行政復(fù)議的功能定位再辨
——兼評《行政復(fù)議法(修訂)(征求意見稿)》

梁君瑜

一、問題的提出

行政復(fù)議與行政訴訟均屬行政糾紛解決機制中的一員，且為最成熟的兩種解紛途徑。(1)參見林莉紅：《法治國家視野下多元化行政糾紛解決機制論綱》，載《湖北社會科學(xué)》2015年第1期，第12頁。早在2014年，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》就提出：“健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機制，完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制?！笨梢?，在倡導(dǎo)多元化糾紛解決機制的當(dāng)下，如何發(fā)揮行政復(fù)議與行政訴訟的制度合力已成為重要課題之一。就法律運行的一般規(guī)律而言，制度合力的形成仰賴于制度功能之間的銜接、協(xié)調(diào)，因此，行政復(fù)議與行政訴訟的功能定位直接決定了二者究竟呈現(xiàn)制度競爭關(guān)系抑或合理分工、優(yōu)勢互補關(guān)系，進(jìn)而也會影響到二者的制度合力能否彰顯。

2014年，我國《行政訴訟法》經(jīng)歷首次系統(tǒng)修改。新法在原有的“維護和監(jiān)督職權(quán)”“保護合法權(quán)益”的基礎(chǔ)上新增“解決行政爭議”之立法目的，同時刪除“維護職權(quán)”的表述。與這項變化相因應(yīng)的制度設(shè)計，體現(xiàn)為行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴、復(fù)議維持“雙被告制”、相關(guān)民事爭議一并審理、規(guī)范性文件一并審查、簡易程序等內(nèi)容的引入，以及調(diào)解與變更判決之適用范圍的擴大、確認(rèn)無效判決適用情形的細(xì)化、維持判決的廢除等。此外，新法對原告資格、受案范圍分別采取契合主觀訴訟的“利害關(guān)系”與“合法權(quán)益”作為判定標(biāo)準(zhǔn)，(2)參見《行政訴訟法》(2014年)第6條。故“保護合法權(quán)益”和“監(jiān)督職權(quán)”的立法目的也分別得以體現(xiàn)。這種內(nèi)在統(tǒng)一的立法目的與具體設(shè)計，使行政訴訟呈現(xiàn)出權(quán)利救濟、監(jiān)督行政與糾紛解決“三位一體”的功能定位。

相比而言，我國行政復(fù)議制度并未伴隨《行政訴訟法》之系統(tǒng)修改而一并作出調(diào)整。在立法目的方面，《中華人民共和國行政復(fù)議法》(以下簡稱《行政復(fù)議法》)延續(xù)了原《行政復(fù)議條例》中的“監(jiān)督職權(quán)”“保護合法權(quán)益”之雙重目的。(3)《行政復(fù)議法》(1999年)在2009年、2017年經(jīng)歷了兩次局部修改，均不涉及立法目的之調(diào)整；《行政復(fù)議條例》(1990年)在1994年經(jīng)歷了局部修改，同樣不涉及立法目的之調(diào)整?！缎姓?fù)議法實施條例》(以下簡稱《復(fù)議實施條例》)新增“解決行政爭議”之立法目的，似乎與上述雙重目的形成“三足鼎立”的格局。然而，無論是《行政復(fù)議條例》，還是《行政復(fù)議法》都出現(xiàn)了立法目的與具體設(shè)計之間的背離，而《復(fù)議實施條例》也未能將“解決行政爭議”之立法目的落到實處。在行政復(fù)議相關(guān)法規(guī)范變遷的背后，立法者預(yù)設(shè)的行政內(nèi)部監(jiān)督之“反司法化”定位與實踐中公正化解糾紛所立足的“司法化”定位相互齟齬，而立法目的之搖擺不定，既直接影響了條文的具體設(shè)計，又從根本上損及復(fù)議制度功能的發(fā)揮，最終無助于行政復(fù)議成為化解行政爭議的主渠道。

上述困境究竟緣于行政復(fù)議“司法化不足”還是“錯誤選擇司法化”，至今尚無定論。(4)詳情可參見中華人民共和國司法部、中國政府法制信息網(wǎng)，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，最后訪問時間：2021年1月21日。將“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用”列為立法目的之一。這項改動具有雙重意義：(1)將“解決行政爭議”之立法目的由行政法規(guī)上升至法律位階。(2)對“主渠道”的強調(diào)，一來要求激活行政復(fù)議相較于其他糾紛解決機制的優(yōu)勢，以便吸引當(dāng)事人首先申請復(fù)議，而非直接選擇訴訟；二來意味著要塑造行政復(fù)議獨立、公正的秉性，以便使當(dāng)事人服膺復(fù)議結(jié)果，經(jīng)復(fù)議后不再提起訴訟。行政復(fù)議優(yōu)勢之激活及其獨立、公正秉性之塑造，都離不開對其功能定位的調(diào)適。本文擬從學(xué)理及法規(guī)范層面對行政復(fù)議的功能定位加以反思，并結(jié)合《復(fù)議修訂稿》的相關(guān)條款，嘗試提出配合上述功能定位的修改建議。

二、行政復(fù)議功能定位的學(xué)理紛爭與規(guī)范意旨

(一)學(xué)理紛爭的終結(jié)之道：由內(nèi)部視角轉(zhuǎn)向內(nèi)、外部視角的融合

行政復(fù)議的功能定位一直是學(xué)界爭論不休的話題。(5)湛中樂：《論我國〈行政復(fù)議法〉修改的若干問題》，載《行政法學(xué)研究》2013年第1期，第31頁。

