《刑法修正案（十一）》關(guān)于高空拋物罪的理解與適用

舒登維

（北京師范大學(xué)，北京，100875）

現(xiàn)代化城市高樓林立，高空拋物作為隨之而來的一類衍生社會(huì)現(xiàn)象，嚴(yán)重威脅著人民群眾的人身以及財(cái)產(chǎn)安全。為切實(shí)保障人民的人身、財(cái)產(chǎn)等安全，此次《刑法修正案（十一）》對(duì)其進(jìn)行了明確規(guī)定。因此，在接下來的一段時(shí)間里如何對(duì)高空拋物罪的規(guī)定進(jìn)行準(zhǔn)確適用無疑是司法實(shí)務(wù)的重點(diǎn)與難點(diǎn)。本文以《刑法修正案（十一）》對(duì)高空拋物罪的立法規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合立法背景以及當(dāng)前社會(huì)治理高空拋物行為的需要，展開對(duì)此罪的構(gòu)成要件的理解與司法實(shí)務(wù)的具體適用。

一、高空拋物罪的立法背景

近年來，隨著城市化進(jìn)程的不斷加快，各地高層建筑逐漸增多，導(dǎo)致高空拋物致人重傷、死亡的事件時(shí)有發(fā)生，引發(fā)了社會(huì)的廣泛關(guān)注與重視。高空拋物作為一種極不文明的社會(huì)現(xiàn)象，不僅給人們出行制造了不安全的氛圍，更是嚴(yán)重威脅著人們的人身和財(cái)產(chǎn)安全。為切實(shí)維護(hù)人民“頭頂上的安全”，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，2019年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（下文簡(jiǎn)稱《意見》），對(duì)高空拋物行為所涉及的罪名及量刑進(jìn)行了明確規(guī)定。該《意見》從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，注重區(qū)分民事責(zé)任與刑事責(zé)任的不同功能，對(duì)人們的人身財(cái)產(chǎn)安全以及公共安全的保障具有十分重要的意義。然而，該《意見》出臺(tái)后備受爭(zhēng)議，原因在于其將足以危及公共安全的高空拋物行為等同于放火、決水、爆炸等危險(xiǎn)方法，雖然以“足以危害公共安全”對(duì)認(rèn)定此類犯罪作出了相應(yīng)限定，但在實(shí)務(wù)中司法人員往往對(duì)此一限定條件簡(jiǎn)單化理解，導(dǎo)致實(shí)踐中大多數(shù)高空拋物行為都是依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這一重罪處理，不當(dāng)壓縮了其他罪名在此類行為上適用的空間。

