“一帶一路”背景下ICSID 《附加便利仲裁規(guī)則》的適用

唐青陽，亢 婧

一、引言

隨著“一帶一路”建設(shè)的推進，中國與沿線國家之間的經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁。大量中國企業(yè)在沿線國家投資，難免產(chǎn)生糾紛，而“投資仲裁是‘一帶一路’建設(shè)中重要的爭端解決方式”[1]。目前，根據(jù)《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》（以下簡稱《ICSID 公約》）創(chuàng)建的解決投資爭端國際中心（以下簡稱ICSID）及其相關(guān)規(guī)則依然是解決國際投資爭端的重要制度安排。在“一帶一路”沿線的65 個國家中，已經(jīng)有52 個國家加入《ICSID 公約》。印度、緬甸、越南等中國企業(yè)投資相對較多的國家依然沒有加入該公約，且這些國家的主權(quán)信用等級普遍較差①“一帶一路”未加入ICSID的國家有13個，根據(jù)最新的穆迪主權(quán)信用評級，印度Baa為3級、斯洛文尼亞Baa為3級、馬爾代夫為B2級、越南為B1級、波蘭為A2級、斯洛伐克為A1級、阿聯(lián)酋為Aa3級，其余6個國家未評級或者評級被撤回。，中國企業(yè)在這些國家投資所產(chǎn)生的爭端屢見不鮮。

對于沒有加入《ICSID 公約》的這些國家，如果中國投資者因在各國投資產(chǎn)生投資爭端可以利用ICSID《附加便利仲裁規(guī)則》（Additional Facility Arbitration Rules）予以解決。目前，澳門Sanum 公司訴老撾政府案為第一個中國投資者利用《附加便利仲裁規(guī)則》訴東道國政府的案件，該案于2017 年登記注冊，尚未審結(jié)[2]。因此，在“一帶一路”區(qū)域，《附加便利仲裁規(guī)則》在解決投資爭端方面是具有其價值和意義的。2017年底，ICSID 開啟對其中相關(guān)規(guī)則的修改程序，分別于2018 年8 月和2019 年3 月出臺了兩次修改提案（以下簡稱《提案1》《提案2》），對《附加便利仲裁規(guī)則》進行較大幅度的修訂，涉及管轄范圍、透明度、快速仲裁程序等。其對附加便利仲裁程序進行了優(yōu)化，將進一步提高附加便利程序的吸引力。

二、《附加便利仲裁規(guī)則》的確立及與《ICSID 公約》的關(guān)系

（一）《附加便利仲裁規(guī)則》的成立背景

在ICSID 第十次行政理事會年度會議上，根據(jù)秘書長的建議，秘書處準備提出建立附加便利程序的試探性提案，提案草案指出，“秘書處提出了建議一個新的調(diào)解和仲裁程序，將某些不滿足公約管轄條件的案件（例如當事一方不是公約締約方）納入管轄范圍內(nèi)，并且增加事實發(fā)現(xiàn)程序”①ICSID Eleventh Annual Report 1976/1977，at p.3.。其后，附加便利程序提交第十二次行政理事會，于1978 年9 月27 日表決通過。行政理事會授權(quán)中心秘書處制定一個適用于締約國（或該國的任何組成部分或機構(gòu)）與其他非締約國之間爭端的程序。秘書長需要向行政理事會提交關(guān)于附加便利程序的運行狀況的年報，行政理事會將根據(jù)這些報告在其運行的第一個五年后決定是否繼續(xù)運行或者廢止該程序。

五年試運行期結(jié)束后，行政理事會決定，將附加便利程序的評估推遲一年。1984 年4 月30日，秘書長向行政理事會成員提交報告建議保留附加便利程序?！翱紤]到在一些成員國在簽訂雙邊投資條約時已經(jīng)將附加便利規(guī)則作為爭端解決的一種方式，行政理事會批準無限期地繼續(xù)運行該程序，與此同時，確認秘書處可以協(xié)助利益相關(guān)方使用該附加的服務(wù)?！雹贗CSID 1985 Annual Report，at p.14.因此，附加便利程序成為ICSID 爭端解決程序的組成部分?！陡郊颖憷俨靡?guī)則》與《附加便利調(diào)解規(guī)則》《事實發(fā)現(xiàn)規(guī)則》共同構(gòu)成《附加便利規(guī)則》，且《附加便利仲裁規(guī)則》作為《附加便利規(guī)則》的附件，其當然適用《附件便利規(guī)則》中關(guān)于管轄適用的相關(guān)規(guī)定。

