公共衛(wèi)生法治的制度邏輯*

李筱永

公共衛(wèi)生法對(duì)于疾病預(yù)防、改善健康條件和健康促進(jìn)發(fā)揮了重要的作用。梳理公共衛(wèi)生法的歷史流脈，不難發(fā)現(xiàn)無論是法律規(guī)范還是法律實(shí)踐均取得了長足的進(jìn)步。今天，我們面臨著新的公共衛(wèi)生挑戰(zhàn)，非傳染病逐漸取代傳染病成為危害人體健康的最大風(fēng)險(xiǎn)。雖然公共衛(wèi)生威脅隨著時(shí)間而改變，而對(duì)法律的需求卻從未改變。然而與之形成鮮明對(duì)比的是，隨著醫(yī)療保健行業(yè)的迅猛發(fā)展，學(xué)者將更多的視角駐留在探討醫(yī)療保健服務(wù)的醫(yī)事法領(lǐng)域，相比之下，公共衛(wèi)生法“被遺忘在陰影中”。關(guān)于公共衛(wèi)生法的理論研究幾乎付之闕如。

為此，本文通過分析決定健康的因素，試圖對(duì)利用法律來促進(jìn)公眾健康的各種模式加以分類；考察公共衛(wèi)生法的歷史變遷，觀察公共衛(wèi)生法的生成機(jī)理和制度邏輯；描述西方學(xué)者圍繞公共衛(wèi)生法定義的爭(zhēng)議，探討其核心價(jià)值。

1 公共衛(wèi)生法的歷史發(fā)展

公共衛(wèi)生法是一個(gè)發(fā)展的概念。隨著醫(yī)學(xué)知識(shí)和技術(shù)不斷進(jìn)步所帶來的人們認(rèn)知改變，影響健康的因素也處于不斷的拓展變化當(dāng)中。不同歷史時(shí)期的公共衛(wèi)生法有著不同的含義。回顧公共衛(wèi)生法歷史演變，有助于我們尋找適應(yīng)公共衛(wèi)生法發(fā)展趨勢(shì)的規(guī)律性內(nèi)容，博采眾長，最終服務(wù)于我國的公共衛(wèi)生法治建設(shè)。

1.1 從樸素的衛(wèi)生預(yù)防措施向警察權(quán)力發(fā)展

在醫(yī)學(xué)發(fā)展早期，人類關(guān)于所有傳染病的認(rèn)知程度一無所知。醫(yī)學(xué)界一直認(rèn)為疾病是通過空氣中的“瘴氣”進(jìn)行傳播的。“瘴氣說”把病因指向了人體的外部宏觀環(huán)境。潮濕、骯臟是一切病因的主要特征。因此，采取衛(wèi)生措施消除“污穢”是預(yù)防傳染病發(fā)生和傳播的唯一途徑。公共衛(wèi)生治理專注于環(huán)境改善，而不是隔離。事實(shí)上，衛(wèi)生理念是建立在一項(xiàng)工程，而不是一種醫(yī)療模式上的。通過建造高效的排污系統(tǒng)，提供清潔的飲用水，護(hù)衛(wèi)清潔的空氣，建筑堅(jiān)固、通風(fēng)、防潮、光照充沛的住所，以及拓寬街道來減少“污物”和疾病。

19世紀(jì)中期，霍亂在全球肆虐。主流的“瘴氣說”不能解釋霍亂的病因，衛(wèi)生措施無法控制霍亂的暴發(fā)?！艾F(xiàn)代流行病學(xué)之父”的約翰·斯諾(John Snow)通過科學(xué)調(diào)查采取拆除泵柄的干預(yù)措施，有效地控制了霍亂的暴發(fā)[1]。之后隨著霍亂弧菌的分離，人們發(fā)現(xiàn)細(xì)菌、病毒是致病的原因?！凹?xì)菌說”標(biāo)志著人類開始向微觀世界和人體內(nèi)部尋找病因和解決方案的開端。因此，當(dāng)時(shí)公共衛(wèi)生實(shí)踐基礎(chǔ)是識(shí)別威脅公共衛(wèi)生的病原體(傳染病、污染食品、含鉛油漆等)，并控制或消除它們。