然而，在多元功能的內(nèi)部，學(xué)界對首要功能的認(rèn)識尚有分歧。其一，“監(jiān)督行政優(yōu)位說”強調(diào)行政復(fù)議應(yīng)首先體現(xiàn)出行政自我監(jiān)督及糾錯功能。(6)參見劉莘：《行政復(fù)議的定位之爭》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期，第14頁。

筆者認(rèn)為，以上學(xué)說都有一定道理。它們的支持者各自基于不同的出發(fā)點進(jìn)行選擇，嘗試從該選擇背后的積極意義與行政復(fù)議的契合度等方面自圓其說。但是，這種局限于行政復(fù)議自身的內(nèi)部視角并不利于形成多元化糾紛解決機制之間的功能合力，更別談發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用了。相反，轉(zhuǎn)變“畫地為牢”的內(nèi)部視角，引入致力于發(fā)揮上述功能合力的外部視角，將行政復(fù)議打造為與行政訴訟合理分工、優(yōu)勢互補的一項制度，才有望在“多渠道”良性運作的同時凸顯“主渠道”的優(yōu)勢。據(jù)此，對行政復(fù)議首要功能之確定，應(yīng)堅持兩項基本原則：(1)行政復(fù)議不是行政訴訟的復(fù)制品或附庸，而應(yīng)體現(xiàn)高效性、便捷性以及行政管理領(lǐng)域的專業(yè)優(yōu)勢。(2)行政復(fù)議作為一種糾紛解決程序，理應(yīng)具備程序正義的基本要素，但這并不意味著它與行政訴訟趨同，更不應(yīng)陷入“司法化”與“反司法化”的無謂之爭。那么，立法者在制定既有的行政復(fù)議相關(guān)法規(guī)范時，是否遵循了上述原則呢？這需要在對規(guī)范意旨加以分析之后才能得出答案。

(二)規(guī)范意旨的變遷之徑：內(nèi)部監(jiān)督理念的強調(diào)、重申與淡化

早在20世紀(jì)50年代，《中央人民政府財政部設(shè)置財政檢查機構(gòu)辦法》(1950年)第6條就規(guī)定：“被檢查部門，對檢查機構(gòu)之措施，認(rèn)為不當(dāng)時，得具備理由，向其上級檢查機構(gòu)，聲請復(fù)核處理?！币话阏J(rèn)為，此處的“復(fù)核”是新中國成立后最早有關(guān)行政復(fù)議制度的記載。(7)參見劉莘：《行政復(fù)議的定位之爭》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期，第10頁。且對于如何申請復(fù)議、復(fù)議的受案范圍與審查程序等內(nèi)容要么闕如，要么缺乏統(tǒng)一規(guī)范。

1989年通過的《行政訴訟法》對經(jīng)復(fù)議案件的地域管轄與被告(第17條，第25條第2款)、復(fù)議與行政訴訟的程序銜接(第37條)、復(fù)議期限與經(jīng)復(fù)議案件的起訴期限(第38條)等內(nèi)容作出規(guī)定，但彼時出臺《行政復(fù)議法》的條件尚未成熟。在此背景下，1990年發(fā)布的《行政復(fù)議條例》作為行政訴訟的配套制度應(yīng)運而生，(8)參見方軍：《論行政復(fù)議的性質(zhì)界定與功能定位——兼議我國行政復(fù)議立法宗旨的變動》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2020年第6期，第12頁。1994年，國務(wù)院對《行政復(fù)議條例》作了兩處修改：一是將行政裁決納入復(fù)議的受案范圍；二是將“條條管轄”改為“條塊結(jié)合管轄”。但這都未動搖《行政復(fù)議條例》所強調(diào)的內(nèi)部監(jiān)督理念。

1999年通過的《行政復(fù)議法》褪去了《行政復(fù)議條例》對行政訴訟的復(fù)刻痕跡，(9)參見周佑勇：《我國行政復(fù)議立法目的條款之檢視與重塑》，載《行政法學(xué)研究》2019年第6期，第19頁。

2007年通過的《復(fù)議實施條例》對內(nèi)部監(jiān)督理念有所淡化，這集中表現(xiàn)為“解決行政爭議”之立法目的以及為彰顯該立法目的而設(shè)計的有別于《行政復(fù)議法》的具體條文被增設(shè)進(jìn)來。相比于制定《行政復(fù)議法》時主張的“行政機關(guān)自我糾錯的監(jiān)督制度”之定性，《國務(wù)院法制辦公室關(guān)于〈行政復(fù)議法實施條例(草案)〉的說明》(2007年)將行政復(fù)議重新界定為“縣級以上各級人民政府及其部門依法解決行政爭議、化解社會矛盾、加強層級監(jiān)督的一項重要法律制度”。換言之，《復(fù)議實施條例》在“層級監(jiān)督(即行政內(nèi)部監(jiān)督)”的底色中注入了“解決行政爭議”的因子，具體表現(xiàn)如下：

第一，《復(fù)議實施條例》突破書面審查原則，將聽證審理方式引入部分復(fù)議案件。根據(jù)該條例第33條，對重大、復(fù)雜的案件，申請人要求或復(fù)議機構(gòu)認(rèn)為有必要時，可采取聽證的方式審理。盡管《行政復(fù)議法》第22條早已規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見?！钡颂幍摹奥犎∫庖姟比狈?yán)格程序規(guī)范，既未要求各方當(dāng)事人進(jìn)行對抗辯論，也未排斥復(fù)議機關(guān)以單方接觸的方式聽取一方當(dāng)事人意見。相比而言，《復(fù)議實施條例》規(guī)定的“聽證”則屬于正式行政程序，可賦予各方當(dāng)事人直接言詞辯論的機會，故而更利于解決行政爭議。