（二）《附加便利仲裁規(guī)則》與《ICSID公約》的關(guān)系

《附加便利規(guī)則》第3 條：“因為第2 條所構(gòu)建的程序在中心管轄范圍之外，《ICSID 公約》的條款不適用于該程序以及由此程序作出的調(diào)解書、裁決書。”這一條款旨在為行政理事會行使不屬于其權(quán)力范圍的行為（建立一個不屬于《ICSID公約》管轄范圍內(nèi)的程序）提供合法性證明。

1.《附加便利仲裁規(guī)則》獨立于《ICSID 公約》

在《附加便利仲裁規(guī)則》制定之初，其合法性備受質(zhì)疑。中心秘書長指出，“附加便利程序是通過修正案的形式授權(quán)行政理事會建立的，它需要締約國的一致簽署”③ICSID Additional Facility，Report at p.3.。這是將《附加便利仲裁規(guī)則》作為修正案，使其成為《ICSID 公約》的一部分。但是《附加便利仲裁規(guī)則》并不符合《ICSID 公約》第65 條、第66 條規(guī)定的修改程序。根據(jù)其規(guī)定，公約的修改應(yīng)由締約國通過秘書長向行政理事會提出，修改程序的啟動需要行政理事會成員2/3 的多數(shù)同意，修改的內(nèi)容需經(jīng)所有締約國一致同意、認可或者簽署?！陡郊颖憷俨靡?guī)則》是由秘書處應(yīng)締約國的要求提出的提案，秘書處代替行政理事會提出了草案，行政理事會成員多數(shù)票數(shù)同意即通過《附加便利規(guī)則》，并沒有經(jīng)過全體締約國的一致同意、認可和簽署。因此，根據(jù)當時《ICSID 公約》的規(guī)定，《附加便利規(guī)則》只是一個沒有法律約束力的解釋、評論性文件[3]。

在1984 年修訂《ICSID 公約》時，增加了第7 條第4 款，即行政理事會可由其成員的2/3 的多數(shù)決定建立一種程序，可以不召開理事會而進行理事會表決。這一條款以事后授權(quán)的形式為《附加便利仲裁規(guī)則》提供了合法性依據(jù)，即《附加便利仲裁規(guī)則》是由《ICSID 公約》授權(quán)行政理事會建立的程序，這一程序不構(gòu)成對《ICSID 公約》的修改，而是一種獨立程序。由此，《附加便利仲裁規(guī)則》獨立于《ICSID 公約》而存在。

2.《附加便利仲裁規(guī)則》構(gòu)成對《ICSID 公約》的補充

從《附加便利仲裁規(guī)則》制定的目的來看，附加便利程序是秘書處應(yīng)其成員國（特別是資本輸出國）的請求建立的，旨在使非締約國（以及非締約國投資者）能夠使用ICSID 的爭端解決機制，擴大其管轄范圍而作為對原有ICSID 管轄范圍的補充，可以說《附加便利仲裁規(guī)則》制定的目的就是擴大ICSID 管轄權(quán)的依據(jù)，是對《ICSID公約》的補充。從《附加便利程序》的制定主體來看，行政理事會是《ICSID 公約》建立的執(zhí)行機構(gòu)，其權(quán)力均來自《ICSID 公約》的授權(quán)。國際組織機構(gòu)的權(quán)力，必須嚴格限制在為履行該組織義務(wù)的必要范圍之內(nèi)，不能超出該組織的目的范圍。因此由行政理事會建立的附加便利程序不能被解釋為是一個完全與《ICSID 公約》沒有關(guān)系的程序，它也是為《ICSID 公約》所欲實現(xiàn)的目標而服務(wù)的。

