遵循個人信息轉(zhuǎn)移的自主授權(quán)就不構(gòu)成違反國家規(guī)定，從而不直接構(gòu)成犯罪。很多侵犯公民個人信息的犯罪主體就是利用法律規(guī)定的漏洞將其行為合法化。在信息轉(zhuǎn)移途徑多樣化的背景下，信息獲取者可以通過相對隱蔽的手段利用各種便利條件誘導(dǎo)信息主體進(jìn)行合法的自主授權(quán)，再通過“隱私換利益”這一路徑或第三方轉(zhuǎn)授權(quán)的方式輕而易舉地運用合法的手段獲取需要的個人信息。例如，手機(jī)APP平臺用注冊登記會員獲取優(yōu)惠券的方式吸引大批客戶通過注冊獲取個人信息，該行為模式并沒有直接違反國家有關(guān)個人信息保護(hù)的禁止性規(guī)定，只是在填寫注冊所需個人信息內(nèi)容的范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了該平臺所需的個人信息。

另一方面，網(wǎng)絡(luò)運營商利用“寬口徑授權(quán)”獲取的個人信息非法獲利可以有效規(guī)避“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”。除了現(xiàn)有刑法第253條之一對侵犯公民個人信息犯罪進(jìn)行直接規(guī)制外，還有針對公民個人信息犯罪的間接規(guī)制［3］，其中適用范圍最廣、使用頻率最高的便是針對網(wǎng)絡(luò)運營商的“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，該罪是對網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商和運營商最有效的規(guī)制條款。但是，現(xiàn)有對個人信息合法獲取的方式也能夠有效規(guī)避該罪。網(wǎng)站、APP運營方等轉(zhuǎn)授權(quán)或提供授權(quán)接口形式都難以被認(rèn)定為“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”規(guī)制的信息主體，司法實踐中難以認(rèn)定其沒有盡到網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而導(dǎo)致信息泄露。在“寬口徑授權(quán)”常態(tài)化的背景下，網(wǎng)絡(luò)運營服務(wù)方通過獲取用戶的個人信息，再設(shè)置強(qiáng)制授權(quán)或隱蔽授權(quán)條款引誘客戶同意轉(zhuǎn)授權(quán)或提供第三方授權(quán)通道，這樣的方式可以使網(wǎng)絡(luò)運營商將已經(jīng)獲得的用戶個人信息作為資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)賣以實現(xiàn)商業(yè)套利，將個人信息利益最大化。而一旦用戶對其進(jìn)行了“寬口徑授權(quán)”，運營商將發(fā)生個人信息泄露的風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移至用戶本身，網(wǎng)絡(luò)運營及服務(wù)商不再需要承擔(dān)個人信息泄露的責(zé)任。［4］

此外，如果濫用個人信息只是犯罪的輔助手段，其真實目的是其他犯罪行為，例如詐騙或者利用個人信息進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等，尚且可以通過預(yù)備犯、幫助犯、競合犯的概念結(jié)合實際所犯罪行合并處理。但是，在大數(shù)據(jù)背景下，濫用個人信息的行為大部分是以輔助決策、商業(yè)判斷等行為出現(xiàn)，其本身并不是犯罪活動，此種濫用公民個人信息的行為，司法實踐中缺乏相應(yīng)的制裁依據(jù)。