第二，《復(fù)議實施條例》注重案結(jié)事了，對和解、調(diào)解問題作出了規(guī)定。根據(jù)該條例第40條，對基于法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)而實施的行政行為，只要和解內(nèi)容無損社會公共利益與他人合法權(quán)益，申請人與被申請人可自愿達(dá)成和解。根據(jù)該條例第50條，對行政賠償、行政補償糾紛或基于法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)而實施的行政行為，復(fù)議機關(guān)可依自愿、合法原則進(jìn)行調(diào)解?！缎姓?fù)議法》則無和解、調(diào)解的規(guī)定，這可能與其強大的內(nèi)部監(jiān)督理念有關(guān)。畢竟，和解、調(diào)解的關(guān)注焦點是“定分止?fàn)帯?，而不加限制的“定分止?fàn)帯笨赡軗p害行政機關(guān)自我糾錯、開展內(nèi)部監(jiān)督的積極性。例如，被申請人承諾為相對人提供某種“好處”，復(fù)議機關(guān)由此動員相對人撤回復(fù)議申請，不再對被申請人的違法或不當(dāng)行為予以評價。

第三，《復(fù)議實施條例》對禁止不利變更原則、責(zé)令被申請人重作行政行為的期限作出了規(guī)定。根據(jù)該條例第51條，在復(fù)議請求范圍內(nèi)，復(fù)議機關(guān)不得作出對申請人更不利的復(fù)議決定。《行政復(fù)議法》則無類似規(guī)定，這是因為該法第4條確立了有錯必糾原則，而該原則與禁止不利變更原則往往會發(fā)生沖突：前者以嚴(yán)格依法行政為基點，故不關(guān)心糾錯結(jié)果對申請人是否更為不利；后者則以鼓勵相對人積極尋求糾紛之化解為基點，禁止復(fù)議決定使申請人陷入更不利境地，以免挫傷申請人的積極性而使復(fù)議制度形同虛設(shè)，故即使“有錯”，也非“必糾”。事實上，《復(fù)議實施條例》的最初草案同時出現(xiàn)了上述兩項原則，然因無法協(xié)調(diào)，最終刪除了“有錯必糾”的規(guī)定。(10)參見初瑞英：《論禁止不利變更原則在行政復(fù)議中的適用》，載《行政法學(xué)研究》2009年第2期，第83頁。另外，根據(jù)《復(fù)議實施條例》第49條第1款，復(fù)議機關(guān)責(zé)令被申請人重作行政行為的，后者應(yīng)在法定期限內(nèi)重作；若無法定期限的規(guī)定，則以60日為限。此舉可避免《行政復(fù)議法》遭遇的“案結(jié)事未了”之尷尬——被申請人遲遲不履行重作義務(wù)。

(三)功能定位的未來之路：實現(xiàn)與行政訴訟的功能銜接及制度合力

透過上述規(guī)范意旨的變遷，可知行政復(fù)議經(jīng)歷了內(nèi)部監(jiān)督理念由弱轉(zhuǎn)強、再由強轉(zhuǎn)弱的反復(fù)。與此相應(yīng)，復(fù)議機關(guān)及復(fù)議決定的行政性與(準(zhǔn))司法性之爭、復(fù)議改革方向的“司法化”與“反司法化”定位之爭一直持續(xù)至今。究竟是“司法化”不利于行政復(fù)議成為“主渠道”，(11)參見劉莘：《行政復(fù)議機構(gòu)設(shè)置的基礎(chǔ)》，載《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第2期，第21-22頁。

反觀前述確定行政復(fù)議首要功能應(yīng)堅持的兩項基本原則，一方面，我國的行政復(fù)議確實已從行政訴訟之附庸走向了獨立，但由于缺乏程序正義的基本要素，以致還很難獲得民眾青睞，進(jìn)而使得行政復(fù)議本該具備的高效性、便捷性以及對行政管理領(lǐng)域的專業(yè)性等優(yōu)勢成為“空中樓閣”。例如，行政復(fù)議仍以書面審查為原則，而聽證審理的適用范圍較窄。另一方面，由于對“司法化”的理解不同，學(xué)界還無法跳出“司法化”與“反司法化”定位的無謂之爭。但凡有觀點主張引入彰顯程序正義基本要素的具體設(shè)計，就極易被貼上“與行政訴訟趨同”的標(biāo)簽。筆者不贊同這種貼標(biāo)簽的做法，理由是塑造行政復(fù)議獨立、公正的秉性并不等于“與行政訴訟趨同”，頂多可以說是“與糾紛解決程序趨同”。(12)因為任何名義或權(quán)力性質(zhì)之下的糾紛解決程序都應(yīng)當(dāng)具有獨立性、公正性、參與性、對抗性等基本特征，都應(yīng)當(dāng)具有以一定形式為內(nèi)容的公正程序制度來解決糾紛和救濟公民、法人或其他組織之權(quán)益的空間，而不論它是行政權(quán)的作用還是審判權(quán)的行使過程。參見楊小君：《我國行政復(fù)議制度研究》，法律出版社2002年版，第26頁。例如，禁止復(fù)議機關(guān)單方接觸一方當(dāng)事人、使聽證審理方式常態(tài)化。又如，建立由政府主導(dǎo)、專家學(xué)者等外部人士參與的行政復(fù)議委員會，為復(fù)議案件的審理提供專業(yè)咨詢意見。這些做法都不過是糾紛解決程序應(yīng)具備的共性特征罷了。此外，在受案范圍、審查強度等方面，行政復(fù)議仍應(yīng)“與行政訴訟趨異”，以體現(xiàn)自身的優(yōu)勢。例如，允許就行政規(guī)范性文件提出單獨審查的申請(不必附帶于對行政行為的審查)、增加對一般不當(dāng)行政行為的復(fù)議處理決定。