在古代，人的生命健康被認(rèn)為是不可剝奪和不可侵犯的。但健康只是被認(rèn)為是關(guān)于個(gè)人肉體的功能性問題，因此在立法上不會(huì)形成對(duì)公權(quán)力介入的要求和規(guī)范。從私法維度上考慮健康權(quán)的體系框架和保護(hù)問題，權(quán)利內(nèi)容主要是禁止侵害身體健康，與權(quán)利主體對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體，也僅限于私人，國家對(duì)個(gè)人健康不承擔(dān)法定義務(wù)[2]。到了近代，關(guān)于健康的認(rèn)識(shí)已不再是單純的身體問題，而是關(guān)乎人格尊嚴(yán)的問題。與此同時(shí)，除了在私法領(lǐng)域確立作為人格權(quán)的健康權(quán)之外，人們開始逐漸關(guān)注公共衛(wèi)生問題。1848年，英國議會(huì)通過了人類歷史上第一個(gè)公眾健康法——《1848年公共衛(wèi)生法》，該法案正式確立了保障國民健康的國家責(zé)任，意味著國家由自由放任向干預(yù)社會(huì)事務(wù)的轉(zhuǎn)變[3]。隨后的幾十年“公共衛(wèi)生的立法范圍急劇擴(kuò)大”，而這些立法缺乏整體性，更多的是零敲碎打，帶有一定的隨意性。這種局面的終結(jié)以《1875年公共衛(wèi)生法》出臺(tái)為標(biāo)志，該法案被稱為“1936年以前的公共衛(wèi)生大憲章”。值得注意的是，該法案在某種程度上代表了一個(gè)分水嶺。當(dāng)時(shí)，國家職能——至少在公共衛(wèi)生方面——越來越官僚化，并以一種“命令控制”的方式運(yùn)作。該模式的立法體現(xiàn)之一是強(qiáng)制報(bào)告制度的確立。其第八十四條規(guī)定，居住有“患有發(fā)燒或任何傳染病人”的“公共宿舍的管理員”應(yīng)“立即通知地方當(dāng)局醫(yī)務(wù)人員”；同時(shí)，規(guī)定被列為需要呈報(bào)的疾病有天花、霍亂、義膜型喉炎、猩紅熱等，以及下列有發(fā)燒癥狀的其他疾?。喊哒顐?、腸病、產(chǎn)褥期等[4]38。立法體現(xiàn)之二是針對(duì)天花的強(qiáng)制接種制度。然而，杰弗里·羅斯(Geoffrey Rose)提出的“預(yù)防悖論”理論對(duì)預(yù)防接種制度產(chǎn)生了巨大挑戰(zhàn)。疫苗接種可以防止傳染病的傳播，卻沒有給每位參與的受種個(gè)體帶來什么個(gè)人利益，尤其是接受免疫接種的個(gè)體可能遭受不良反應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，這在利益與負(fù)擔(dān)的分配上是不公平的[5]。因此，該制度遭到了一些家長的強(qiáng)烈抵制。一些家長寧愿每次都選擇繳納罰款，甚至接受監(jiān)禁，都不愿意讓自己的孩子接種疫苗。家長們反對(duì)強(qiáng)制接種疫苗的理由各不相同，除了宗教信仰或者對(duì)醫(yī)療行業(yè)不信任的原因之外，他們充滿了國家對(duì)私人家庭生活干預(yù)主義的敵意[4]42。同一時(shí)期，美國發(fā)生的具有公共衛(wèi)生法里程碑意義的“雅各布森訴馬薩諸塞州案”[6]意味著強(qiáng)制預(yù)防接種制度成為公共衛(wèi)生立法的重要工具。此后，世界各個(gè)國家紛紛制定了公共衛(wèi)生法案，確立了命令控制型的傳統(tǒng)公共衛(wèi)生法律規(guī)制模式。該時(shí)期公共衛(wèi)生法定位就是“傳染病的預(yù)防控制”。規(guī)制工具主要是傳染病的預(yù)防(疫苗接種)、監(jiān)測(cè)(篩查和上報(bào))以及傳染病控制的強(qiáng)制隔離這樣的“警察權(quán)力”。

1.2 從傳染病預(yù)防控制向疾病治療發(fā)展

“細(xì)菌說”對(duì)公共衛(wèi)生立法產(chǎn)生了重大影響。立法重點(diǎn)從外部宏觀環(huán)境轉(zhuǎn)移到作為傳播媒介的個(gè)人。隨著疫苗的研發(fā)和可有效治療傳染病抗生素的出現(xiàn)，對(duì)公共衛(wèi)生的主要威脅已經(jīng)不是傳染性疾病。人類開始把注意力轉(zhuǎn)向臨床，治療成了現(xiàn)代醫(yī)學(xué)活動(dòng)的中心。以治療為中心開始主導(dǎo)公共衛(wèi)生。公共衛(wèi)生的目標(biāo)僅限于“沒有疾病”，這顯然和公共衛(wèi)生“提升幸福感”目標(biāo)相差很遠(yuǎn)。人們?cè)絹碓接X得公共衛(wèi)生是無關(guān)緊要的。