（二）非法濫用個人信息行為的社會危害性

一是非法濫用個人信息行為造成當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)損害。大數(shù)據(jù)時代個人信息具有經(jīng)濟(jì)價值，網(wǎng)絡(luò)對個人信息的利用將由獲取型模式轉(zhuǎn)變?yōu)槭褂眯湍Ｊ?。傳統(tǒng)刑法保護(hù)個人信息的理由即在于信息的可識別性，它決定了泄露或不當(dāng)使用個人信息將造成當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)損害，所以刑法保護(hù)該法益。正是基于這一特征，對可識別信息的自主控制就成為個人信息權(quán)的具體權(quán)能之一［5］，然而隨著信息時代的發(fā)展，在個人信息電子化交換和大量個人信息被利用以獲取經(jīng)濟(jì)利益的背景下，個人信息所有主體和控制、使用主體分離已經(jīng)成為常態(tài)，逐步形成了個人信息非獨占、可復(fù)制、不可控的突出特點［6］，個人信息可以被他人輕易轉(zhuǎn)移和使用而導(dǎo)致個人信息主體不能對自己的個人信息進(jìn)行自主控制，這也反映出個人信息主體對個人信息自主權(quán)能保護(hù)的困難。正因如此，為保護(hù)國家管理秩序以及個人信息自主權(quán)，將個人信息自主權(quán)能納入法律保護(hù)的范疇刻不容緩，特別是當(dāng)下對個人信息權(quán)利保護(hù)處于極端弱勢的狀態(tài),侵害個人信息現(xiàn)象大量發(fā)生，而現(xiàn)有技術(shù)手段無法對其進(jìn)行嚴(yán)格防范?；谶@一理由，近年來我國刑法已經(jīng)開始重視個人信息權(quán)的保護(hù)并修改完善個人信息犯罪的相關(guān)內(nèi)容，其中最典型的便是設(shè)立保護(hù)個人信息的專門罪名。但即便如此，侵犯個人信息的行為依然沒能得到有效遏制，其主要原因在于現(xiàn)有刑事立法觀念在個人信息保護(hù)的法益認(rèn)識方面存在局限，對信息主體個人信息自主權(quán)能的認(rèn)識不夠全面，法條強(qiáng)調(diào)對個人信息轉(zhuǎn)移自主權(quán)能的保護(hù)卻忽視了自主使用權(quán)能的控制，只對非法轉(zhuǎn)移的行為進(jìn)行制裁。然而，個人信息自主使用已經(jīng)成為個人信息的核心權(quán)能，必然成為法律對個人信息保護(hù)的目標(biāo)和落腳點，對個人信息經(jīng)濟(jì)價值的追求已經(jīng)成為各類侵犯個人信息違法犯罪行為的深層誘因。僅從信息轉(zhuǎn)移自主層面對侵犯個人信息犯罪行為進(jìn)行規(guī)制是治標(biāo)不治本，根本對策還是要加強(qiáng)對個人信息使用自主權(quán)能的保護(hù)，個人信息使用自主比轉(zhuǎn)移自主更具刑法上法益保護(hù)的必要性。

二是非法濫用個人信息行為損害法律秩序。刑法須恪守謙抑，不能過度干預(yù)社會生活，否則會造成刑法濫罰的風(fēng)險。因而，即使從法益的角度來看具有法律懲罰的必要性仍然不能輕易使用刑法，只有其他部門法（例如民法及行政法等）無法對其進(jìn)行全面規(guī)制，或?qū)ζ湟?guī)制仍然無法消除其行為所造成的惡劣影響時，才具備刑法進(jìn)行規(guī)制的必要性。誠然，現(xiàn)有的民法規(guī)范和行政法規(guī)范對個人信息使用自主權(quán)有一定的保護(hù)措施，但其保護(hù)措施還只是原則性的，可操作性不強(qiáng)，缺乏明確而具體的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這給個人信息的自主使用權(quán)能保護(hù)帶來了一定的困難。

從行政法層面來看，與個人信息最直接相關(guān)的是《網(wǎng)絡(luò)安全法》上的保護(hù)條款：網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用個人信息需要公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意［7］；個人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運營者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者違反雙方約定收集、使用其個人信息的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運營者刪除其個人信息［8］。這一規(guī)定對個人信息使用自主的保護(hù)集中在兩個方面：規(guī)定收集、使用個人信息的前提條件，即收集者必須對所收集的個人信息的使用規(guī)則（使用目的、方式和范圍）有明確的公示；賦予信息主體相應(yīng)的救濟(jì)手段，即發(fā)生侵犯其個人信息的情況后，有權(quán)要求收集、使用主體刪除其所使用或發(fā)布的個人信息。［9］這一規(guī)定在一定程度上保護(hù)了信息主體的個人信息權(quán)能，但是卻缺乏對個人信息濫用型違法行為的規(guī)制，只規(guī)定了相關(guān)前置責(zé)任，并沒有對濫用行為本身進(jìn)行規(guī)范，不能有效遏制濫用個人信息的違法行為。

在民法規(guī)范上亦存在同樣的問題，《民法典》 對個人信息的保護(hù)主要集中在個人信息主體的權(quán)利（防止侵害要求刪除的權(quán)利）、個人信息處理的原則和條件（公開使用目的、使用范圍、使用規(guī)則等）、信息處理者的安全保障義務(wù)（采用必要措施防止所收集、使用的個人信息被篡改、泄露、丟失）、國家機(jī)關(guān)和承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)及其工作人員的保密義務(wù)。這些規(guī)定雖然在一定程度上保護(hù)了公民的個人信息權(quán)能，但對濫用個人信息的行為缺乏明確的具體規(guī)制，因此難以遏制公民個人信息濫用的行為。