附加便利程序的管轄范圍與《ICSID 公約》的不同并不意味著《ICSID 公約》的所有條款都與《附加便利仲裁規(guī)則》不兼容?！陡郊颖憷俨靡?guī)則》作為《ICSID 公約》的補充，與《ICSID公約》有著相同的目的，雖然在嚴格意義上，《ICSID 公約》的條款不能直接適用于附加便利程序，但是可以作為解釋《附加便利仲裁規(guī)則》條文時的參考。在用附加便利仲裁程序?qū)徖戆讣r，既用到了《ICSID 公約》條款對與其相似條款進行進一步的解釋，也用到了依《ICSID 公約》仲裁的裁決理由作為案件的參考。

2017 年底，ICSID 啟動了對其相關(guān)規(guī)則的改革程序，其中ICSID 擬對原《ICSID 仲裁規(guī)則》《附加便利仲裁規(guī)則》進行的修訂主要集中在以下幾方面：（1）通過仲裁文件的電子化，節(jié)約仲裁時間和費用，細化和重新規(guī)定各類程序規(guī)則時限，引入快速仲裁程序；（2）公開裁決、決定和命令，完善第三方參與制度，增強機制的透明度；（3）增強仲裁員的利益沖突披露；（4）要求披露第三方資助情況，包括仲裁員與第三方資助人的關(guān)系。但由于本輪改革不涉及公約本身，因此受制于《ICSID 公約》，其更多是對《ICSID 仲裁規(guī)則》的細化和修補，很難取得突破性的進展。即使ICSID 已經(jīng)意識到某一問題需要改革，也無法跳出《ICSID 公約》大刀闊斧地改革。但是由于《附加便利仲裁規(guī)則》是獨立于《ICSID 公約》的，《ICSID 附加便利仲裁規(guī)則》的改革便不受《ICSID 公約》的制約。因此其在一些問題上提出了相比之下更為大膽和創(chuàng)新的改革提案，也表明了國際投資仲裁改革的發(fā)展方向。

三、《附加便利仲裁規(guī)則》管轄權(quán)范圍

《附加便利仲裁規(guī)則》最突出的特色是其對《ICSID 公約》管轄權(quán)的擴張。根據(jù)《附加便利規(guī)則》第二條規(guī)定：“附加便利程序適用于國家與投資者之間：（1）直接因投資產(chǎn)生的爭端，因爭端一方不是《ICSID 公約》的締約國或者締約國國民而不在《ICSID 公約》的管轄范圍之內(nèi)。（2）非直接因為投資而不屬于《ICSID 公約》管轄范圍之內(nèi)的且爭端一方不是《ICSID 公約》的締約國或者締約國國民。”這一條款直接體現(xiàn)在《附加便利仲裁規(guī)則》中即為屬人管轄和屬物管轄兩方面都擴大了《ICSID 公約》的管轄范圍。

（一）屬人管轄權(quán)的擴張

《附加便利仲裁規(guī)則》要求爭端雙方分別為國家（或其組成部分或國家機構(gòu)）與他國投資者，其中一方為締約國或擁有締約國國籍的投資者，另一方為非締約國或者不具有締約國國籍。2017 年開始的ICSID 相關(guān)規(guī)則的第五輪改革中，《附加便利仲裁規(guī)則》的屬人管轄權(quán)進行了進一步擴張，將管轄權(quán)范圍擴張到雙方均不是《ICSID 公約》締約國的案件，并且將區(qū)域經(jīng)濟一體化組織（REIOs）納入管轄范圍，將另一國國民的概念進行了調(diào)整。

1.將管轄范圍擴張到雙方均不是《ICSID 公約》締約國

兩項提案均規(guī)定將《附加便利規(guī)則》的屬人管轄范圍擴大到當事雙方均不是公約締約國或者締約國國民的情形，即除了締約國和締約國國民之間的投資爭端屬于《ICSID 公約》管轄范圍之內(nèi)，其他的投資爭端都符合《附加便利規(guī)則》的管轄范圍。提案通過后，僅從主體方面看，所有投資者與東道國投資爭端案件都能夠在ICSID提起投資仲裁。

2.將區(qū)域經(jīng)濟一體化組織（REIOs）納入管轄范圍之內(nèi)