總之，行政復(fù)議功能定位的未來之路，應(yīng)是在保留行政復(fù)議高效、便捷優(yōu)勢的同時，按照程序正義的基本要求改造復(fù)議程序，以保證復(fù)議審理活動的公開性和公正性。這便要求將決定“高效”優(yōu)勢的“監(jiān)督行政”功能與決定“公正”色彩的“糾紛解決”功能并列作為行政復(fù)議的首要功能或稱主導(dǎo)功能。(13)余凌云：《論行政復(fù)議法的修改》，載《清華法學(xué)》2013年第4期，第65頁。

三、雙重主導(dǎo)功能下《復(fù)議修訂稿》之完善

2020年11月24日，司法部在《關(guān)于〈行政復(fù)議法(修訂)(征求意見稿)〉的說明》(以下簡稱《修訂說明》)中強調(diào)：“行政復(fù)議是解決‘民告官’行政爭議和行政機關(guān)自我糾錯的重要法定機制。”亦即“糾紛解決”與“監(jiān)督行政”都應(yīng)作為行政復(fù)議的主導(dǎo)功能。在具體設(shè)計上，《復(fù)議修訂稿》的不同條款分別反映了上述主導(dǎo)功能。但就實現(xiàn)與行政訴訟的功能銜接及制度合力而言，《復(fù)議修訂稿》尚有完善的空間。

(一)行政復(fù)議與行政訴訟的程序銜接機制

1.經(jīng)復(fù)議案件的被告確定

2014年修改后的《行政訴訟法》確立了復(fù)議維持“雙被告制”，即復(fù)議機關(guān)在維持原行政行為后需與作出原行為之機關(guān)為共同被告。(14)參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》(上)，人民法院出版社2018年版，第140頁。積極去糾正那些結(jié)果雖正確，但在主要事實和證據(jù)或規(guī)范依據(jù)上有誤的原行政行為。申言之，復(fù)議機關(guān)在實施以上糾錯行為時，仍屬于“維持原行政行為”，從而不必顧慮因積極糾錯而成為單獨被告。

近年來，復(fù)議維持“雙被告制”遭受學(xué)界的諸多質(zhì)疑。例如，其違反“先取證后裁決”的行政程序法原則、背離處分權(quán)主義的訴訟法理、極可能助長復(fù)議機關(guān)的消極應(yīng)對傾向、導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)因地域管轄規(guī)則而疲于奔命、使法院因級別管轄規(guī)則的內(nèi)在矛盾而陷入混亂。(15)參見張維：《行政復(fù)議法修訂草案年底前提請審議 在全面依法治國大局中科學(xué)確立行政復(fù)議功能定位》，載《法制日報》2020年7月10日，第5版。

針對學(xué)界與實務(wù)部門所反映的問題，《復(fù)議修訂稿》第10條沒有延續(xù)復(fù)議維持“雙被告制”，而是規(guī)定，對復(fù)議決定不服的，應(yīng)就原行政行為提起行政訴訟，但法律規(guī)定復(fù)議決定為最終裁決的除外。對此，司法部在《修訂說明》中給出的理由是“為充分體現(xiàn)行政復(fù)議居中化解行政爭議的定位，規(guī)定申請人對復(fù)議決定不服的，應(yīng)當(dāng)就原行政行為向法院起訴”。換言之，經(jīng)復(fù)議的案件，一律由作出原行為之機關(guān)作被告。且不說上述修改必須聯(lián)動修改《行政訴訟法》才有意義，單純在邏輯上，《復(fù)議修訂稿》第10條就存在兩處“硬傷”：(1)從字面意義來看，本條的“復(fù)議決定”包含復(fù)議改變決定、復(fù)議維持決定、不予受理決定、程序性駁回復(fù)議申請決定等。(16)根據(jù)《行訴法解釋》第133條“復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為”，包括復(fù)議機關(guān)駁回復(fù)議申請或者復(fù)議請求的情形，但以復(fù)議申請不符合受理條件為由駁回的除外。這里的除外情形即程序性駁回復(fù)議申請。其中，若為復(fù)議改變決定，則原行政行為已不存在，“就原行政行為提起行政訴訟”將缺乏程序標(biāo)的，自然也不具備訴的合法性；若為復(fù)議維持決定中的維持原行政行為之處理結(jié)果但改變其主要事實和證據(jù)或規(guī)范依據(jù)的情形，則原行政行為已被復(fù)議機關(guān)修正，顯然，原機關(guān)對修正情況并不熟悉甚至可能不認(rèn)同，且修正行為也可能存在謬誤，此時卻要求原機關(guān)為復(fù)議機關(guān)的謬誤“埋單”，難免有失公允。(2)復(fù)議機關(guān)將處于司法監(jiān)督的真空狀態(tài)，即便復(fù)議改變決定違法，該違法行為也可能一直存續(xù)。本質(zhì)上，《復(fù)議修訂稿》第10條是想凸顯行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性，以此回應(yīng)糾紛解決之主導(dǎo)功能。但在雙重主導(dǎo)功能之下，行政復(fù)議還應(yīng)肩負(fù)起發(fā)揮監(jiān)督行政之主導(dǎo)功能的使命，而行政復(fù)議作為層級監(jiān)督機制，就已經(jīng)決定了復(fù)議機關(guān)及其作出的復(fù)議決定都帶有行政性?！稄?fù)議修訂稿》將復(fù)議機關(guān)與復(fù)議決定排除在司法審查的大門之外，恐怕不利于貫徹“依法行政”理念。