三是非法濫用個人信息行為具有可罰性。一方面，只對造成個人實際損害的違法行為予以制裁。受現(xiàn)有刑事政策的影響，為保持經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力，國家對適當(dāng)利用公民個人信息并且沒有給個人的精神及實體利益造成實際損害的收集和利用行為總體上持肯定態(tài)度。因而在已經(jīng)獲得授權(quán)的前提下，對個人信息的利用若沒有造成個人的實際損害，則不能以“授權(quán)內(nèi)容過于寬泛，其使用途徑不符合內(nèi)心期待為由”將其納入犯罪行為進(jìn)行刑事規(guī)制。另一方面，只對產(chǎn)生嚴(yán)重社會危害的濫用行為予以制裁。社會危害是一個寬泛的概念，對此類行為的入罪必須控制在社會危害性較大的層面，只有引發(fā)各種公共危機(jī)或在短時間內(nèi)造成大量個人信息泄露和濫用的行為才能被視為嚴(yán)重的社會危害程度。除此之外，刑事法律在對此類行為的制裁上應(yīng)保持謹(jǐn)慎、謙抑的態(tài)度，不能輕易對其實現(xiàn)刑事制裁，否則會影響網(wǎng)絡(luò)信息科技發(fā)展的積極性，抑制互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的社會活力。

二、“以刑制罪”的含義與適用原則

“寬口徑授權(quán)”下的濫用型侵犯公民個人信息的犯罪行為，是以強(qiáng)制要求用戶授權(quán)的形式，將所收集的用戶個人信息轉(zhuǎn)賣給其他機(jī)構(gòu)和個人，這種對用戶個人信息的嚴(yán)重侵犯行為在我國現(xiàn)有刑法規(guī)定中沒有相關(guān)法條予以規(guī)制，因而在法律上留下灰色地帶，給網(wǎng)站及APP留下了侵犯用戶個人信息的空間。在法律無法及時修改的情況下，如何適用現(xiàn)有法律對濫用個人信息造成嚴(yán)重危害的行為予以制裁成為迫切需要解決的問題。“以刑制罪”的提出為解決這一問題提供了可能。

（一）“以刑制罪”的含義

“以刑制罪”也稱“以刑定（議）罪”②“刑罰反制”“逆向定罪”“量刑反制定罪”③等，雖然稱謂各有不同，但其邏輯推理一致。［10］“以刑制罪”提出的首要目標(biāo)就是解決法官在疑難案件中無法適用或無法準(zhǔn)確適用法條進(jìn)行定罪量刑的問題，為了防止量刑失衡，開始對傳統(tǒng)的定罪量刑司法邏輯予以發(fā)展，試圖建構(gòu)一種新的司法邏輯來解決司法實踐中的問題，“以刑制罪”作為一種司法邏輯開始被關(guān)注。其邏輯推理的基本支點在于：主張刑罰對罪名的選擇具有約束作用，提出優(yōu)先作出罪與非罪、此罪與彼罪的判斷，再尋找合適的罪名定罪量刑?？梢哉f“以刑制罪”的提出打破傳統(tǒng)定罪量刑模式的單一邏輯推理，提出了一種新的邏輯推理方法，當(dāng)判定某些具有社會危害性的行為是否構(gòu)成犯罪以及此罪與彼罪的界分出現(xiàn)困難時，不采用先定罪后量刑的傳統(tǒng)邏輯推理方式，而從反向予以推理，先衡量行為的社會危害性應(yīng)否處以刑罰，應(yīng)當(dāng)判處什么樣的刑罰，然后再根據(jù)可能科處的刑罰選擇最相適應(yīng)的刑法條款，確定成立何種罪名。［11］

“以刑制罪”的提出及發(fā)展，給諸多罪名不明晰、無法適用法條的犯罪行為的認(rèn)定提供了可能，因而成為世界范圍內(nèi)運用的司法適用邏輯，我國司法實踐中也常常運用這一邏輯推理。

例如，2010年9月，被告人王某將刀架在其前女友劉某頸部，威脅被害人劉某及其父母還有圍觀群眾，不許靠近、報警，并進(jìn)一步威脅劉某與其恢復(fù)戀人關(guān)系。后王某被眾人制服，在被挾持的過程中，被害人劉某被王某劃傷左面部及右頸部，后被鑒定為輕傷。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，王某因感情糾紛問題綁架他人并將其作為人質(zhì)，致人輕傷，情節(jié)較輕，其行為觸犯了《刑法》第239條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以綁架罪追究其刑事責(zé)任。被告人王某對起訴書指控的事實和罪名均無異議。被告人王某的辯護(hù)人則認(rèn)為王某的行為不構(gòu)成綁架罪。一審法院認(rèn)為，被告人王某因不能正確處理與被害人的感情糾紛，致傷害被害人身體并造成輕傷的后果，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某犯罪事實清楚、證據(jù)充分，但指控的罪名有誤，應(yīng)予糾正。［12］被告人王某無主觀上實施綁架被害人劉某的行為故意，客觀上未提出索要錢財或其他非法要求，其行為不符合綁架罪的構(gòu)成要件。最終判決被告人王某犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年六個月。