當(dāng)公共衛(wèi)生運(yùn)轉(zhuǎn)良好時(shí)，其重要性被視為理所當(dāng)然。立法重點(diǎn)放在醫(yī)學(xué)的治療方面，有限的公共衛(wèi)生立法仍然根植于過時(shí)的疾病概念和建立在傳統(tǒng)監(jiān)管模式之上。針對(duì)特定的公共衛(wèi)生威脅，立法機(jī)構(gòu)的反應(yīng)有限。例如，在英國煙草對(duì)健康的危害方面，禁止向兒童出售煙草的立法嚴(yán)重滯后。1921年美國《母嬰保護(hù)法案》引起的醫(yī)學(xué)領(lǐng)域和公共衛(wèi)生領(lǐng)域的矛盾證明了同時(shí)期的美國與歐洲情況極為相似[7]。與公共衛(wèi)生法邊緣化形成鮮明對(duì)比的是，關(guān)于環(huán)境保護(hù)立法的增多。由于環(huán)保法對(duì)“損害”的定義主要是用生態(tài)術(shù)語來表示的，而關(guān)于對(duì)“人”的損害，卻沒有具體提到健康，因此有學(xué)者認(rèn)為很難將其解釋為“公共衛(wèi)生法”[4]48。

同時(shí)期著名的“磺胺酏劑致死事件”直接催生了美國對(duì)食品、藥品和化妝品安全的立法。1938年美國通過了《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法案》，盡管制藥企業(yè)擔(dān)心賦予規(guī)制機(jī)構(gòu)太大的裁量權(quán)，藥品規(guī)制機(jī)構(gòu)將變成“至高無上的沙皇”，但核心內(nèi)容“所有新藥上市前必須通過安全性審核”還是被保留下來[8]。美國通過立法對(duì)藥物的療效和安全性進(jìn)行把關(guān)，也成為公共衛(wèi)生和臨床醫(yī)學(xué)分裂的實(shí)證。然而，公共衛(wèi)生法和醫(yī)事法所依據(jù)的基礎(chǔ)原理并不相同。醫(yī)事法側(cè)重于與個(gè)別患者治療有關(guān)的法律結(jié)構(gòu)，法律核心原則強(qiáng)調(diào)“保護(hù)患者的最大利益”。相反，公共衛(wèi)生法則側(cè)重于預(yù)防疾病和改善人群健康。公共衛(wèi)生法不是在研究醫(yī)療保健作用，而是主要關(guān)注確定疾病的根源，并采取適當(dāng)?shù)姆筛深A(yù)措施。

1.3 從命令控制規(guī)制模式向公共治理模式發(fā)展

從20世紀(jì)后半葉開始，公共衛(wèi)生學(xué)者認(rèn)識(shí)到人類行為方式會(huì)導(dǎo)致疾病，行為干預(yù)成為新公共衛(wèi)生工作的主要內(nèi)容。面對(duì)慢性病，針對(duì)傳染病的衛(wèi)生手段無能為力。人們普遍認(rèn)為，對(duì)這些行為風(fēng)險(xiǎn)因素的應(yīng)對(duì)屬于新公共衛(wèi)生的范圍，盡管特定行為的公共衛(wèi)生干預(yù)可能極具爭(zhēng)議性。防控肥胖措施似乎很難逃避其對(duì)個(gè)人自主選擇的“保姆式國家”干預(yù)作風(fēng)的責(zé)難[9]。

傳染性疾病往往是急性的，但非傳染性疾病是慢性的，因此對(duì)衛(wèi)生系統(tǒng)資源造成更大的壓力，加劇了服務(wù)和治療的需求和供應(yīng)之間不可避免的不匹配。因此，減少慢性病發(fā)病率的措施不僅從社會(huì)角度來看是必要的，經(jīng)濟(jì)原因也是關(guān)鍵的決定因素。

法以社會(huì)為基礎(chǔ)。從動(dòng)態(tài)意義上講，社會(huì)變遷的規(guī)模、深度和速度都可以在法的領(lǐng)域得到反映。法應(yīng)當(dāng)及時(shí)反映社會(huì)的變遷并滿足新的需求而加強(qiáng)自身的修改、補(bǔ)充和完善，已成為現(xiàn)代法制的一個(gè)基本特征[10]。從傳染病到非傳染病、從傳統(tǒng)公共衛(wèi)生到新公共衛(wèi)生，公共衛(wèi)生的內(nèi)涵得到進(jìn)一步擴(kuò)充。新公共衛(wèi)生的認(rèn)識(shí)論是建立在預(yù)防醫(yī)學(xué)、社會(huì)學(xué)、社會(huì)心理學(xué)、衛(wèi)生經(jīng)濟(jì)學(xué)、環(huán)境衛(wèi)生、系統(tǒng)分析和政治學(xué)等多學(xué)科的融合之上。新公共衛(wèi)生時(shí)代，面對(duì)非傳染病，隔離傳染源、切斷傳播途徑這些針對(duì)傳染病的傳統(tǒng)模式無法發(fā)揮作用，在個(gè)人自由理念的庇護(hù)下——理性人能夠做出對(duì)自己最有利的決定，使得政府干預(yù)公民吸煙行為與不健康飲食習(xí)慣等個(gè)人行為深受質(zhì)疑。國家試圖在規(guī)制和放權(quán)之間尋求第三條道路。公共衛(wèi)生法突破了行政管理的藩籬，向公共治理模式邁進(jìn)。公共衛(wèi)生規(guī)制中，保留必要的傳統(tǒng)規(guī)制工具之外，引入信息披露、侵權(quán)訴訟等新的規(guī)制工具，如政府可以要求企業(yè)給產(chǎn)品貼標(biāo)簽，告訴消費(fèi)者如何安全使用、披露產(chǎn)品內(nèi)容或者材料、向消費(fèi)者發(fā)布健康警示披露特定信息，以此希望相對(duì)人在充分掌握信息的背景下做出政府所期待的正確選擇。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，在“新公共衛(wèi)生”模式中，各國的公共衛(wèi)生法與2005年修訂的《國際衛(wèi)生條例》保持一致，不再針對(duì)某些特定形式的疾病，而是針對(duì)各種形式的風(fēng)險(xiǎn)[11]，如化學(xué)品污染或輻射等。2008年英國《健康和社會(huì)保健法》試圖通過對(duì)公共衛(wèi)生威脅，采取“一切危害”的方法進(jìn)行解釋。該法賦予了比傳統(tǒng)公共衛(wèi)生法更廣泛的權(quán)力。