《提案1》第1（4）條和第1（8）條中的定義為《附加便利仲裁規(guī)則》提出的主要修改之一，即允許 REIOs 作為《附加便利仲裁規(guī)則》的當事方。因此《提案1》允許REIOs 利用附加便利仲裁程序，并且提出了兩個新的定義。首先，擬議的第1 條第4 款規(guī)定了區(qū)域經(jīng)濟一體化組織的定義，即“由國家組成的組織，它們已將本《規(guī)則》所管轄事項的管轄權(quán)，包括就這些事項作出對它們具有約束力的決定的權(quán)力移交給這些國家?！边@一定義包括兩個主要內(nèi)容：第一，區(qū)域經(jīng)濟一體化組織是由國家組成的；這些國家就《附加便利規(guī)則》所涵蓋的事項向該組織移交某些管轄權(quán)。第二，擬議的第1（8）條將“締約區(qū)域經(jīng)濟一體化組織”定義為“本公約對其生效的區(qū)域經(jīng)濟一體化組織”?！陡郊颖憷?guī)則提案1》第1（4）條中對 REIOs 作出了定義，并且在本規(guī)則通過后將允許 REIOs 適用附加便利規(guī)則。此外，第1（8）條規(guī)定了“作為締約方的 REIO”。這似乎意味著，REIOs 可以加入《ICSID 公約》，成為公約的締約方?！禝CSID 公約》第67 條規(guī)定目前僅對世界銀行成員國或行政理事會邀請加入《ICSID 公約》的國際法院成員國開放。解決投資爭端國際中心成員國在今后修正《ICSID 公約》，可能會允許區(qū)域經(jīng)濟一體化組織加入《ICSID 公約》。但是在《附加便利規(guī)則提案2》中，刪除了“作為締約方的 REIO”的表達，認為《ICSID 公約》尚不允許REIOs 加入公約，因此使用“作為締約方的REIO”的表達是不準確的?！短岚?》同時將涉及REIOs 的管轄要求修改一方為REIOs 的爭端，不論他國投資者是否具有公約締約國國籍。

3.另一國的國民概念的細化

根據(jù)《附加便利規(guī)則》第1（6）條規(guī)定，“另一國國民”指不屬于本程序中東道國國民，或該東道國同意不將其視為該東道國國民?！短岚?》中擬議的第1（5）條對“另一國國民”的定義進行了修改，為當事方提供了額外的靈活性。第一，將“另一國國民”界定為“非爭端當事國國民”。第二，在涉及REIOs 的案件中，另一國國民為不是該REIOs 任意成員國的國民。第三，區(qū)分法人和自然人。第1（5）（b）條的定義中規(guī)定，國家和REIOs 可以同意將在程序開始時未擁有其國籍或者其組成國國籍的法人在一定情況下（通常是法人具有外國所有權(quán)或控制權(quán)）視為另一國國民。這并非東道國或者REIOs 的義務(wù)，東道國REIOs 在確定是否將其視為另一國國民的判斷上具有完全的自由裁量權(quán)。第四，自然人國籍取得的時間。《附加便利仲裁規(guī)則》沒有對國籍取得時間進行限制，《ICSID 公約》第25 條規(guī)定在同意和提出請求時都必須是另一國國民。《提案1》也采取這一認定方法，《提案2》中只要求在同意時必須是另一國國民。

（二）屬物管轄權(quán)的擴張

《附加便利規(guī)則》第2 條（b）項規(guī)定，非因直接投資而產(chǎn)生的爭議也屬于公約的管轄范圍內(nèi)。但這并不意味著所有類型的案件都可以在附加便利程序的管轄范圍內(nèi)。根據(jù)該規(guī)則第4條（3）規(guī)定，要適用第2 條（b），其所涉及的交易與“通常情況下（ordinary）的商業(yè)交易（commercial transaction）”[4]存在不同的特征。但是《附加便利仲裁規(guī)則》和《ICSID 公約》中都沒有對什么是“通常情況下的商業(yè)交易”進行定義，甚至都沒有對什么是“投資”進行定義。在起草該《ICSID 公約》的準備活動中，對投資的定義進行了深入討論，最后放棄對投資給出一個一般性定義，要求爭端雙方自行對投資的定義達成一致。第4 條第3 款中的“通常的商業(yè)交易”似乎就是為了界定第2 條2（b）以及《ICSID 公約》中規(guī)定的“直接因投資”而產(chǎn)生的交易。但它并沒有起到應(yīng)有的作用，因為在《附加便利仲裁規(guī)則》中未界定什么是“通常情況下的商業(yè)交易”，也無國際慣例予以解釋，需要爭端雙方共同的合意。