從這個案例我們可以看出，針對被告人王某的行為適用綁架罪是很勉強(qiáng)的，本案中王某的客觀行動沒有完全體現(xiàn)出其想綁架劉某的目的。綁架罪所處的刑罰非常嚴(yán)厲，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定綁架罪有兩個法定的量刑檔次……綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑……情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑。即使是情節(jié)較輕的情況下，犯綁架罪的被告人也將被判處至少五年及以上有期徒刑，與此相比較，故意傷害罪的情節(jié)較輕，只處以三年以下有期徒刑、拘役或者管制。且公訴機(jī)關(guān)為了平衡量刑將其行為直接認(rèn)定為情節(jié)較輕而沒有任何事實和理由支持，這無疑是公訴機(jī)關(guān)為了消除罪刑失衡所做的解釋。最終法官意識到，按照正常的定罪量刑邏輯無法給予本案被告人一個罪責(zé)刑相適應(yīng)的司法判斷，因此，法官摒棄了傳統(tǒng)的先定罪后量刑的思維路徑，而采用綁架罪法定刑對其構(gòu)成要件反制這一逆向邏輯推理，試圖對綁架罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行準(zhǔn)確解釋，最后再進(jìn)行是否最終適用的判斷。綁架罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)與其嚴(yán)厲的法定刑相對稱，也就說應(yīng)當(dāng)將綁架評價為一種后果十分嚴(yán)重的行為，結(jié)合我國現(xiàn)有刑法的規(guī)定，綁架罪需要以勒索錢財為目的，當(dāng)綁架他人做人質(zhì)時，則應(yīng)當(dāng)提出重大不法要求。根據(jù)“以刑制罪”的邏輯推理，應(yīng)當(dāng)將輕微行為排除在綁架罪的范圍之外，故本案被告人因一時沖動的行為且沒有造成重大不法傷害，其行為并未達(dá)到刑法對綁架罪的嚴(yán)厲評價程度，不能適用綁架罪。很難想象立法者對綁架人質(zhì)索要幾千元或者輕微的不法需求也要判處十年有期徒刑。對于綁架罪的合理解釋應(yīng)當(dāng)是，被科以重刑的綁架罪應(yīng)當(dāng)是那種勒索巨額贖金或提出重大不法要求或造成嚴(yán)重的人身、財產(chǎn)損害后果的行為。

（二）“以刑制罪”的適用原則

第一，結(jié)果正當(dāng)性原則。即在對包括網(wǎng)絡(luò)信息犯罪行為在內(nèi)的刑法評價過程中，需要對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成要件存在一定程度的擴(kuò)展解釋，這是在個案中，法官倡導(dǎo)的依照合理的犯罪認(rèn)知對其進(jìn)行獨立解釋的原理，目的在于達(dá)到實質(zhì)公平的要求。［13］通過對上述要求的進(jìn)一步深化可以表述為實質(zhì)評價思維，這種思維是以定罪量刑結(jié)果的正當(dāng)化為第一步所要考慮的因素，首先得出符合大眾普遍的正義認(rèn)知和社會價值取向的定罪量刑結(jié)果，再以“逆向回溯”思維對構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性進(jìn)行合理的反向解釋。這種以結(jié)果正當(dāng)性為首要目標(biāo)所進(jìn)行的邏輯推理即為“逆向定罪”或“結(jié)果先行”的思維邏輯推演過程。［14］

第二，重大正當(dāng)利益原則?！耙孕讨谱铩北仨毞闲淌抡叩南嚓P(guān)要求，刑事司法活動是一種建立在法條釋義基礎(chǔ)上的價值判斷活動，作為價值判斷活動其最大的特點便是能動及功利主義，現(xiàn)實主義法學(xué)與功利主義從來都緊密相連，這種聯(lián)系主要體現(xiàn)在兩個方面：一是從司法層面來看其運用是對“實質(zhì)正義”的能動追求；二是從刑法解釋學(xué)的層面來看，因由刑入罪的解釋路徑不可避免地受到刑事政策的影響，是“跨越李斯特鴻溝的一種路徑選擇”［15］。有學(xué)者主張對構(gòu)成要件的解釋結(jié)論必須“貫徹于體現(xiàn)相應(yīng)條文背后的刑事政策意旨與價值取向”［16］。這便要求法官在裁判案件時要充分發(fā)揮其主觀能動性，與時俱進(jìn)，保持其適當(dāng)?shù)撵`活性，拒絕僵硬適用法條。但是這種能動性必須服從于重大正當(dāng)利益的權(quán)衡，“以刑制罪”是追求實質(zhì)公平的司法評價，故其適用必須為了保證重大正當(dāng)利益而有限運用。