2020年5月28日通過的新中國(guó)首部法典《民法典》明文規(guī)定禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任①《民法典》第1254 條：禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人。。由此，在民法上明確了高空拋擲物品行為的處理以及責(zé)任，為切實(shí)保障公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全提供了規(guī)范上的依據(jù)。為及時(shí)回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)，維護(hù)社會(huì)秩序，并與《民法典》中關(guān)于“高空拋物”的規(guī)定相銜接，2020年6月28日提請(qǐng)審議的《刑法修正案（十一）》（草案）（下文簡(jiǎn)稱《草案》一審稿）在“危害公共安全罪”一章中單獨(dú)增設(shè)了“高空拋物罪”②《刑法修正案（十一）》（草案）一審稿第1條規(guī)定，“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或管制，并處或單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”條款。然而，這一修改存在系列問題，也引發(fā)了刑法理論界對(duì)該條款的討論。其一，《草案》一審稿第1條增設(shè)的高空拋物罪是放置于危害公共安全罪這一章的，此章的罪名不僅具有危害公共安全的特征，而且在法定刑的配置上普遍較高。但此次新增設(shè)的高空拋物罪的法定刑規(guī)定為：“處拘役或管制，并處或單處罰金?！币晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定最高法定刑可以達(dá)到死刑，而該罪最高只能判處拘役，將兩者置于同一條款中，無疑形成了十分鮮明的反差。其二，既然條款表述中加入了“公共安全”，根據(jù)危害公共安全犯罪的特點(diǎn)，即具有危及到不特定或者多數(shù)人的生命、身體安全的可能性。據(jù)此，高空拋物行為一旦危及公共安全，從危害性層面而言未必就亞于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，從結(jié)果層面來看至少也是危及人身或者財(cái)產(chǎn)犯罪的未遂犯，對(duì)如此嚴(yán)重行為的未遂犯最高卻只能判處拘役，這勢(shì)必會(huì)使得評(píng)價(jià)與處罰失去平衡，進(jìn)而導(dǎo)致與罪責(zé)刑相一致的基本原則相違背，同時(shí)，在一定意義上而言不利于對(duì)此類犯罪行為的遏制，也難以彰顯危害公共安全類犯罪的本質(zhì)特征。其三，根據(jù)《草案》一審稿第一款規(guī)定可知，高空拋物并不是在任何情形下都要受到刑法的處罰，而是只有在危及到公共安全時(shí)，才能適用該條款。然而，結(jié)合實(shí)踐中發(fā)生的高空拋物案件來看，大多情形下并不會(huì)危及公共安全，因?yàn)橥呖諕仈S的物品要么數(shù)量單一，要么體積不大，并不會(huì)給“不特定”或者“多數(shù)人”的生命、安全造成侵害，相反，高空拋物侵害的對(duì)象通常而言是相對(duì)特定的，且造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果也不具備隨時(shí)擴(kuò)大或者增加的可能，如在“熊孩子高空拋物致老人十級(jí)傷殘”一案中③《熊孩子21 樓扔牛奶致老人十級(jí)傷殘》，載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1653778282843167816&wfr=s pider&for=pc，2021 年3 月20 日訪問。。小孩扔下一瓶盒裝牛奶砸傷老人，由于拋下的物品在數(shù)量層面上的單一性以及體積的小型化，其造成侵害的對(duì)象必然是相對(duì)特定的，理所當(dāng)然也就不會(huì)對(duì)多數(shù)人造成侵害。因此，鑒于公共安全的上述特征，在高空拋物條款中加入“危及公共安全”的表述，不僅缺乏實(shí)質(zhì)合理性，而且還會(huì)在一定程度上限縮處罰范圍，對(duì)實(shí)踐中發(fā)生的大量高空拋物沒有危及公共安全的情形便無法有效予以規(guī)制，從而便可能使得設(shè)立該罪的目的淪為虛空，成為刑法中的一大“僵尸條款”；或者會(huì)導(dǎo)致另一現(xiàn)象，即為了達(dá)到規(guī)制此類行為的目的，逼迫司法機(jī)關(guān)違反罪刑法定的基本原則強(qiáng)行將沒有危及到公共安全情形的高空拋物認(rèn)定為此罪。此外，有學(xué)者表示，針對(duì)高空拋物行為完全可以根據(jù)危害公共安全、侵害公民人身民主權(quán)利等現(xiàn)有罪名，結(jié)合具體行為發(fā)生的場(chǎng)域、行為的危害程度、行為人的主觀惡性等因素，判斷該行為符合何種犯罪構(gòu)成[1]。還有學(xué)者以實(shí)踐中發(fā)生的大量高空拋物案例為例證，認(rèn)為現(xiàn)行刑法能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)高空拋物行為的有效懲治且罪刑相當(dāng)[2]。換言之，既有罪名足以規(guī)制高空拋物，新設(shè)罪名缺乏必要性。