筆者主張使《復(fù)議修訂稿》回到1989年《行政訴訟法》第25條第2款的立場，并基于該立場聯(lián)動修改現(xiàn)行《行政訴訟法》之復(fù)議維持“雙被告制”，即規(guī)定：復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，作出原行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。該立場背后的邏輯在于由原機關(guān)、復(fù)議機關(guān)分別對自己的行為負(fù)責(zé)。申言之，復(fù)議維持決定認(rèn)可了原機關(guān)的行為，原行為尚且存續(xù)，此時，以原機關(guān)為單獨被告并起訴原行為，不僅存在舉證上的便利性，也利于直接化解原始糾紛，更不必?fù)?dān)心復(fù)議維持決定不受監(jiān)督(若原行為后續(xù)被法院撤銷，則復(fù)議維持決定自動失效)。相比而言，復(fù)議改變決定否定了原機關(guān)的行為，原行為已不存在，此時，自然應(yīng)由復(fù)議機關(guān)作單獨被告，以復(fù)議改變決定作為行政訴訟的程序標(biāo)的。另外，有關(guān)復(fù)議維持后的被告確定問題，還應(yīng)注意一種例外情形：當(dāng)復(fù)議機關(guān)維持了原機關(guān)作出的非“明顯不當(dāng)”的不當(dāng)行政行為時，應(yīng)以復(fù)議機關(guān)為被告。理由如下：此時以原機關(guān)為被告沒有意義，法院根本無權(quán)處理其不當(dāng)行政行為；但以復(fù)議機關(guān)為被告則有必要且可行，因為維持上述不當(dāng)行政行為的復(fù)議決定將構(gòu)成違法，而法院有權(quán)處理該違法行為。

那么，對上述立場所引發(fā)的復(fù)議“維持會”現(xiàn)象又該如何治理呢？不妨采取以下方案：將法院裁判結(jié)果與復(fù)議決定相掛鉤，若復(fù)議維持后，原行政行為遭受法院的否定性評價，則應(yīng)視情況追究復(fù)議機關(guān)及相關(guān)人員的責(zé)任。至于何為“視情況”，則需要通過行政實踐與司法實踐予以細(xì)化。對于原行政行為被法院否定的情形，若復(fù)議維持決定已是復(fù)議機關(guān)及其工作人員盡職盡責(zé)后得出的結(jié)論，則不宜啟動行政問責(zé)機制。盡管要形成“視情況”的相關(guān)細(xì)則并非易事，但相比于“雙被告制”這個“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的權(quán)宜之計，前者仍是較為可行的方案。筆者認(rèn)為，對“維持會”的治理，不該拋棄行政復(fù)議與行政訴訟在銜接上的順暢邏輯；而1989年《行政訴訟法》第25條第2款比復(fù)議維持“雙被告制”在邏輯上更順暢，運用“雙被告制”的倒逼作用來治理“維持會”，實屬舍本逐末之舉。從根本上而言，我國“維持會”現(xiàn)象的產(chǎn)生，并非一個純粹的法律問題，而是外在環(huán)境、執(zhí)行制度者等多重因素綜合作用的結(jié)果。這也就意味著對“維持會”的治理，很難單純仰賴制度設(shè)計的完善來實現(xiàn)；而“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的治理思路，不可避免又會引發(fā)新的問題。(17)參見梁君瑜：《復(fù)議機關(guān)作行政訴訟共同被告——現(xiàn)狀反思與前景分析》，載《行政法學(xué)研究》2017年第5期，第31-37頁。

2.復(fù)議前置案件的范圍確定

關(guān)于行政復(fù)議與行政訴訟的啟動順序問題，1989年《行政訴訟法》第37條確立了“以復(fù)議可選擇為原則、復(fù)議前置為例外”的格局?，F(xiàn)行《行政訴訟法》沿用此做法，該法第44條第2款將復(fù)議前置案件的設(shè)定權(quán)賦予“法律、法規(guī)”。其中，“法規(guī)”包含了行政法規(guī)與地方性法規(guī)。2015年修改后的《立法法》對地方立法權(quán)進(jìn)行擴容，將原先“較大的市”一級的地方性法規(guī)之制定主體擴大為一切“設(shè)區(qū)的市、自治州”的人大及其常委會。這意味著設(shè)定復(fù)議前置案件的門檻在事實上已大幅降低，故有可能顛覆《行政訴訟法》確立的上述“原則—例外”格局?；蛟S有人會提出質(zhì)疑：設(shè)定復(fù)議前置案件的門檻越低，則此類案件的范圍越廣，這不是更利于將行政復(fù)議建設(shè)成為我國化解行政爭議的主渠道嗎？筆者認(rèn)為，這是一種誤解。畢竟，“主渠道”需滿足兩個要素：一是選擇復(fù)議而非直接起訴；二是復(fù)議后定分止?fàn)?，極少再起訴。借助復(fù)議前置僅可強行滿足第一個要素；而第二個要素與復(fù)議前置無涉，該要素雖可借助復(fù)議終局來強行滿足，但因有違司法最終解決原則而不宜放寬復(fù)議終局的情形，故只能期待通過增強復(fù)議制度的公正性來實現(xiàn)。