公共衛(wèi)生問題不僅可能由自然事件引發(fā)，同時(shí)也可能來自人為故意，通過人為釋放炭疽、埃博拉、禽流感等病毒就有可能造成大面積的疾病暴發(fā)。2002年，美國國會(huì)通過《國土安全法》(Homeland Security Act)，設(shè)立國土安全部(Department of Homeland Security)，負(fù)責(zé)應(yīng)對(duì)包括生物襲擊在內(nèi)的恐怖襲擊帶來的公共衛(wèi)生問題，其履行職責(zé)的主要方式是協(xié)調(diào)各個(gè)公共衛(wèi)生主管機(jī)構(gòu)作出應(yīng)急響應(yīng)[12]。2006年，國會(huì)通過《大流行和所有危害物準(zhǔn)備法》(Pandemic and All-Hazards Preparedness Act)，將國家災(zāi)難醫(yī)療機(jī)制的組織實(shí)施權(quán)轉(zhuǎn)交給衛(wèi)生和人類健康事務(wù)部，由其負(fù)責(zé)在發(fā)生恐怖襲擊導(dǎo)致的公共衛(wèi)生事件時(shí)組織包括美國公共衛(wèi)生服務(wù)委任隊(duì)(Commissioned Corps of the United States Public Health Service)在內(nèi)的衛(wèi)生技術(shù)人員投入應(yīng)急響應(yīng)。20世紀(jì)90年代，法國政府吸取“血液污染事件”的教訓(xùn)，于1992年成立國家公共衛(wèi)生監(jiān)督院(National Institute for Public Health Surveil-lance,NIPHS)，其主要任務(wù)是加強(qiáng)和協(xié)調(diào)全國公共衛(wèi)生監(jiān)督工作，密切監(jiān)視公眾健康及其變化，對(duì)各種危害公民健康因素及疫病流行進(jìn)行監(jiān)督調(diào)查和危險(xiǎn)性評(píng)估，并根據(jù)調(diào)查和評(píng)估結(jié)果，制定和實(shí)施預(yù)防和控制措施[13]。

1.4 從疾病預(yù)防控制向健康促進(jìn)發(fā)展

隨著科技的推動(dòng)，人們認(rèn)識(shí)到病原體和個(gè)人行為方式僅僅是疾病的直接原因，但這些致病因素是更為深層次社會(huì)因素的映射。個(gè)人行為并不是簡(jiǎn)單的個(gè)人選擇，而是多種因素在組織的各個(gè)不同層面上互相作用發(fā)揮影響的結(jié)果。增加得病或死亡可能性的因素，除了生物學(xué)之外，還有心理、社會(huì)、環(huán)境等因素。按照“社會(huì)梯度”理論，社會(huì)地位越高的人，他們的健康水平就越高。實(shí)踐證明，自然和社會(huì)環(huán)境，生活方式和習(xí)慣對(duì)健康的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于生物學(xué)因素的影響。

關(guān)于健康影響因素的錯(cuò)誤判斷使公共衛(wèi)生陷入泥沼。如果視野過于狹窄，就會(huì)指責(zé)公共衛(wèi)生缺乏遠(yuǎn)見。它將看不到影響健康的根本原因，也將無法利用全面的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)工具使人群更健康。但是視野過于寬泛，就會(huì)被指責(zé)為超越和入侵了一個(gè)為政治而非科學(xué)保留的領(lǐng)域[14]。在此背景下，公共衛(wèi)生法的范圍界定進(jìn)退兩難、爭(zhēng)論不休。斯科特·伯里斯(Scott Burris)將公共衛(wèi)生法分為干預(yù)性、基礎(chǔ)性和附帶性法律[15]。其中附帶性法律關(guān)注于影響健康的社會(huì)因素，其是否屬于公共衛(wèi)生法范疇爭(zhēng)議最大。但是他認(rèn)為，不喜歡體育運(yùn)動(dòng)的個(gè)人生活方式選擇根源于他所處社區(qū)沒有提供娛樂休閑場(chǎng)所。因此，政府可以通過城市規(guī)劃在居民區(qū)建立娛樂休閑場(chǎng)所；提供便捷的公交系統(tǒng)，鼓勵(lì)步行和自行車使用；在學(xué)校周圍有效安排零售商的分布等措施促進(jìn)個(gè)人健康行為與安全。