雖然《草案》一審稿關(guān)于設(shè)立“高空拋物罪”的規(guī)定備受質(zhì)疑，但在2020年10月13日提請(qǐng)審議的《刑法修正案（十一）》草案二審稿（下文簡(jiǎn)稱《草案》二審稿）中仍然保留了“高空拋物罪”④《草案》二審稿第二十七條規(guī)定，“在刑法第291 條之一后增加一條，作為第 291 條之二:從建筑物或者其他高空拋擲物品,情節(jié)嚴(yán)重的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。“有前款行為,同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睏l款。值得注意的是，《草案》二審稿對(duì)“高空拋物罪”的規(guī)定作了大幅度調(diào)整，不僅修改了條文的具體內(nèi)容，而且對(duì)條文的章節(jié)設(shè)置也作出了相應(yīng)的調(diào)整，即從原來的“危害公共安全罪”一章中調(diào)整到“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中。相較于一審稿而言，二審稿呈現(xiàn)出三個(gè)方面的不同：其一，保護(hù)的法益由原來的“公共安全”變?yōu)椤吧鐣?huì)管理秩序”；其二，由原來的“抽象危險(xiǎn)犯”調(diào)整為“情節(jié)犯”，因?yàn)樵谝粚徃逯袠?gòu)成高空拋物罪需要危及公共安全，而在二審稿中構(gòu)罪條件修改為“情節(jié)嚴(yán)重”；其三，刑罰層面的變化，在原來“管制、拘役”的基礎(chǔ)上增加了“一年以下有期徒刑”。應(yīng)當(dāng)說，針對(duì)一審稿中存在的問題，二審稿予以了積極的回應(yīng)和調(diào)整，尤其是注意到了“高空拋擲行為的法益侵害性往往表現(xiàn)為對(duì)不特定單一主體安全性上的侵害，缺乏結(jié)果擴(kuò)張意義上的不特定性的具體危險(xiǎn)”[3]。因此，根據(jù)其行為的內(nèi)在定型性，由規(guī)定在危害公共安全罪調(diào)整到擾亂公共秩序罪中更為合適。但二審稿的調(diào)整是否科學(xué)合理，對(duì)未來懲治高空拋物行為是否能起到良好效果，還有待司法實(shí)踐以及時(shí)間的進(jìn)一步檢驗(yàn)。

此后，在2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》第33條充分吸收了《草案》二審稿有關(guān)“高空拋物罪”的相關(guān)規(guī)定，也即將“高空拋物罪”置于《刑法》第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中。至此，“高空拋物罪”在刑法中得以正式確立。

二、高空拋物罪構(gòu)成要件分析

（一）高空拋物罪的客觀構(gòu)成要件分析

準(zhǔn)確把握高空拋物罪的客觀構(gòu)成要件，對(duì)司法實(shí)踐認(rèn)定此類犯罪具有重要意義。針對(duì)該罪的特點(diǎn)，主要需要厘清“高空”、“拋擲”以及“情節(jié)嚴(yán)重”等要素。具體而言：

1.“高空”的理解。根據(jù)條文表述可知，無論是從建筑物或者其他高空拋擲物品，構(gòu)成該罪的一個(gè)大前提就是要求從“高空”拋擲。換言之，與之相對(duì)的“低空”拋擲物品無論如何也不能以該罪論處。與《草案》一審稿相比，目前的規(guī)定突出了“建筑物”，這或許是因?yàn)楦呖諕佄镄袨槌Ｒ娪趶淖≌^(qū)、寫字樓等建筑物上拋擲的情形。即便如此，也并不排除從其他非建筑物上拋擲物品的行為構(gòu)成高空拋物罪的可能。例如，從較高的大樹上拋擲物品的行為，同樣具有對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)性。歸根結(jié)底，關(guān)鍵在于明確何謂該罪所指的“高空”，至于“建筑物”并非限定，而是一種強(qiáng)調(diào)或典型列舉，否則也不會(huì)另外規(guī)定“其他高空拋擲物品”的情形。

通常而言，“高空”是指“距地面較高的空間”，作為一個(gè)抽象名詞，對(duì)于多高才算距離地面較高的空間？在不同領(lǐng)域自然有不同的理解。例如，根據(jù)《中國(guó)民用航空飛行規(guī)則》一般指6000米（含）至12000米，而且還規(guī)定了低空、中空等。當(dāng)然，刑法是貼近人們生活的，不可能直接使用航空領(lǐng)域?qū)Ω呖盏慕缍?，否則將失去意義或?qū)е铝⒎ǖ囊?guī)范目的落空。也有學(xué)者根據(jù)《民用建筑設(shè)計(jì)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB50352-2019）中“高層建筑”的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)“高空”進(jìn)行界定，即建筑高度大于27.0米的住宅建筑和建筑高度大于24.0米的非單層公共建筑的民用建筑[4]。但此一標(biāo)準(zhǔn)無疑過高，與打擊高空拋物行為的出發(fā)點(diǎn)南轅北轍，而且高空拋物罪中的“高空”與“高層建筑”也并非同義。與刑法治理高空拋物行為理念最為貼切的莫過于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB3608-93《高處作業(yè)分級(jí)》的規(guī)定，該規(guī)定指明高處作業(yè)是指“凡在墜落高度基準(zhǔn)面2米以上（含2米）有可能墜落的高處進(jìn)行作業(yè)”。據(jù)此，可以將高空拋物罪中的“高空”理解為2米以及2米以上拋擲物品的行為，相應(yīng)地低于2米便不宜認(rèn)定為該罪的高空。值得注意的是，此處所指的高空應(yīng)當(dāng)是相對(duì)于拋擲物與拋擲物所可能侵害的對(duì)象這一落差而言的，也即是一種相對(duì)高空。例如，從較高建筑物的平層拋擲物品的行為便不宜認(rèn)定為“高空拋物罪”。因此，并非行為人與所拋擲物處在高空就絕對(duì)滿足，更多的是要看拋擲的物品從高到底這一位置差異。因?yàn)槲覀兌贾劳晃矬w距離地面越高，重力勢(shì)能就越大，相應(yīng)地由其產(chǎn)生的動(dòng)能就越大，這樣對(duì)地面造成的損害也就會(huì)更嚴(yán)重。同理，拋擲物與拋擲物所可能侵害的對(duì)象只要達(dá)到2米以及2米以上這一落差，造成的危險(xiǎn)或者實(shí)際損害才可能比較嚴(yán)重。正是由于此類高度拋擲物品的行為具有對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)性，促成了刑事立法專門設(shè)置“高空拋物罪”來予以規(guī)制此一類行為。