迄今為止提起的所有59 起訴訟都是根據(jù)第2條（a）提起的，尚未根據(jù)第2條（b）提出任何爭端。因此，提議刪除第2 條（b），同時刪除第4 條（3）（4）的規(guī)定。鑒于現(xiàn)行第2 條（b）款已被刪除，而且建議尊重當事各方對投資的定義，因此不再需要這些規(guī)定。這使當事方有充分的自主權(quán)來確定爭端的性質(zhì)，通過當事方的合意將爭端提交仲裁。

四、承認與執(zhí)行適用《附加便利仲裁規(guī)則》裁決的局限性

與《ICSID 公約》不同，《附加便利仲裁規(guī)則》中沒有包含承認和執(zhí)行程序，依據(jù)該程序所做出的仲裁裁決的承認與執(zhí)行受仲裁地相關(guān)法律的約束?！陡郊颖憷俨靡?guī)則》要求依據(jù)該程序所選擇的仲裁地必須是《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）的締約國①現(xiàn)行《附加便利仲裁規(guī)則》第19條對選擇法院地（仲裁地）作了限制，規(guī)定仲裁程序只能在《紐約公約》締約國執(zhí)行?，F(xiàn)在看來這一條的規(guī)定是不妥當?shù)?。?987年首次起草這一條款時，只有52個《紐約公約》締約國，為了仲裁裁決的執(zhí)行力，規(guī)定仲裁地必須是《紐約公約》的締約國是有一定的意義的?，F(xiàn)在《紐約公約》的成員國已經(jīng)有159個國家，并且其他機構(gòu)規(guī)則沒有類似的限制，雖然當事人可能傾向于將《紐約公約》締約國作為仲裁地，但沒有理由以這種方式限制當事人意思自治。在《附加便利規(guī)則》的兩次提案中都刪除了該條款。，這意味著依據(jù)附加便利仲裁程序所作出的裁決要依據(jù)《紐約公約》的規(guī)定進行承認與執(zhí)行。《紐約公約》雖然沒有明確地提到國家作為當事人的情形，但是在《紐約公約》適用于承認與執(zhí)行主權(quán)國家的裁決問題上卻沒有疑問[5]。但是《紐約公約》承認與執(zhí)行依據(jù)《附加便利仲裁規(guī)則》作出的仲裁裁決可能會遇到以下困難。

（一）互惠保留對仲裁裁決承認與執(zhí)行的影響

根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，可以依據(jù)《紐約公約》向締約國法院申請承認與執(zhí)行的國際商事仲裁裁決分為：（1）外國仲裁裁決，即在被請求國領(lǐng)域外做出的裁決。（2）非內(nèi)國裁決。締約國可以做出“互惠保留”，即任何國家在加入該公約時可以在互惠的基礎(chǔ)上聲明：本國只根據(jù)本公約承認與執(zhí)行在另一締約國領(lǐng)土作出的仲裁裁決。即“對承認與執(zhí)行‘非內(nèi)國裁決’提出保留”[6]。

“非內(nèi)國裁決”是由《紐約公約》創(chuàng)設(shè)的一個概念，“非內(nèi)國裁決”的認定是《紐約公約》中最為復(fù)雜的問題之一。在目前理論和實踐中大致有以下三種認定標準：第一，按照本國仲裁程序法作出的具有涉外因素的仲裁裁決①例如在Bergesen v.Joseph Muller Corp.案中，上訴法院認為“非內(nèi)國裁決”屬于《紐約公約》的范圍并非因為它們是在國外作出的裁決,而是因為它們符合另一國家的法律制度,如符合外國程序法,或涉及當事人在外國有住所或其主要營業(yè)地位于執(zhí)行地國家之外。。第二，裁決按照另一國家仲裁法在執(zhí)行地國家作出。第三，不受任何國家仲裁程序法支配的仲裁裁決。雖然目前對于“非內(nèi)國裁決”的判斷依然是由執(zhí)行地國自由裁量，但是無論按照上述何種標準，依據(jù)《附加便利仲裁規(guī)則》，在被請求國作出的仲裁裁決都很可能被視為“非內(nèi)國裁決”，從而不能在這些已經(jīng)提出互惠保留的國家獲得承認與執(zhí)行。