第三，實質(zhì)推理原則。法官在運用“以刑制罪”裁決案件的過程中，不可避免地側(cè)重對法條的形式解釋而缺乏真正意義上的實質(zhì)論證，這是因為在長期的司法裁判過程中，司法實務(wù)界形成了“以法條為中心以各類文件要求為輔助”的裁判依據(jù)模式，造成法官逐漸淪為審判機(jī)器。因此，在運用“以刑制罪”時，在罪刑上必須進(jìn)行實質(zhì)性法律推理。因為“以刑制罪”與以往的順向邏輯推理的先定罪后量刑模式不同，是必須分析行為人實施的犯罪行為并尋求其所對應(yīng)的刑罰，進(jìn)而確定最終罪名的邏輯推理過程。在這個過程中法官并沒有明確的法條為斷案依據(jù)，只能通過對行為人行為的實質(zhì)推斷來認(rèn)定其行為的性質(zhì)及所需判處的刑罰與罪名，故“實質(zhì)的推理對疑難案件的處理更是具有不可替代的作用，因為它更能明察和糾偏不合理的法律規(guī)定，維護(hù)社會整體利益與價值觀，增加判決的正當(dāng)性和說服力”［17］。

第四，綜合效果評價原則。為了實現(xiàn)司法判決法律效果與社會效果的統(tǒng)一，在運用“以刑制罪”裁決案件時需要考慮其最終判決是否最佳。這就要求裁判必須體現(xiàn)司法的基本價值，符合社會主義核心價值觀。法官既要恪守罪刑法定原則的基本要求，以維護(hù)法的安定性，又要敢于打破僵化的教條主義，以實證標(biāo)準(zhǔn)及司法判決的綜合評價來檢驗“以刑制罪”在疑難案件中的適用效果。

第五，罪刑法定原則。必須正確理解“以刑制罪”逆向邏輯推理與罪刑法定原則之間的關(guān)系，“以刑制罪”在本質(zhì)上并不是對罪刑法定原則的違背，而是在罪刑法定原則下對違法行為作出的有罪判斷，運用“以刑制罪”的前提是罪刑法定原則。在通常情況下，司法機(jī)關(guān)的定罪思路是分析案件案情——分析構(gòu)成要件——匹配相關(guān)罪名，形成對犯罪行為的三段論定罪邏輯思路?！耙孕讨谱铩钡哪嫦蜻壿嬐评韯t經(jīng)歷兩個相互關(guān)聯(lián)的推理階段，第一個階段是分析案件案情——分析構(gòu)成要件——無罪名匹配或罪名匹配不合理；第二階段則是確立構(gòu)成犯罪——尋找合適罪名相匹配。從其定罪的邏輯進(jìn)路可見，“以刑制罪”的邏輯演繹進(jìn)程必須先經(jīng)過三段論的推導(dǎo)，其第一階段是傳統(tǒng)的三段論推導(dǎo)，當(dāng)三段論推導(dǎo)無法得出合理的結(jié)果時才啟動第二階段的反推邏輯，可以說第二階段的逆向推導(dǎo)實際是對第一階段結(jié)果不合理的一種補(bǔ)充推論，相當(dāng)于第一階段的延長。［18］“以刑制罪”逆向邏輯推理從本質(zhì)上來說是符合罪刑法定原則要求的，是對罪刑法定原則的一種補(bǔ)充。因此，部分學(xué)者將“以刑制罪”逆向邏輯推理當(dāng)作罪刑法定的違背予以堅決排斥。但“以刑制罪”作為司法裁判綜合判斷的方式，已經(jīng)在實踐中得到了廣泛的運用，其弊端雖不可避免，但不可否認(rèn)其打破常規(guī)邏輯推理運用逆向邏輯推理的裁判方法為許多疑難案件的解決提供了幫助。［19］當(dāng)然“以刑制罪”逆向邏輯推理在疑難案件定罪中所發(fā)揮的積極作用，不能對抗傳統(tǒng)的三段論定罪法則，畢竟傳統(tǒng)的三段論邏輯是罪刑法定原則最根本、最集中的體現(xiàn)，在大部分案件法律適用中法條的規(guī)定是明晰、準(zhǔn)確的，法官可以直接根據(jù)法條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行合理的定罪量刑。因此，絕大部分司法審判活動仍然需要遵循常規(guī)邏輯推理裁判思維，法官在能動的解釋和運用法條時必須遵守罪刑法定原則以保證司法公正。［20］“以刑制罪”的逆向邏輯推理同樣符合罪刑法定原則，它是以構(gòu)成要件為核心的刑法學(xué)與社會基本倫理道德之間的橋梁，而不應(yīng)被當(dāng)作肆意損害刑法安定性的破壞者。［14］因此，法官在運用“以刑制罪”進(jìn)行定罪量刑時，必須先經(jīng)過罪刑法定原則所支撐的三段論邏輯推演，只有在其推演結(jié)果得出不合理結(jié)論時才可謹(jǐn)慎使用“以刑制罪”進(jìn)行逆向思維，并且在推演過程中不得隨意創(chuàng)設(shè)法律條文及罪名，也不能隨意創(chuàng)設(shè)法定刑，必須在罪刑法定原則的嚴(yán)格限制范圍內(nèi)合理運用。［21］