2.“拋擲”的理解。一般而言，“拋擲”是指行為人對(duì)物品的丟棄、棄置，此處的“拋”與“擲”應(yīng)做同一義理解，即都是表現(xiàn)對(duì)物的丟、棄。在此，需要厘清高空拋物與高空墜物的關(guān)系，從而嚴(yán)格區(qū)分刑事案件與民事案件，進(jìn)而防止在實(shí)踐中對(duì)此類行為錯(cuò)誤定性。高空墜物，是指從高處往下掉、落物品。例如，用于裝飾建筑物表面的瓷磚由于時(shí)間長(zhǎng)等原因自然掉落。具體而言，兩者存在以下幾點(diǎn)不同：其一，拋擲通常表現(xiàn)為人力的主動(dòng)施加或者是人力的積極助推，而墜落相對(duì)于人而言往往是一種主動(dòng)現(xiàn)象；其二，拋擲是行為人有意為之，也即行為人對(duì)于拋物品的行為是持故意的，當(dāng)然對(duì)于拋擲物品所造成的結(jié)果并不一定是故意。而墜落通常而言是一種意外事件，即便是與人有關(guān)，也只能是人的過失行為所導(dǎo)致；其三，由于拋擲行為往往是行為人有意為之，所以拋擲的主體必然是人。而墜落往往并非是人的行為，從建筑物或高空自然墜落情形居多，當(dāng)然，少數(shù)情形下也可能是人。值得關(guān)注的是，對(duì)于一些情形下行為人的行為與自然力相結(jié)合而導(dǎo)致物品墜落的行為究竟是屬于高空拋物還是高空墜物呢？對(duì)此，就需要結(jié)合行為人的主觀層面進(jìn)行具體認(rèn)定，如果主觀上故意或者放任物品墜落，仍然成立本罪。若行為人對(duì)于外界力無法預(yù)見，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為高空墜物，進(jìn)而以意外事件或者承擔(dān)民事責(zé)任處理。