為了減少社會(huì)決定因素對(duì)健康的影響，健康教育和健康促進(jìn)顯然是最有效的辦法。通過健康教育改變個(gè)人健康素養(yǎng)；通過國家干預(yù)改變社會(huì)、自然環(huán)境以及經(jīng)濟(jì)條件，從而削弱社會(huì)因素對(duì)大眾及個(gè)人健康的不良影響。將健康融入萬策，公共衛(wèi)生法的范圍不斷豐富與擴(kuò)大。1961年為了提升國民健康水平，加拿大頒布了《健康與業(yè)余體育法》，明確政府有責(zé)任提供給居民參加體育活動(dòng)的機(jī)會(huì)[16]。2019年我國頒布的《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第六章專章規(guī)定了健康促進(jìn)的內(nèi)容。

經(jīng)過長期的探索，公共衛(wèi)生法經(jīng)歷了緊急的預(yù)防健康威脅，向常態(tài)化的健康權(quán)益保障，再向主動(dòng)促進(jìn)公眾健康幾個(gè)階段的發(fā)展。

2 公共衛(wèi)生法的概念辨析

公共衛(wèi)生法與衛(wèi)生法、醫(yī)事法、勞動(dòng)法、環(huán)境保護(hù)法等之間邊界模糊并有重疊之處。若想給公共衛(wèi)生法下定義并揭明其特質(zhì)，并不容易。西方學(xué)者關(guān)于公共衛(wèi)生法定義的爭(zhēng)論一直存在。

馬克·羅斯坦(Mark Rothstein)認(rèn)為公共衛(wèi)生法即政府的權(quán)力、職責(zé)及應(yīng)受到的限制。他將視野限定在傳統(tǒng)公共衛(wèi)生法，國家干預(yù)公共衛(wèi)生的合法范圍和界限在于傳染病防控方面的監(jiān)測(cè)、篩查、報(bào)告和強(qiáng)制隔離等措施。他認(rèn)為，一旦將干預(yù)公民行為方式選擇的防治肥胖措施納入到公共衛(wèi)生法的調(diào)整對(duì)象，私人自治領(lǐng)域?qū)?huì)被公權(quán)力所干涉和“侵蝕”，他強(qiáng)烈反對(duì)將更廣泛影響健康的社會(huì)生態(tài)因素納入公共衛(wèi)生法的定義[15]。

喬治城大學(xué)法學(xué)院的勞倫斯·戈斯廷(Lawrence Gostin)在公共衛(wèi)生法領(lǐng)域造詣?lì)H深。他在2008年版定義中保留了其2004年版定義的核心特征，但增加了一些內(nèi)容。兩版定義均將美國醫(yī)學(xué)研究所(Institute of Medicine,IOM)于1988年提出的關(guān)于公共衛(wèi)生概念中保障人人健康的各種“條件”納入，同時(shí)增加解釋，更為清晰地突出了人群視角方向。但是，其并未描述哪些“條件”是影響健康的相關(guān)因素，這就增加了“公共衛(wèi)生”的模糊性。其保留的核心特征是，維護(hù)公共健康與安全是國家責(zé)任。為了實(shí)現(xiàn)集體利益，需要公共衛(wèi)生權(quán)力對(duì)個(gè)體自由與權(quán)利加以限制，如報(bào)告制度之于隱私權(quán)，強(qiáng)制檢測(cè)或篩查之于自主權(quán)，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)之于財(cái)產(chǎn)權(quán)，強(qiáng)制隔離之于行動(dòng)自由等。但這種權(quán)力的行使，必須符合憲法和制定法對(duì)國家行為的限制[17]18。2008年版增加的重點(diǎn)內(nèi)容是明確了公共衛(wèi)生法的規(guī)范目標(biāo)：社會(huì)正義。他贊成對(duì)公共衛(wèi)生進(jìn)行廣泛定義，將影響健康的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)決定因素納入其中進(jìn)行探討。社會(huì)正義要求政府采取系統(tǒng)行動(dòng)，確保所有社會(huì)成員健康狀況都能得到改善。根除各類不公平的制度，要體現(xiàn)出對(duì)所有國民健康利益的同等尊重，尤其是弱勢(shì)群體?？茖W(xué)所帶來的好處，不能只落到那些有錢人的頭上，而應(yīng)該惠及整個(gè)社會(huì)[18]。麥克·伯曼(Micah Berman)認(rèn)為勞倫斯·戈斯廷定義中關(guān)于“社會(huì)正義”屬于規(guī)定性，不屬于描述性。他關(guān)注公共衛(wèi)生法獨(dú)特“人群視角”的研究方法，強(qiáng)調(diào)從人群、系統(tǒng)、結(jié)構(gòu)視角看刑法、侵權(quán)法等法律。