三、“以刑制罪”在侵犯公民個人信息罪中的運用規(guī)則

“以刑制罪”作為傳統(tǒng)三段論推演邏輯的一種補(bǔ)充，為“寬口徑授權(quán)”侵犯公民個人信息行為的定罪問題提供了一種可能的參考途徑，但需要明確的是，“以刑制罪”的適用必須遵循相應(yīng)規(guī)則，保持必要限度，只有在傳統(tǒng)的三段論推演邏輯無法進(jìn)行罪名認(rèn)定的情形下，而現(xiàn)實需求又存在刑法進(jìn)行打擊的必要性前提下才能考慮是否應(yīng)當(dāng)適用“以刑制罪”進(jìn)行定罪的邏輯推理。

（一）侵犯公民個人信息罪適用“以刑制罪”的內(nèi)在需求

第一，我國刑法的規(guī)定不能直接發(fā)揮制裁所有侵犯個人信息犯罪行為的功能。刑事立法的缺陷以及傳統(tǒng)的單一邏輯推理方式，不能給予侵犯個人信息犯罪的行為及時予以制裁，法條的缺失促使司法機(jī)關(guān)需要運用新的邏輯推理對犯罪行為進(jìn)行全面判斷，“以刑制罪”的逆向邏輯推理能夠幫助法官準(zhǔn)確適用刑法，可作為彌補(bǔ)措施來緩解因法律規(guī)定不足引發(fā)的適用困境。

第二，國家逐漸重視個人信息安全建設(shè)，加強(qiáng)對侵犯個人信息的刑事制裁。2020年10月13日《個人信息保護(hù)法草案》進(jìn)入審議階段，表明國家對個人信息安全防范的重視。該草案明確規(guī)定，處理個人信息應(yīng)當(dāng)在事先充分告知的前提下取得個人同意，并且個人有權(quán)撤回同意；重要事項發(fā)生變更的應(yīng)當(dāng)重新取得個人同意；不得以個人不同意為由拒絕提供產(chǎn)品或服務(wù)。一些網(wǎng)絡(luò)平臺利用用戶大數(shù)據(jù)推送個性化廣告，草案對其強(qiáng)調(diào)通過自動化決策方式進(jìn)行商業(yè)營銷、信息推送，應(yīng)當(dāng)同時提供不針對其個人特征的選項?？梢钥闯?，還在審議中的《個人信息保護(hù)法草案》對“寬口徑授權(quán)”后再轉(zhuǎn)賣第三方網(wǎng)站或APP用以分析用戶喜好并向其推送相關(guān)商業(yè)信息或廣告的行為予以限制，為了加強(qiáng)個人信息更深層次、更廣泛的保護(hù)，必然逐步完善刑事法律，加強(qiáng)對侵犯個人信息違法行為的刑事制裁。受刑事政策導(dǎo)向的影響，在沒有明確法條可以適用的情況下，當(dāng)侵犯公民個人信息的行為嚴(yán)重?fù)p害個人權(quán)利與社會公共利益時，需要刑法給予制裁，此時“以刑制罪”的運用就顯得十分必要。

（二）“以刑制罪”司法適用的現(xiàn)實空間

第一，制裁濫用個人信息行為的需要。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，大數(shù)據(jù)的運用，個人信息帶來巨大的商業(yè)價值，在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動下，形成以非法收集、買賣、利用公民個人信息的產(chǎn)業(yè)鏈。侵犯公民個人信息的違法犯罪行為逐年遞增，受刑法滯后性的影響，對一些新型的侵犯公民個人信息犯罪無法及時適用刑罰，尤其是濫用型侵犯公民個人信息行為“合法”存在，為了制裁這些嚴(yán)重危害社會和個人的行為，司法機(jī)關(guān)不斷擴(kuò)大刑事法相關(guān)條文的解釋，以回應(yīng)個人信息使用權(quán)保護(hù)的需求。然而司法解釋本身的局限性使之難以全面而持久發(fā)揮作用，亟須通過更新傳統(tǒng)司法邏輯思維，加強(qiáng)定罪量刑的司法認(rèn)定并對審判行為進(jìn)行重新排列組合。［22］“以刑制罪”模式的提出恰好能夠彌補(bǔ)這一缺陷，追求實質(zhì)公平的“以刑制罪”邏輯推理，通過邏輯反推方法，對犯罪行為的本質(zhì)進(jìn)行合理解釋并通過對行為的危害性判斷，對應(yīng)刑法上的罪名予以適用。