3.“情節(jié)嚴(yán)重”的理解。如前所述，《草案》一審稿是將高空拋物罪置于危害公共安全罪一章中，所以要求達(dá)到“危及公共安全”這一具體危險(xiǎn)時(shí)才能構(gòu)成犯罪。然而，在《草案》二審稿中對(duì)此作出了改變。根據(jù)《刑法修正案》第33條規(guī)定可知，高空拋物行為只有在達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)才能構(gòu)成高空拋物罪。從“危害公共安全罪”到“妨害社會(huì)管理秩序罪”，從“危及公共安全”到“情節(jié)嚴(yán)重”，從“抽象危險(xiǎn)犯”到“情節(jié)犯”，其意義無疑會(huì)大不相同。在“危害公共安全罪”一章中，作為一種抽象危險(xiǎn)犯，只要高空拋物行為危及到公共安全，就可以定罪處罰，而不用考慮具體情節(jié)是否嚴(yán)重。而規(guī)定在“妨害社會(huì)管理秩序罪”中時(shí)，由于其侵害的法益是社會(huì)管理秩序，相較于公共安全而言，無疑具有一定的擴(kuò)張性，相應(yīng)地，高空拋物罪的規(guī)制范圍無疑也就更加寬泛。也正是因?yàn)槿绱?，就需要“情?jié)嚴(yán)重”這一要素來進(jìn)行限定，防止高空拋物罪處罰范圍過于寬泛。雖然可能會(huì)有人認(rèn)為，高空拋物罪最高刑才一年有期徒刑，最低刑為管制，即使放松構(gòu)成要件進(jìn)而適當(dāng)放寬處罰范圍也未嘗不可。誠(chéng)然，相較于刑法中規(guī)定的其他罪名而言，高空拋物罪是典型的輕罪立法，其刑罰確實(shí)非常輕微，對(duì)行為人的懲罰也并不嚴(yán)厲。但需要注意的是，一旦某個(gè)行為被認(rèn)定為犯罪，便會(huì)給犯罪人帶來一系列不良的犯罪附隨后果，更何況我國(guó)目前還沒有承認(rèn)和規(guī)定前科消滅制度，也就意味著犯罪記錄不僅會(huì)與受刑人終身相伴，而且在一定程度上還會(huì)波及到犯罪人的直系親屬，如影響當(dāng)兵入伍、考國(guó)家公務(wù)員等[5]。可見，即便高空拋物罪刑罰本身并不嚴(yán)厲，但一旦被認(rèn)定為犯罪后其附隨性后果的嚴(yán)重性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出刑罰本身。

因此，在認(rèn)定高空拋物罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)牢牢把握“情節(jié)嚴(yán)重”這一要素，嚴(yán)格區(qū)分違法行為與犯罪行為之間的界限，既不應(yīng)不當(dāng)擴(kuò)大高空拋物罪的范圍，也不能隨意放過有罪之人。這就要求對(duì)于“情節(jié)輕微”的高空拋物行為不能認(rèn)定為此罪，而應(yīng)當(dāng)合理運(yùn)用民事或者行政手段等來進(jìn)行處理。同時(shí)，根據(jù)該條第2款規(guī)定:“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這一規(guī)定意味著即便情節(jié)嚴(yán)重但若構(gòu)成其他處罰較重的犯罪時(shí)，便也不能以高空拋物罪來定罪處罰。例如，高空拋物行為造成他人重傷的，此時(shí)便要依照故意傷害罪的規(guī)定來進(jìn)行處理。

目前，由于還缺乏指導(dǎo)案例且相關(guān)司法解釋也還未出臺(tái)，就要求司法實(shí)踐中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，不能盲目將不具有危害的輕微高空拋物行為也認(rèn)定為高空拋物罪。對(duì)此，有論者表示，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，應(yīng)以建筑物的高度為基點(diǎn)，綜合考慮建筑物周圍環(huán)境、建筑物下行人情況、對(duì)公共生活安寧與秩序的影響程度，以及造成危害結(jié)果的實(shí)際情況等情節(jié)決定[6]。此種觀點(diǎn)雖然具有合理性，但并不明確。本文認(rèn)為，該罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為的惡劣程度以及行為人的主觀罪過等因素進(jìn)行綜合判斷，大致可以包括以下幾種情形：第一，從所拋擲的物品來看，拋擲的物品應(yīng)具有較大危險(xiǎn)性，如玻璃、刀具、化學(xué)物品等。因此，拋擲普通的紙張、塑料袋等不足以危害人身安全、財(cái)產(chǎn)安全的行為，便不宜歸為此罪；第二，從拋擲物品所造成的結(jié)果來看，可能造成他人輕微傷、較大財(cái)產(chǎn)損失的或者造成公共場(chǎng)所秩序混亂等；第三，從行為人的人身危險(xiǎn)性來看，多次實(shí)施的、經(jīng)勸阻仍然實(shí)施的以及因高空拋擲物品受過刑事處罰或者行政處罰后又實(shí)施的。