溫迪·馬里納(Wendy Mariner)則從健康權(quán)的尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)三個(gè)維度對(duì)公共衛(wèi)生法進(jìn)行分類[15]，將其分為政府對(duì)公民健康權(quán)有尊重義務(wù)的法律，制定安全和健康標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)國民免受一切健康危害的法律，以及滿足人們的健康需求，確保其能充分獲得醫(yī)療服務(wù)的法律。該分類將為患者提供醫(yī)療服務(wù)視為公共衛(wèi)生法內(nèi)容，極大地模糊了衛(wèi)生法、醫(yī)事法與公共衛(wèi)生法之間的界限。受到《赫爾辛基宣言》中關(guān)于“呼吁政府承諾將健康融入所有社會(huì)政策(Health in All Policies)”的影響，約翰·科格恩(John Coggon)等[4]78從廣義上對(duì)公共衛(wèi)生法進(jìn)行界定，內(nèi)容上包括疾病預(yù)防、控制和健康促進(jìn)等方面。其淵源不僅包括嚴(yán)格意義的法，還包括政策、倫理等軟法。

法律是促進(jìn)健康的有效工具之一。公共衛(wèi)生法就是將一般的法律原則運(yùn)用于公共衛(wèi)生實(shí)踐的法律。公共衛(wèi)生法的邏輯起點(diǎn)是公共衛(wèi)生。影響健康因素的不同時(shí)期觀點(diǎn)決定了公共衛(wèi)生范圍，公共衛(wèi)生法的調(diào)整對(duì)象隨之處于不斷拓展變化當(dāng)中。從最初“瘴氣說”的一切外部衛(wèi)生措施，到“細(xì)菌說”的傳染性疾病預(yù)防控制，到“行為說”的慢性非傳染性疾病預(yù)防控制，再到“社會(huì)生態(tài)說”的環(huán)境監(jiān)控、職業(yè)健康保護(hù)等。就其性質(zhì)而言，公共衛(wèi)生法的研究對(duì)象決定了其與行政法的天然關(guān)系。然而，從保護(hù)在預(yù)防疾病、災(zāi)害、殘廢、老年等特別風(fēng)險(xiǎn)下人群利益的立法意義來看，公共衛(wèi)生法具有了極強(qiáng)的社會(huì)法屬性[19]。

3 公共衛(wèi)生法的核心價(jià)值

3.1 健康責(zé)任主體均衡性

按照古典的自然權(quán)利理論的觀點(diǎn)，人類建立政府初衷即在令其謀求人民的健康、安全和福利。因此政府負(fù)有護(hù)衛(wèi)公眾健康的永恒責(zé)任。然而，鑒于政府對(duì)公共事務(wù)的大包大攬以及科層式體制慣例的必然結(jié)果是規(guī)制的低效和政府的失靈。于是出現(xiàn)了公共衛(wèi)生服務(wù)的私有化，政府在提供公共衛(wèi)生方面的作用日益減弱，政府同意改革限制競(jìng)爭(zhēng)的法律等趨勢(shì)，國家將健康責(zé)任向各種責(zé)任主體分?jǐn)?。政府機(jī)構(gòu)的職責(zé)不是一定要直接采取行動(dòng)來衛(wèi)護(hù)人群健康，有時(shí)還得與各種公私機(jī)構(gòu)[14]結(jié)成伙伴關(guān)系，來共同促進(jìn)公共衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。這些機(jī)構(gòu)主要包括：醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)負(fù)有收集并向公共行政部門報(bào)告信息的義務(wù)，為人們接種疫苗，治療對(duì)公眾構(gòu)成威脅的傳染病人，并提供一系列的服務(wù)來改善社區(qū)健康(如母嬰保健、計(jì)劃生育、應(yīng)急服務(wù)等)；科研機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)在傳染病防控中找出病原體、探清傳播途徑和規(guī)律，研發(fā)檢測(cè)試劑、預(yù)防疫苗和治療藥物等；企業(yè)在促進(jìn)職工及當(dāng)?shù)鼐用窠】捣矫姘l(fā)揮重要作用，如工人的健康(工作場(chǎng)所安全與風(fēng)險(xiǎn)暴露)、自然環(huán)境(有毒或污染物質(zhì)的排放)、物理環(huán)境(綠色空間)；新聞與娛樂媒介既能塑造輿論并影響決策，對(duì)于人群健康有著至關(guān)重要的影響。健康行為的知識(shí)，依靠媒體傳播，在發(fā)生公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)時(shí)，更需要媒體傳遞信息。最后，片面強(qiáng)調(diào)政府責(zé)任，忽略公民個(gè)體的責(zé)任擔(dān)當(dāng)，難免陷入“福利陷阱”。在國家健康保障職責(zé)之外，賦權(quán)公民個(gè)人參與公共衛(wèi)生事業(yè)和健康管理并要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是未來立法的一項(xiàng)重要內(nèi)容。立法應(yīng)該賦權(quán)公民參與公共衛(wèi)生事務(wù)治理活動(dòng)，通過建立相應(yīng)的法律程序，反映和吸納公民健康保障訴求。綜上，國家可以將一些公共衛(wèi)生服務(wù)任務(wù)交由非國家行為主體執(zhí)行，但是國家負(fù)有監(jiān)督責(zé)任，積極促其履行健康保障義務(wù)并實(shí)現(xiàn)公共福祉之責(zé)任。當(dāng)非國家行為主體無法實(shí)現(xiàn)目標(biāo)或者規(guī)制失靈時(shí)，國家就應(yīng)該承擔(dān)最終的“網(wǎng)羅責(zé)任”[20]。