《復(fù)議修訂稿》第29條第1款將復(fù)議前置案件的范圍調(diào)整如下：“(一)公民對二百元以下、法人或者其他組織對三千元以下罰款或者警告不服的；(二)認(rèn)為行政機關(guān)的政府信息公開行為侵犯其合法權(quán)益的；(三)認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！逼渲校谒捻椗懦说胤叫苑ㄒ?guī)設(shè)定復(fù)議前置案件的權(quán)限，旨在收緊此類案件的范圍，從而維持《行政訴訟法》確立的上述“原則—例外”格局。第三項是對《行政復(fù)議法》第30條第1款的沿用，但在條文表述上有所簡化。第一、二項將輕微行政處罰與政府信息公開行為納入復(fù)議前置的范疇，則是在堅守該款第四項的大前提下，盡量讓復(fù)議機關(guān)擋在法院面前，去化解更多行政爭議。

筆者贊同《復(fù)議修訂稿》第29條第1款的做法，但該款第三項中的“行政行為”該如何理解，仍待細(xì)化。前已述及，這項內(nèi)容源自《行政復(fù)議法》第30條第1款，而最高人民法院及其行政庭曾兩次限縮解釋該款中的“具體行政行為”。首先，《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》(法釋[2003]5號)指出，該款規(guī)定的“具體行政行為”限于行政機關(guān)確認(rèn)自然資源的所有權(quán)或使用權(quán)的具體行政行為，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或使用權(quán)的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用該款有關(guān)復(fù)議前置的規(guī)定。其次，《最高人民法院行政審判庭關(guān)于行政機關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問題的答復(fù)》([2005]行他字第4號)指出，法釋[2003]5號批復(fù)中的“確認(rèn)”是指當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機關(guān)對爭議的自然資源的所有權(quán)或使用權(quán)所作的確權(quán)決定；而有關(guān)土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記，屬于行政許可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認(rèn)范疇之內(nèi)。簡言之，《行政復(fù)議法》第30條第1款中的“行政行為”被限縮解釋為行政機關(guān)針對自然資源的所有權(quán)爭議或使用權(quán)爭議這一類民事權(quán)屬爭議所作的居間行政裁決。因此，若想讓復(fù)議機關(guān)更多地?fù)踉诜ㄔ好媲埃瑒t《復(fù)議修訂稿》不應(yīng)再沿用上述限縮解釋。

(二)行政復(fù)議案件的審理機制

1.審理方式

《行政復(fù)議法》第22條采取“以書面審查為原則、聽取意見為例外”的審理方式?！稄?fù)議修訂稿》第42條則改采“以聽取意見為原則、書面審查為例外”的審理方式，同時，強調(diào)聽取意見既可當(dāng)面進(jìn)行，也可借助互聯(lián)網(wǎng)、電話等方式，而書面審查僅可適用于簡易程序案件。本質(zhì)上，在雙重主導(dǎo)功能之下的行政復(fù)議制度需兼顧效率與公正。由“聽取意見”取代“書面審查”的原則地位，體現(xiàn)的正是糾紛解決之主導(dǎo)功能對公正的要求，而允許靈活形式的“聽取意見”則體現(xiàn)了監(jiān)督行政之主導(dǎo)功能對效率的兼顧。此外，《復(fù)議修訂稿》在借鑒《復(fù)議實施條例》引入“聽證審理方式”之經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，細(xì)化了聽證程序。相比于聽取意見所具有的形式靈活、不禁止單方接觸、不強調(diào)直接言詞辯論等特點，聽證程序需滿足程序正義的基本要求，例如雙方當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行質(zhì)證和辯論、行政復(fù)議機構(gòu)應(yīng)制作聽證筆錄。關(guān)于聽證筆錄的地位，《復(fù)議修訂稿》第71條第2款規(guī)定，復(fù)議機關(guān)應(yīng)“結(jié)合聽證筆錄”，依該法作出復(fù)議決定。這種做法介于《行政許可法》采取的“根據(jù)型”筆錄與《行政處罰法》(2017年)采取的“任意型”筆錄之間。(18)《行政處罰法》(2021年)第65條規(guī)定：“聽證結(jié)束后，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，依照本法第五十七條的規(guī)定，作出決定?！倍腥さ氖牵@部行政處罰法的修訂草案(一次審議稿)第60條也曾使用“結(jié)合聽證筆錄”的表述，但在修訂草案(二次審議稿)第63條中改為了“根據(jù)聽證筆錄”。

2.審理后的處理方式

其一，關(guān)于復(fù)議機關(guān)駁回復(fù)議申請、駁回復(fù)議請求、維持原行為等近似處理方式?！缎姓?fù)議法》未規(guī)定駁回復(fù)議申請、駁回復(fù)議請求這兩種決定。學(xué)理上，“駁回復(fù)議申請”與“駁回復(fù)議請求”分別指代程序性駁回與實體性駁回，這類似于行政訴訟中的“駁回起訴”與“駁回訴訟請求”。因立法技術(shù)不足，《復(fù)議實施條例》第48條第1款雖有意引入這兩種駁回決定，但在稱謂上未作區(qū)分，仍統(tǒng)一表述為“駁回行政復(fù)議申請”。(19)《復(fù)議修訂稿》第72條規(guī)定：“行政行為認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，行政?fù)議機關(guān)決定維持該行政行為?！倍c駁回復(fù)議請求決定都屬于否定申請人復(fù)議請求的實體處理決定，故二者在功能上應(yīng)無差異。況且，《行訴法解釋》第133條也的確是將二者等同對待?！稄?fù)議修訂稿》第72條與第73條似乎是想?yún)^(qū)別針對作為違法與不作為違法的兩種復(fù)議請求，就二者不成立時采取不同的處理方式。然而，針對《復(fù)議修訂稿》第73條之情形適用維持決定本無障礙，引入駁回復(fù)議請求決定究竟有何意義？不無疑問。