（二）高空拋物罪的主觀構(gòu)成要件分析

眾所周知，認(rèn)定犯罪需要結(jié)合行為人主觀和客觀兩個(gè)方面進(jìn)行綜合判斷，不能顧此失彼。一個(gè)行為究竟是行為人故意實(shí)施還是基于過失而實(shí)施，往往會(huì)影響對(duì)行為的定性以及對(duì)行為人的最終量刑。針對(duì)高空拋物的主觀罪過，學(xué)界存在不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)高空拋物的不同情形，高空拋物既可以構(gòu)成故意犯罪，也可以構(gòu)成過失犯罪[7]。根據(jù)此種觀點(diǎn)，高空拋物的主觀罪過既包括故意，也涵蓋過失。另一種觀點(diǎn)則從高空拋物罪的法定最高刑為1年有期徒刑的角度出發(fā)，結(jié)合以刑制罪的要義，得出高空拋物的主觀罪過不宜包括過失。并認(rèn)為高空拋物的罪過包含過失的觀點(diǎn)是不當(dāng)將高空墜物的情形歸入高空拋物的結(jié)果[8]。對(duì)此，本文較為贊同第二種觀點(diǎn)，即高空拋物罪的罪過形式只能是故意而不包含過失。

將高空拋物罪的主觀罪過界定為故意，具有合理性，也更加符合治理高空拋物行為的立法初衷。具體而言：其一，有利于與高空墜物的情形相區(qū)分。從立法表述來看，在該法條中使用的是“拋物”，“拋物”意味著行為人有意為之，而與之相對(duì)的“墜物”往往才是因?yàn)槭韬龃笠饣蛘哌^于自信而導(dǎo)致。若認(rèn)為該罪罪過形式包含過失，無疑會(huì)導(dǎo)致將部分高空墜物的情形不當(dāng)納入其中。其二，高空拋物罪的最高法定刑為1年有期徒刑，在故意實(shí)施高空拋物適用該法定刑時(shí)，若再適用于過失實(shí)施的情形，非但不利于區(qū)分，而且還可能會(huì)導(dǎo)致適用的混亂。其三，基于過失而實(shí)施的高空拋物行為通常而言都比較輕微，往往與行為人未履行基本的注意義務(wù)緊密相關(guān)，通過民事手段或者行政手段便足以處理，因此，將之認(rèn)定為刑法中的犯罪無疑顯得過重，而且還會(huì)導(dǎo)致與刑法的謙抑性理念相違背。綜合以上幾點(diǎn)考慮，本文認(rèn)為不宜將基于過失心理而實(shí)施的高空墜物行為納入到該罪的處罰范圍中。

三、高空拋擲物品具體情形的處理

（一）不構(gòu)成“高空拋物罪”情形

如前所述，刑法增設(shè)的高空拋物罪主要目的是為了規(guī)制“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為。對(duì)于沒有危害的高空拋物行為以及情節(jié)相對(duì)輕微的高空拋物行為，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)防以高空拋物罪進(jìn)行處理。具體而言，不能因?yàn)橛懈呖諕佄镄袨椋碗S意以高空拋物罪定罪處罰。相反，應(yīng)當(dāng)秉持刑法謙抑性理念，能夠通過其他非刑法手段實(shí)現(xiàn)合理、有效救濟(jì)時(shí)，“刑法之手”便不宜過早伸出。

一方面，高空拋物行為并非都會(huì)造成損害。故意實(shí)施高空拋擲物品的行為，既沒有給他人人身造成危險(xiǎn)，也沒有給他人的較大財(cái)產(chǎn)帶來損害，亦不會(huì)妨害社會(huì)管理秩序的。在此種情形下，也就意味著不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，那么，根據(jù)罪刑法定的基本原理便不能對(duì)其進(jìn)行入罪化處理。例如，從高空拋擲物品到既沒有行人經(jīng)過也沒有任何財(cái)產(chǎn)存在的空曠地帶，當(dāng)然就不宜作為犯罪予以處罰。

另一方面，高空拋物行為并非都屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。對(duì)于一些高空拋物行為，危害相對(duì)輕微，達(dá)不到高空拋物罪成立標(biāo)準(zhǔn)的，完全可以運(yùn)用刑法之外的手段予以處理。如高空拋擲一些衣物等重量較輕的物品。此類行為往往達(dá)不到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，但仍可能會(huì)給他人的人身、財(cái)產(chǎn)造成一定的損害和危險(xiǎn)，因此，同樣具有治理、規(guī)制的必要性。但由于刑罰懲罰的往往是法益侵害嚴(yán)重的行為，此時(shí)，便可以借助較為輕微的手段，如適用《民法典》第1254條關(guān)于高空拋物侵權(quán)行為的新規(guī)定和行政法等手段予以解決。如此，既能有效規(guī)制此類高空拋物行為，同時(shí)也有利于實(shí)現(xiàn)與民法、行政法之間的良好銜接。