第二，實現(xiàn)刑事制裁社會效果與法律效果統(tǒng)一的需要。對濫用個人信息犯罪的刑事制裁不能片面追求法律效果，而要兼顧公民訴求的社會效果。與過去侵犯公民個人信息犯罪行為集中于非法轉(zhuǎn)移、買賣個人信息行為不同，當(dāng)下侵犯公民個人信息的違法犯罪行為常常是在“合法”外衣下的非法行為，其行為具有隱蔽性、損害程度的嚴(yán)重性等特點。為司法機(jī)關(guān)的偵查、公訴和審判活動增加了難度，由于濫用個人信息與“寬口徑授權(quán)”相關(guān)，傳統(tǒng)的“擴(kuò)大解釋”“合理解釋”等顯然無法解決定罪量刑的認(rèn)定問題，需要發(fā)揮法官的主觀能動性，改變其“由罪至刑”的傳統(tǒng)三段論的定罪量刑邏輯推理，通過判斷其行為應(yīng)受懲罰性以及可罰性，再適用合適罪名，通過判決實現(xiàn)“法律效果”及“社會效果”的統(tǒng)一。［14］

（三）“以刑制罪”在侵犯公民個人信息罪中的運用

第一，在個人信息犯罪的刑事規(guī)制中，“以刑制罪”只能在濫用型公民個人信息犯罪行為中適用。產(chǎn)生此種規(guī)則的原因有二，一是現(xiàn)有刑法條文關(guān)于侵犯公民個人信息罪的規(guī)定已經(jīng)覆蓋了濫用公民個人信息之外的其他行為，因此針對其他侵犯公民個人信息犯罪的行為使用一般的邏輯三段論進(jìn)行解釋推理就可以解決定罪量刑的問題，不需要再使用“以刑制罪”的逆向邏輯推理。二是“以刑制罪”作為罪刑法定原則的補(bǔ)充，因其通過行為性質(zhì)進(jìn)行定罪的逆向思維與傳統(tǒng)三段論推理存在差異，只能在符合罪刑法定原則的基礎(chǔ)上才能適用，否則將違背其初衷與刑事法基礎(chǔ)。因此，嚴(yán)格限制“以刑制罪”的運用是保證罪刑法定原則的有效手段。

第二，“以刑制罪”在濫用型個人信息犯罪中的運用必須以社會整體利益為考量因素?！耙孕讨谱铩贝蚱屏艘酝鶄鹘y(tǒng)三段論的定罪量刑邏輯，是對傳統(tǒng)定罪量刑模式的創(chuàng)新與發(fā)展。法官在裁決案件時必須考量其適用后的利弊得失，若僅僅為了制裁輕微損害而適用“以刑制罪”，則收益甚微，弊大于利，甚至可能導(dǎo)致對罪刑法定原則的損害。所以，衡量利弊得失成為是否適用“以刑制罪”的關(guān)鍵所在。刑法以保障個人自由與社會秩序兩大價值為己任，因而只有損害這兩大價值的犯罪行為才能對社會整體利益構(gòu)成威脅。［23］有鑒于此，“以刑制罪”的運用應(yīng)強(qiáng)調(diào)該行為嚴(yán)重侵犯了社會整體利益，構(gòu)成重大損害，屬于犯罪行為。如因濫用個人信息行為造成被害人傷亡、巨額財產(chǎn)損失，或者波及人數(shù)眾多、造成惡劣社會影響等情況下才能適用。