3.2 規(guī)制工具多樣性

為了預(yù)防傷害和疾病，促進(jìn)公眾健康，政府有許多“杠桿”，法律干預(yù)是非常有效的。同時(shí)，法律干預(yù)可能會(huì)引起爭(zhēng)議，引發(fā)重大的道德、社會(huì)、憲法和政治問題[21]。要實(shí)現(xiàn)維護(hù)公眾健康的目的，就必須對(duì)各種造成了不可接受風(fēng)險(xiǎn)的私人活動(dòng)加以束縛。然而，行為人有時(shí)系以關(guān)于自主權(quán)、選擇權(quán)或者不受政府干預(yù)的自由的哲學(xué)論說為依據(jù)對(duì)政府的規(guī)定進(jìn)行抵制，企業(yè)時(shí)常主張政府干預(yù)不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原則，極力鼓動(dòng)政界取消強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)。

英國生命倫理學(xué)智庫納菲爾德生命倫理學(xué)理事會(huì)提出的“干預(yù)階梯”(intervention ladder)理論為不同公共衛(wèi)生政策的可接受性和正當(dāng)性提供了一種新的思考方法[22]。干預(yù)的措施從輕到重依次為：(1)什么都不做或只是監(jiān)控當(dāng)前的情況。(2)提供信息，宣傳和教育公眾，如作為運(yùn)動(dòng)的一部分，鼓勵(lì)人們多走路或每天吃五份水果和蔬菜。(3)支持選擇，使個(gè)人能夠改變他們的行為，如通過提供國民健康服務(wù)的“戒煙”計(jì)劃，建設(shè)自行車道，或在學(xué)校提供免費(fèi)水果。(4)通過更改默認(rèn)策略來指導(dǎo)選擇，如在餐館里，菜單可以改變，不再提供薯片作為標(biāo)準(zhǔn)配菜，而是提供更健康的標(biāo)準(zhǔn)選擇。(5)通過激勵(lì)來引導(dǎo)選擇，可以通過財(cái)政和其他激勵(lì)措施來提供指導(dǎo)選擇的法規(guī)，如為購買自行車提供稅收優(yōu)惠。(6)通過抑制來引導(dǎo)選擇，可以采取財(cái)政和其他方面的抑制措施來影響人們不去從事某些活動(dòng)，如出售像煙草、酒精飲料這樣的危險(xiǎn)商品，政府則課加重稅。(7)限制選擇，管制的方式是限制人們?yōu)楸Ｗo(hù)自己而提供的選擇。(8)消除選擇，以完全消除選擇的方式進(jìn)行管理，如強(qiáng)制隔離傳染病患者。

干預(yù)階梯理論巧妙地概括了公共衛(wèi)生治理方法的范圍。并不是所有的問題都需要選擇法律規(guī)范體系來作為解決問題的手段。隨著公共衛(wèi)生措施對(duì)權(quán)利限制的干預(yù)程度越來越強(qiáng)，持續(xù)時(shí)間越來越長，以證明行動(dòng)的正當(dāng)性理由就要越來越充分。只有當(dāng)有明確證據(jù)表明，一項(xiàng)更具干預(yù)性的政策舉措將產(chǎn)生的預(yù)期效果，能與可能導(dǎo)致限制的自由相抗衡時(shí)，公眾才可能接受它。我們盡力回避強(qiáng)制性規(guī)制工具的爭(zhēng)議，試圖尋求通過更溫和的治理方式來實(shí)現(xiàn)良好的政策目標(biāo)。我們有充足的理由選擇采取一種家長式的政府干預(yù)方式，在不剝奪選擇自由的情況下，促進(jìn)個(gè)人和集體利益。在助推理論(nudge theory)影響下，被他們描述為“真正的第三條道路——一條可以突破當(dāng)代民主中最不容易駕馭的辯論主題的道路”，“自由主義式的家長制”的道路可以實(shí)現(xiàn)自由主義理想和福利國家目標(biāo)的兼容。與傳統(tǒng)的家長式統(tǒng)治的工具(如授權(quán)、禁令、稅收)不同，推動(dòng)改變選擇環(huán)境(或選擇架構(gòu))選項(xiàng)，使用相同的認(rèn)知偏差和功能障礙的影響，以可預(yù)見的方式改變?nèi)藗兊男袨?，而不禁止任何選項(xiàng)或顯著改變他們的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)。與傳統(tǒng)規(guī)制模式相比，助推并不具有強(qiáng)制性，例如，為了在不排除任何選擇的前提下，在員工中推廣健康飲食，經(jīng)理選擇把更健康的食物放在貨架的最前面，在最好的光線下，雖然顧客可以自由選擇光線差、夠不著的布丁，但經(jīng)理會(huì)利用人們的懶惰傾向和燈光明亮的物品看起來更美味的錯(cuò)覺，引導(dǎo)他們做出更健康的選擇。這樣的“選擇架構(gòu)”有利于更好的健康結(jié)果，而不會(huì)侵犯人們選擇不健康選項(xiàng)的權(quán)利[23]。簡(jiǎn)而言之，就像用胳膊肘輕輕地推別人，而不是用刀槍逼著別人去選擇，政府可以通過一種更隱性的政策實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)[24]。