（二）商事保留對仲裁裁決承認與執(zhí)行的影響

《紐約公約》允許成員國加入公約時作出商事保留，即只承認與執(zhí)行依據(jù)本國法律屬于商事關(guān)系的仲裁裁決。根據(jù)現(xiàn)行《附加便利仲裁規(guī)則》的規(guī)定，其管轄范圍包括直接因投資產(chǎn)生的爭端，以及由不同于通常商業(yè)交易而產(chǎn)生的爭端。何種爭端屬于不同于通常商業(yè)交易依據(jù)爭端方國內(nèi)法判定。不同國家對于商事關(guān)系的范圍劃定是不同的。即使是美國（美國在加入《紐約公約》時也提出了商事保留），對于商事交易范圍寬泛到幾乎包括所有已知的交易活動，商事關(guān)系也不能包括附加便利程序中所列的所有可仲裁事項。例如，在利比亞美國石油公司訴利比亞政府案仲裁裁決執(zhí)行時，法院認為不能執(zhí)行該仲裁裁決，因為征收和補償被視為政府行為，不能以仲裁方式來解決該爭端。因為商事關(guān)系是平等主體之間的一種關(guān)系，國家在征收和補償時是處于行政管理者的角色而不是商事主體，與投資者不是平等的關(guān)系。政府在執(zhí)行征收補償行為時與投資者之間形成的關(guān)系便不構(gòu)成商事關(guān)系。因此，由于商事保留的存在，依附加便利規(guī)則作出的仲裁裁決在執(zhí)行中也將受到阻礙。

《附加便利仲裁規(guī)則》第2 條（b）和第4 條（3）排除了因投資關(guān)系和商業(yè)關(guān)系產(chǎn)生的爭端，由此可以得出結(jié)論：這里所涉及的爭端是在商業(yè)范圍之外的，因此不符合一般意義上國際仲裁的條件。也有學(xué)者認為，第4 條規(guī)定的“區(qū)別于通常商業(yè)事務(wù)的潛在事務(wù)”也是一種商業(yè)事務(wù)，具有商業(yè)性質(zhì)。根據(jù)第一種觀點，提出互惠保留的成員國不能對依據(jù)第2 條（b）所作出的仲裁裁決進行承認與執(zhí)行。而根據(jù)第二種觀點，《紐約公約》的締約國即使提出商事保留也不應(yīng)當將依據(jù)第2條（b）所作出的裁決排除在外。問題的焦點在于，“非直接因投資產(chǎn)生的爭議”或者“區(qū)別于通常商業(yè)事務(wù)的事務(wù)”是否具有商業(yè)性質(zhì)。在法條原文中，對于“非直接因投資產(chǎn)生的爭議”被定義為“事務(wù)（transactions）”[7]。從字面上看，其最終落腳到“事務(wù)”上，而不是“商業(yè)事務(wù)”。該條表達的“事務(wù)”在法律英語中的解釋是“一個人所做的任何影響他人權(quán)利的行為，由此可能會招致訴訟”[8]。其本身并沒有包含任何商業(yè)性質(zhì)。其通過一種否定列舉的方式，規(guī)定了何種爭端屬于附加便利程序管轄范圍內(nèi)的爭端。該條文關(guān)于爭端性質(zhì)的部分可以表述為：“該程序適用于投資者與國家之間的事務(wù)，但是不包括通常商業(yè)事務(wù)?！比绻麑⑹聞?wù)分為商業(yè)事務(wù)和非商業(yè)事務(wù)，商業(yè)事務(wù)分為通常商業(yè)事務(wù)和非通常商業(yè)事務(wù)（簡單地以A 與非A 的邏輯劃分），那么該程 序能夠適用的范圍就包括非商業(yè)事務(wù)和非通常商業(yè)事務(wù)。非通常商業(yè)事務(wù)屬于商事關(guān)系之內(nèi)，而非商業(yè)事務(wù)在商事關(guān)系之外。因此商業(yè)事務(wù)和非通常商業(yè)事務(wù)不是全有全無的關(guān)系，而是部分包含的關(guān)系。對于提出商事保留的國家來說，按照第2 條（b）所作出屬于非通常商業(yè)事務(wù)部分的裁決能夠依照《紐約公約》得到承認與執(zhí)行，而屬于非商業(yè)事務(wù)部分的裁決不能得到承認與執(zhí)行。因此，根據(jù)《附加便利仲裁規(guī)則》所作出的裁決在提出互惠保留和商事保留的國家進行承認與執(zhí)行存在困難。