第三，“以刑制罪”的運用須遵循規(guī)范的邏輯推理。在濫用公民個人信息犯罪行為的案件中，首先必須要考慮其行為的損害程度和社會危害性，從而將嚴(yán)重的濫用公民個人信息犯罪行為納入刑法制裁的范疇。在此前提下，對此類犯罪行為運用“以刑制罪”的邏輯推理便會產(chǎn)生三種結(jié)果：一種是構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，其犯罪行為主體是APP及網(wǎng)絡(luò)運營商，其行為符合強(qiáng)迫用戶進(jìn)行“寬口徑授權(quán)”并將收集到的用戶個人信息轉(zhuǎn)售給第三方網(wǎng)站，或?qū)ζ溥M(jìn)行開發(fā)利用并獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民個人信息的犯罪行為。在此類案件中，“寬口徑授權(quán)”并不是用戶自愿授權(quán)，而是平臺及網(wǎng)絡(luò)運營商以用戶對其產(chǎn)品或應(yīng)用的使用權(quán)限為籌碼，強(qiáng)迫用戶接受“寬口徑授權(quán)”，用戶為了能夠使用該應(yīng)用或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)只能被迫授權(quán)，這些霸王條款雖在法律形式上具有“合法性”，但在實質(zhì)上仍然是一種違背當(dāng)事人真實意愿的非法行為，故此類行為的合法性本身值得質(zhì)疑，不應(yīng)將其作為對抗法律制裁的理由。其次，判斷此類行為是否屬于以非法買賣及使用公民個人信息為基礎(chǔ)的侵犯公民個人信息的非法行為，是否符合刑法第253條之一的犯罪構(gòu)成以及侵犯公民個人信息罪的相關(guān)情節(jié)并進(jìn)行定罪量刑。另一種便是不構(gòu)成犯罪的情況，即獲得“寬口徑授權(quán)”的應(yīng)用平臺商及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在轉(zhuǎn)售或利用其所獲得的用戶個人信息時重新取得了用戶的同意，在這樣的情況下，因用戶的再次授權(quán)使得其行為具有合法性基礎(chǔ)，故不構(gòu)成非法行為。最后一種是構(gòu)成其他犯罪的情況，例如強(qiáng)迫用戶進(jìn)行“寬口徑授權(quán)”的平臺和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商的后續(xù)非法行為可能會觸犯刑法第286條之一“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”等，應(yīng)當(dāng)按照刑法的這一規(guī)定定罪量刑。

四、結(jié)論

總的來說，雖然我國刑法對侵犯公民個人信息犯罪予以制裁，但在“寬口徑授權(quán)”的情形下，網(wǎng)絡(luò)平臺和運營商利用自己提供服務(wù)的優(yōu)勢地位，強(qiáng)迫用戶接受提供個人信息的霸王條款。一些網(wǎng)絡(luò)平臺和運營商將收集到的個人信息轉(zhuǎn)賣給他人謀取經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致濫用個人信息的行為激增。而現(xiàn)有刑法并沒有將此類嚴(yán)重?fù)p害個人利益和公共利益的行為直接規(guī)定為犯罪行為，為了有效制裁濫用個人信息的行為，在遵守罪刑法定原則的前提下，司法機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎、合理地運用“以刑制罪”邏輯推理對“寬口徑授權(quán)”情形下濫用個人信息造成嚴(yán)重?fù)p害的違法行為追究刑事責(zé)任。此舉對維護(hù)公民的個人信息使用權(quán)、隱私權(quán)、生活安寧權(quán)，維護(hù)公共安全和社會秩序，保障經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展有顯著增益［24］，同時“以刑制罪”邏輯推理必須遵循正當(dāng)性原則和罪刑法定原則，且僅適用于濫用型個人信息犯罪案件。

注釋：

①第三方插件授權(quán)型濫用是指，手機(jī)或電腦APP在使用APP或軟件時，需要使用者授權(quán)同意軟件開發(fā)商的霸權(quán)條款，這些條款中就有不少內(nèi)容是針對使用者個人信息的獲取的，一般都強(qiáng)制要求使用者授權(quán)同意開發(fā)商能收集其個人的相關(guān)信息并有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方使用，或者允許開發(fā)商自由的進(jìn)行廣告推廣，而這些插件和廣告推廣都是使用者為使用這款軟件而付出的代價，實際中這些鋪天蓋地的廣告推廣和插件嚴(yán)重影響了使用者對軟件的體驗，常令使用者感到被打擾，這也是對使用者個人信息的侵犯。

②以刑定罪指從法定刑或者刑罰的角度對定罪進(jìn)行制約。例如阮齊林認(rèn)為：“法律規(guī)定具有有效性并且符合立法者真實意圖是解釋法律的基點。在法律尚未修改之前，至少應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行立法框架內(nèi)作出解釋、達(dá)成共識?！眳⒁娙铨R林《綁架罪的法定刑對綁架罪的制約》（《法學(xué)研究》2002年第2期）。

③有的學(xué)者倡導(dǎo)“以量刑反制定罪”。例如：梁根林認(rèn)為，在某些疑難案件中，可以從量刑妥當(dāng)性的基點出發(fā)，反過來考慮與裁量的相對妥當(dāng)?shù)男塘P相適應(yīng)的構(gòu)成要件，以決定該定什么罪，稱之為“以量刑反制定罪”。參見梁根林《現(xiàn)代法治語境中的刑事政策》（《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第4期）。高艷東認(rèn)為：“正確認(rèn)定罪名只有手段性意義，判斷罪名只是為公正量刑服務(wù)的，量刑才是刑法重心。定罪應(yīng)當(dāng)為量刑公正而讓路，如果常規(guī)判斷的罪名會使量刑失當(dāng)，就可以為了公正量刑而適度變換罪名。”參見高艷東《量刑與定罪互動論》（《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期）。