其二，關(guān)于復(fù)議機關(guān)針對一般不當(dāng)行政行為的處理方式。無論《行政復(fù)議法》還是《復(fù)議實施條例》，均未設(shè)置處理一般不當(dāng)行政行為的復(fù)議決定。盡管《行政復(fù)議法》第1條描述的立法目的包含“防止和糾正不當(dāng)?shù)木唧w行政行為”，且該法第3條第1款第3項規(guī)定的復(fù)議審查范圍也包含“具體行政行為是否適當(dāng)”，但有權(quán)審查不等于有權(quán)處理。申言之，該法第28條第1款第3項只對“明顯不當(dāng)?shù)摹毙姓袨橐约霸谧C據(jù)、依據(jù)、程序或權(quán)限方面“違法的”行政行為設(shè)置了處理方式。《復(fù)議實施條例》細(xì)化了復(fù)議處理方式，其第47條雖擴大了變更決定的適用范圍，但所能處理的不當(dāng)行政行為依然限于“明顯不當(dāng)”的行政行為。(20)《復(fù)議實施條例》第47條規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一，行政復(fù)議機關(guān)可以決定變更：(一)認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，但是明顯不當(dāng)或者適用依據(jù)錯誤的；(二)認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，但是經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)審理查明事實清楚，證據(jù)確鑿的?！睋Q言之，變更決定所能處理的違法行政行為限于“適用依據(jù)錯誤”或“認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，但經(jīng)審理能查清且證據(jù)確鑿”的行政行為，而變更決定所能處理的不當(dāng)行政行為限于“明顯不當(dāng)”的行政行為。綜上所述，對于尚未達(dá)到“明顯不當(dāng)”程度的一般不當(dāng)行政行為，復(fù)議機關(guān)尚無應(yīng)對之策，而那種認(rèn)為“行政復(fù)議具備行政訴訟所沒有的合理性審查優(yōu)勢”之觀點，實則已淪為偽命題。針對以上疏漏，《復(fù)議修訂稿》第75條第1款對《復(fù)議實施條例》第47條作出微調(diào)，將變更決定的適用情形之一調(diào)整為“事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，但是行使裁量權(quán)不當(dāng)?shù)摹?。?jù)此，可適用變更決定處理的不當(dāng)行政行為不再限于“明顯不當(dāng)”的情形，這便凸顯了復(fù)議機關(guān)有權(quán)處理一般不當(dāng)行政行為這一相對優(yōu)勢。畢竟，法院在行政訴訟中無權(quán)處理一般不當(dāng)?shù)男姓袨椤Ａ硗?，《?fù)議修訂稿》第75條第2款規(guī)定了禁止不利變更原則及其例外情形，鑒于《復(fù)議修訂稿》第3條還規(guī)定了有錯必糾原則，而這兩項原則存在沖突，故筆者建議刪除第3條中“堅持有錯必糾”的表述。

其三，關(guān)于復(fù)議機關(guān)在附帶審查行政規(guī)范性文件后的處理方式?！缎姓?fù)議法》第26條將上述處理方式籠統(tǒng)地表述為復(fù)議機關(guān)“有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理”。對此，《復(fù)議修訂稿》第69條第2款作了細(xì)化，即復(fù)議機關(guān)認(rèn)為行政規(guī)范性文件相關(guān)條款不合法的，作出如下處理：“(一)違反法定權(quán)限的，決定停止該條款的執(zhí)行并責(zé)令重新印發(fā)行政規(guī)范性文件；(二)違反上位法的，決定停止該條款的執(zhí)行，并責(zé)令重新印發(fā)行政規(guī)范性文件或者責(zé)令制定機關(guān)予以修改?！睙o論是“停止條款執(zhí)行”還是“責(zé)令制定機關(guān)修改”，都體現(xiàn)了行政復(fù)議相較于行政訴訟的層級監(jiān)督優(yōu)勢。畢竟，根據(jù)《行訴法解釋》第149條，在附帶審查行政規(guī)范性文件后，若法院認(rèn)為該文件不合法，也只能消極地不予適用，并以上位法作為評價被訴行政行為合法性的依據(jù)；同時，法院只能以司法建議的方式，建議行政規(guī)范性文件的制定機關(guān)修改或廢止該文件，以及在情況緊急時，建議制定機關(guān)或其上一級行政機關(guān)立即停止執(zhí)行該文件。歸根結(jié)底，法院必須遵從司法權(quán)與行政權(quán)分立的原則，尊重行政機關(guān)的首次判斷權(quán)——包括行政機關(guān)制定行政規(guī)范性文件的判斷權(quán)。復(fù)議機關(guān)則無類似限制，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方人大和政府組織法》)第59條甚至賦予了部分復(fù)議機關(guān)(即縣級以上地方各級政府)直接改變、撤銷行政規(guī)范性文件的權(quán)力。(21)《地方人大和政府組織法》第59條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權(quán)：……(三)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令；……”綜上所述，相比于行政訴訟“治標(biāo)不治本”之局限性，《復(fù)議修訂稿》第69條第2款可激活行政復(fù)議的層級監(jiān)督優(yōu)勢，直接從源頭上化解糾紛。此外，在雙重主導(dǎo)功能之下，為了擴大行政復(fù)議的層級監(jiān)督優(yōu)勢以及從源頭上化解糾紛的功效，《復(fù)議修訂稿》還可參照《地方人大和政府組織法》第59條，在附帶審查之外，允許公民、法人或其他組織向縣級以上地方各級政府提出單獨審查由該政府所屬工作部門或下級政府制定的行政規(guī)范性文件之復(fù)議申請。