（二）“高空拋物罪”競(jìng)合情形的處理

根據(jù)《刑法修正案(十一)》第33條第2款，“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”由于高空拋擲罪的法定刑最高為一年有期徒刑，通常而言，發(fā)生競(jìng)合時(shí)必然是優(yōu)先適用其他罪名，不能因?yàn)樵O(shè)有高空拋物罪這一專門條款，而放棄其他罪名的適用。從這個(gè)意義上而言，高空拋物罪條款的適用具有兜底性質(zhì)。

第一，故意實(shí)施高空拋物行為，若具有導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人的生命、身體受到侵害或者侵害的危險(xiǎn)時(shí)，則以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”論處。具體而言，對(duì)于尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第114條定罪處罰；致人重傷、死亡或者重大公私財(cái)產(chǎn)損失的，則按照刑法第115條第1款規(guī)定予以處罰?；韭窂绞菍⒏呖諕佄镄袨樵u(píng)價(jià)為刑法114條、115條中的“以其他危險(xiǎn)方法”，這就要求高空拋物行為危及到公共安全，且要與放火、決水、爆炸等行為類型具有相當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)注意的是，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作為刑法中較為嚴(yán)重的一個(gè)罪名，其最高刑可以達(dá)到死刑。司法實(shí)務(wù)中在認(rèn)定本罪時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握危害公共安全類犯罪的本質(zhì)特征，即具有導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人的生命、身體安全受到侵害或者侵害的危險(xiǎn)。例如，在大型商場(chǎng)樓下有多人出入時(shí)，故意向下面拋擲大量玻璃酒瓶或者蜂窩煤的行為，就符合危害公共安全犯罪的特征。因此，在實(shí)踐中具體認(rèn)定時(shí)，一方面，要注意考察行為人的拋擲行為造成危險(xiǎn)結(jié)果的場(chǎng)所是否屬于公共場(chǎng)所，如商業(yè)區(qū)、廣場(chǎng)、街道等；另一方面，須考察所拋擲的物品是否足以導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人受到損害，這就需要結(jié)合拋擲的物品的類型、數(shù)量、重量、大小、高度以及場(chǎng)所等因素進(jìn)行綜合考量?？偠灾?，實(shí)踐中并非所有的高空拋物都會(huì)危及到公共安全，相反，真正危及到公共安全的只占極少數(shù)，在適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪時(shí)應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎態(tài)度。誠(chéng)如有論者所言，如果行為滿足其他犯罪的構(gòu)成要件，且以其他罪名定罪也符合罪刑法定的要求，便應(yīng)以其他罪名定罪處罰[9]。

第二，故意實(shí)施高空拋物的行為，具有造成特定人員死亡或者死亡嚴(yán)重危險(xiǎn)的，以故意殺人罪論處。眾所周知，高空拋擲物品具有致人死亡的危險(xiǎn)性，如果行為人明知自己的拋擲的物品會(huì)造成高空下方的他人死亡或者死亡的危險(xiǎn)，并且希望或者放任危害結(jié)果的出現(xiàn)。如高空拋擲重物、鋒利器具等物品的行為，無疑會(huì)給他人的生命帶來威脅。當(dāng)然，致人死亡或者死亡的危險(xiǎn)需要以高空下方具有人類活動(dòng)為前提，在不可能有人經(jīng)過的荒蕪區(qū)拋擲，由于缺乏行為對(duì)象，自然不可能認(rèn)定為故意殺人罪。但是，至于高空下面具體有多少人，這并不影響故意殺人罪的認(rèn)定，即使下面活動(dòng)的人數(shù)眾多，但只要行為人拋擲的物品具有特定性，也導(dǎo)致了他人死亡，便只需按照故意殺人罪論處；若故意高空拋物的行為只對(duì)下方的人具有危險(xiǎn)，沒有造成死亡的實(shí)害結(jié)果，即以故意殺人罪未遂論處。需要注意的是，在認(rèn)定未遂犯時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格把握未遂犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和基本特征，具體認(rèn)定時(shí)著重考察高空拋擲物品的行為是否具有導(dǎo)致他人死亡的可能，只有在具備致人死亡的可能且沒有造成死亡的實(shí)害結(jié)果時(shí)，才能認(rèn)定為故意殺人罪的未遂。