五、“一帶一路”背景下中國對《附加便利仲裁規(guī)則》的適用及完善

（一）中國與“一帶一路”沿線國家BIT 中關(guān)于《附加便利仲裁規(guī)則》的規(guī)定及完善

目前“一帶一路”沿線國家中未加入ICSID的13 個國家中有9 個國家與中國訂立了BIT，其中只有《中國-印度BIT》中明確規(guī)定投資爭端可以使用《附加便利仲裁規(guī)則》[9]（如果爭端雙方同意，仲裁程序可以適用ICSID 附加便利調(diào)解、仲裁和事實發(fā)現(xiàn)程序）；《中國-緬甸BIT》中規(guī)定，投資爭端可以提交依據(jù)《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》設(shè)立的“解決投資爭端國際中心”[10]。有學(xué)者認為將爭端提交依據(jù)《ICSID公約》所涉的投資仲裁中心尚不構(gòu)成對提交附加便利仲裁規(guī)則的同意[11]。但是ICSID 對于投資仲裁規(guī)定了兩種規(guī)則：一種是締約國之間適用《ICSID 公約》進行仲裁，另一種即是《附加便利仲裁規(guī)則》?！吨袊C緬甸BIT》規(guī)定仲裁可以提交“中心”解決，而緬甸不是公約締約國，那么如果該條款不能解釋為適用《附加便利仲裁規(guī)則》，那么該條款就失去了意義，因此應(yīng)當認為該條款是包括了使用《附加便利仲裁規(guī)則》的?！吨袊?老撾BIT》[12]《中國-斯洛文尼亞BIT》[13]《中國-阿聯(lián)酋BIT》規(guī)定，投資爭端可以提交專設(shè)仲裁庭，專設(shè)仲裁庭應(yīng)當自行制定其程序，但可以參照投資爭端國際中心的仲裁規(guī)則。這里的“仲裁規(guī)則”所指就是《附加便利仲裁規(guī)則》。2017年中國澳門Sanum 公司就是依據(jù)《中國-老撾BIT》適用的《附加便利仲裁規(guī)則》[2]?！吨袊?波蘭BIT》《中國-塔吉克斯坦BIT》《中國-越南BIT》《中國-伊朗BIT》中沒有關(guān)于可以適用《附加便利仲裁規(guī)則》的條款。

由上可以看出，在中國與“一帶一路”沿線國家中的非ICSID 成員國簽訂的雙邊投資協(xié)定中對于《附加便利仲裁規(guī)則》的適用存在以下問題。

第一，部分BIT 沒有關(guān)于適用《附加便利仲裁規(guī)則》的規(guī)定，部分BIT 規(guī)定不明確，容易產(chǎn)生歧義。在修改與這些國家簽訂的雙邊投資協(xié)定時將適用《附加便利仲裁規(guī)則》的內(nèi)容明確地寫進雙邊投資協(xié)定中。例如《中國-緬甸BIT》可以修改為“投資爭端可以提交依據(jù)《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》設(shè)立的‘解決投資爭端國際中心’，適用《附加便利仲裁規(guī)則》”?！吨袊?老撾BIT》可以修改為專設(shè)仲裁庭應(yīng)當自行制定其程序，但可以參照投資爭端國際中心的《附加便利仲裁規(guī)則》。此外，對于沒有與中國簽訂BIT 的非ICSID 國家，中國要加緊與這些國家訂立BIT 并明確規(guī)定可以適用《附加便利仲裁規(guī)則》。