(三)行政復(fù)議決定的執(zhí)行機制

對于復(fù)議申請人逾期不起訴又不履行復(fù)議決定的情形，《行政復(fù)議法》第33條規(guī)定，作為復(fù)議被申請人的行政機關(guān)可依法自行強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。然而，對于復(fù)議被申請人不履行復(fù)議決定的情形，《行政復(fù)議法》僅在第32條第2款規(guī)定了具有層級監(jiān)督色彩的補救機制——由復(fù)議機關(guān)或有關(guān)上級行政機關(guān)責(zé)令被申請人限期履行，而未賦予復(fù)議申請人請求法院強制執(zhí)行的權(quán)利。并且，當(dāng)復(fù)議機關(guān)未責(zé)令被申請人限期履行復(fù)議決定時，復(fù)議申請人訴請復(fù)議機關(guān)履行上述責(zé)令職責(zé)的，將被法院以不屬于行政訴訟受案范圍為由而拒絕受理。(22)《復(fù)議修訂稿》第86條規(guī)定：“被申請人應(yīng)當(dāng)履行行政復(fù)議決定書、行政復(fù)議調(diào)解書、行政復(fù)議意見書。被申請人不履行的，行政復(fù)議機關(guān)或者有關(guān)上級行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期履行?！惫P者認(rèn)為，在雙重主導(dǎo)功能之下，不該輕視糾紛解決的效果。相應(yīng)地，《復(fù)議修訂稿》應(yīng)增加規(guī)定，若復(fù)議機關(guān)或有關(guān)上級行政機關(guān)沒有責(zé)令被申請人限期履行復(fù)議決定，或者經(jīng)責(zé)令后被申請人仍不履行，則復(fù)議申請人有權(quán)申請法院強制執(zhí)行。

四、結(jié)語

2020年2月5日，中央全面依法治國委員會第三次會議通過了《行政復(fù)議體制改革方案》，明確要求發(fā)揮行政復(fù)議公正高效、便民為民的制度優(yōu)勢和化解行政爭議的主渠道作用。與此相應(yīng)，行政復(fù)議功能定位的未來之路，應(yīng)是在保留行政復(fù)議高效、便捷優(yōu)勢的同時，按照程序正義的基本要求改造復(fù)議程序，以保證復(fù)議審理活動的公開性和公正性。這便要求將決定“高效”優(yōu)勢的“監(jiān)督行政”功能與決定“公正”色彩的“糾紛解決”功能并列作為行政復(fù)議的首要功能或稱主導(dǎo)功能。以上雙重主導(dǎo)功能有助于將行政復(fù)議建設(shè)成為我國化解行政爭議的主渠道。申言之，一方面，復(fù)議制度在監(jiān)督行政之主導(dǎo)功能的影響下，可彰顯效率優(yōu)勢，從而吸引人們優(yōu)先選擇復(fù)議。另一方面，復(fù)議制度在糾紛解決之主導(dǎo)功能的影響下，可確保獨立、公正的秉性，從而使人們服膺復(fù)議結(jié)果，極少再提起訴訟。

在雙重主導(dǎo)功能的檢視之下，晚近發(fā)布的《復(fù)議修訂稿》在以下方面尚有完善的空間。第一，經(jīng)復(fù)議的案件，不該一律由作出原行為之機關(guān)作被告，而應(yīng)采取以下規(guī)則：復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，作出原行為之機關(guān)是被告，但在復(fù)議機關(guān)維持了原機關(guān)作出的非“明顯不當(dāng)”的不當(dāng)行政行為時，應(yīng)以復(fù)議機關(guān)為被告；復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。第二，復(fù)議申請人認(rèn)為行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或使用權(quán)的，適用復(fù)議前置的規(guī)定。這里的“行政行為”不該再被限縮解釋為“行政裁決”。第三，經(jīng)過聽證程序后，復(fù)議機關(guān)應(yīng)“根據(jù)聽證筆錄”作出復(fù)議決定，而不能只是“結(jié)合聽證筆錄”作出決定。第四，復(fù)議維持決定與駁回復(fù)議請求決定在功能上并無區(qū)別，在適用情形上的區(qū)別也非絕對，亟待反思引入駁回復(fù)議請求決定的意義。第五，若增加關(guān)于禁止不利變更原則及其例外情形的規(guī)定，則需刪除關(guān)于有錯必糾原則的表述。第六，在附帶審查之外，可允許公民、法人或其他組織向縣級以上地方各級政府提出單獨審查由該政府所屬工作部門或下級政府制定的行政規(guī)范性文件之復(fù)議申請。第七，對于復(fù)議被申請人不履行復(fù)議決定的情形，僅規(guī)定“由復(fù)議機關(guān)或有關(guān)上級行政機關(guān)責(zé)令被申請人限期履行”不足以保護復(fù)議申請人的合法權(quán)益。還應(yīng)規(guī)定，若復(fù)議機關(guān)或有關(guān)上級行政機關(guān)沒有責(zé)令被申請人限期履行復(fù)議決定，或者經(jīng)責(zé)令后被申請人仍不履行，則復(fù)議申請人有權(quán)申請法院強制執(zhí)行。