第三，故意實(shí)施高空拋物的行為，對(duì)他人身體造成傷害的，以故意傷害罪論處。應(yīng)當(dāng)說此類情形在實(shí)踐中占據(jù)較大比重，往往是由于高空拋擲的物品較為輕微或者沒有擊中被害人的要害部位，但對(duì)被害人身體造成了輕傷或重傷的損害。因此，故意實(shí)施高空拋擲物品的行為僅對(duì)他人身體造成損害的，符合故意傷害罪構(gòu)成要件時(shí)，則認(rèn)定為故意傷害罪。同理，對(duì)故意實(shí)施只具有致人身體傷害危險(xiǎn)的高空拋物行為，則以故意傷害罪的未遂犯論處。

第四，故意實(shí)施高空拋擲物品的行為，雖然沒有對(duì)他人人身造成危險(xiǎn)，但卻給他人的財(cái)產(chǎn)帶來損失，且情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大，則應(yīng)以故意毀壞財(cái)物罪論處。一些情形下，高空下面并沒有行人經(jīng)過，理所當(dāng)然也就不會(huì)對(duì)人造成危險(xiǎn)，但高空拋物的行為給下面的較大財(cái)產(chǎn)帶來了損失。例如，凌晨拋擲物品對(duì)他人的車輛或者其他財(cái)產(chǎn)造成損失，只要達(dá)到了故意毀壞財(cái)物罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，便可認(rèn)定為高空拋物罪與故意毀壞財(cái)物罪的想象競(jìng)合犯，以故意毀壞財(cái)物罪處罰。

此外，故意實(shí)施高空拋擲物品的行為還可能涉及到與尋釁滋事罪的競(jìng)合。例如，高空拋擲物品致使公私財(cái)物毀損達(dá)三次以上，在不符合故意毀壞財(cái)物數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)擇一重以尋釁滋事罪處理。當(dāng)然，尋釁滋事罪作為有名的“口袋罪”,將高空拋擲物品的行為以該罪論處，無疑更加擴(kuò)大了其適用范圍。因此，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)牢牢把握尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，避免不當(dāng)擴(kuò)大該罪的適用范圍。

（三）過失實(shí)施高空墜物情形的處理

由于高空拋物罪的主觀罪過應(yīng)為故意而不包括過失的情形。那么，針對(duì)過失實(shí)施的高空墜物行為除不構(gòu)成犯罪的情形外，倘若造成了一定的實(shí)害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)按照以下罪名定罪處理：

其一，過失導(dǎo)致高空物品墜落的行為，造成他人重傷或者死亡的，應(yīng)認(rèn)定為過失致人死亡罪或過失致人重傷罪。實(shí)踐中，高空墜物往往是由于行為人基于疏忽大意或者過于自信的心理，并不是積極地希望或者放任危害結(jié)果的出現(xiàn)，對(duì)造成的致人重傷或者死亡只是由于主觀過失所致。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪。應(yīng)當(dāng)注意的是，過失犯以危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生為前提，如果過失墜落物品的行為不會(huì)造成致人重傷或者死亡等結(jié)果，就不能以過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪予以論處。

其二，過失導(dǎo)致高空墜物的行為，造成不特定或者多數(shù)人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)重大損失的，依照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。構(gòu)成此罪，也應(yīng)當(dāng)參照上述以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用標(biāo)準(zhǔn)，兩者主要區(qū)別在于主觀罪過。本罪主觀方面是出于過失心態(tài)，并以造成特定的實(shí)害結(jié)果發(fā)生為前提，否則便不能認(rèn)定為本罪。

其三，在生產(chǎn)、作業(yè)過程中違反安全管理規(guī)定，高空墜落物品的，造成重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，以重大責(zé)任事故罪定罪處罰。本罪的罪過形式為過失，即行為人對(duì)于發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果持過失心理。另外，由于此類行為發(fā)生領(lǐng)域的特殊性，因此通常適用特殊領(lǐng)域的專門條款予以規(guī)制。