3.3 風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為導(dǎo)向

公共衛(wèi)生預(yù)防可以被界定為，為了避免傷害或疾病所做的干預(yù)。公共衛(wèi)生最為有力的措施大多指向的都是預(yù)防：接種疫苗之于傳染病，健康教育之于風(fēng)險(xiǎn)行為，氟化作用之于齲齒，安全帶或摩托頭盔之于交通事故，如此等等。然而，無論是預(yù)防接種還是健康教育，這些舉措針對(duì)的都是已知的危險(xiǎn)。針對(duì)突發(fā)“不明原因”的風(fēng)險(xiǎn)，防控模式是模糊的?，F(xiàn)代社會(huì)的治理建立在可知與可控制之上,針對(duì)突發(fā)“不明原因”的風(fēng)險(xiǎn)，防控模式是模糊的[25]。

對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)，盡管傳統(tǒng)的“危險(xiǎn)消除模式”規(guī)制方式陷入困境，但我們不能裹足不前，應(yīng)該積極地面對(duì)現(xiàn)實(shí)的需要，尋找更好的對(duì)應(yīng)措施。應(yīng)該堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，預(yù)防原則專注于風(fēng)險(xiǎn)的可能根源，其目標(biāo)在于通過公共機(jī)關(guān)的管制來干預(yù)危險(xiǎn)源，進(jìn)而影響人們的行為，最終使損害得以避免。這意味著立法設(shè)計(jì)的重點(diǎn)發(fā)生了變化，它試圖在可能的危機(jī)初露端倪時(shí)就通過防范措施在萌芽狀態(tài)使其得以遏制[26]。然而，由于風(fēng)險(xiǎn)通常是不確定的、無法預(yù)見的、偶然發(fā)生的, 因此，對(duì)特定領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防極其復(fù)雜，充滿爭(zhēng)議，不具有清晰明確的特性, 而只能確立一種相對(duì)客觀和具體的標(biāo)準(zhǔn)[27]。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估通常是在科學(xué)不確定的情況下進(jìn)行的，盡管如此，在可能的范圍內(nèi)，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估應(yīng)基于客觀、可靠的科學(xué)證據(jù)。是否采取防控措施，采取何種防控措施？需要評(píng)估四個(gè)方面：風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)的持續(xù)性、風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致危害發(fā)生的可能性、危害的嚴(yán)重程度。這屬于技術(shù)性評(píng)估。此外，采取的任何防控措施都會(huì)涉及個(gè)人負(fù)擔(dān)和社會(huì)成本，這屬于政策性評(píng)估[28]。政策性評(píng)估顯然比技術(shù)性評(píng)估復(fù)雜。是否需要干預(yù)往往需要在相互競(jìng)爭(zhēng)的風(fēng)險(xiǎn)之間進(jìn)行權(quán)衡。因?yàn)楫?dāng)政府干預(yù)以減少一種風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，它可能會(huì)增加另一種風(fēng)險(xiǎn)。例如，政府制定需要化學(xué)消毒的飲用水標(biāo)準(zhǔn)，該干預(yù)措施降低了暴露于水傳播的病原體的風(fēng)險(xiǎn)，但可能增加癌癥風(fēng)險(xiǎn)。另外，政府的干預(yù)措施是否合理需要考慮該措施對(duì)個(gè)人負(fù)擔(dān)和社會(huì)成本的影響程度。如果影響程度小，那么干預(yù)的證明程度就會(huì)降低。相反，證明程度就要高[17]60-61。

法律之眼也可以看到，唯有法律與科學(xué)的合作，始能幫助理性來收復(fù)被無知攫取的失土。如果公共衛(wèi)生干預(yù)措施沒有建立在科學(xué)的基礎(chǔ)上，其效用將被削弱，合法性將被玷污。