第二，在規(guī)定可以適用《附加便利仲裁規(guī)則》的BIT 中，部分國家對提交仲裁的案件類型做出了限制，例如《中國-老撾BIT》和《中國-斯洛文尼亞BIT》規(guī)定只有涉及征收補償款的爭議，才能提交專設(shè)仲裁庭仲裁?！吨袊?阿聯(lián)酋BIT》規(guī)定關(guān)于補償數(shù)額以及雙方同意提交仲裁的其他爭議可以提交專設(shè)仲裁庭。這些規(guī)定都將可以適用《附加便利仲裁規(guī)則》的案件限制在很小的范圍之內(nèi)?！吨袊?阿聯(lián)酋BIT》雖然沒有限制爭議的類型，但是除了補償數(shù)額發(fā)生爭議，其他爭議提交仲裁需經(jīng)雙方一致同意，在實踐中東道國政府大多數(shù)是不愿意被訴的，從而限制了《附加便利仲裁規(guī)則》的適用。這些BIT 訂立的時間都比較早，“依據(jù)中國加入《ICSID 公約》所提出的保留，中國只將涉及國有化、征收賠償數(shù)額的爭端提交ICSID 管轄”[14]。在1998 年之前中國對外簽訂的所有BIT 中，都對該保留做出了強調(diào)。而中國從“1998 年《中國-巴巴多斯BIT》中全盤接受了ICSID 的管轄”[15]，在之后簽訂的BIT 中，90%以上完全接受了ICSID 的管轄。據(jù)此，完全接受ICSID 的管轄已成為大勢所趨，在中國更新較早簽訂的BIT 時，應(yīng)當考慮刪除對案件類型的限定，使所有投資爭端都可以提交《附加便利仲裁規(guī)則》，例如《中國-印度BIT》和《中國-緬甸BIT》規(guī)定的投資者與東道國因投資產(chǎn)生的“任何法律爭議”都可以提交仲裁。

（二）適用《附加便利仲裁規(guī)則》仲裁裁決承認與執(zhí)行問題的中國應(yīng)對

依據(jù)《附加便利仲裁規(guī)則》作出的仲裁裁決需要通過《紐約公約》進行承認與執(zhí)行。中國在加入《紐約公約》時提出的“互惠保留”和“商事保留”都會對依據(jù)《附加便利仲裁規(guī)則》作出的仲裁裁決的承認與執(zhí)行的適用產(chǎn)生一定的阻礙，因此也會減損仲裁裁決的執(zhí)行力，導(dǎo)致當事方之間對《附加便利仲裁規(guī)則》的不信任?！短岚?》和《提案2》將《附加便利仲裁規(guī)則》的適用范圍擴張到除了《ICSID 公約》締約國之間的投資爭端的所有投資爭端案件。因此，《附加便利仲裁規(guī)則》和《ICSID 公約》之間最本質(zhì)的區(qū)別就是承認與執(zhí)行的問題。

第一，“非內(nèi)國裁決”問題。根據(jù)中國加入該公約時所做的互惠保留聲明，中國對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行適用該公約。從字面意思上看，“我國依據(jù)《紐約公約》承認與執(zhí)行的裁決只有在另一締約國的領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決，非國內(nèi)裁決并不包含在內(nèi)”[16]，并據(jù)此解釋，也包括依據(jù)《附加便利仲裁規(guī)則》在我國所作出的仲裁裁決。但是，《紐約公約》規(guī)定的互惠保留可以理解為僅僅是對第1 條第1款中所規(guī)定的“外國仲裁裁決”作出的保留。互惠保留的基礎(chǔ)是互惠，只有國家之間才存在互惠的關(guān)系。國際上普遍是以“地域為標準劃分本國裁決與外國裁決的”[17]，“‘非內(nèi)國裁決’的實質(zhì)是本國裁決”[18]，不存在互惠的基礎(chǔ)，也就談不上對其提出互惠保留。從《紐約公約》設(shè)置互惠保留的意圖來看，是將根據(jù)《紐約公約》承認和執(zhí)行的外國裁決限定為“另一締約國領(lǐng)土作出的裁決”；而且，在中國司法實踐中也有執(zhí)行“非內(nèi)國裁決”的案例①。因此結(jié)合《紐約公約》第1 條第1款和中國提出的互惠保留，中國法院依據(jù)《紐約公約》承認與執(zhí)行的仲裁裁決包括在其他締約國領(lǐng)土上所作出的外國仲裁裁決和在中國作出的“非內(nèi)國裁決”。因此，依據(jù)《附加便利仲裁規(guī)則》在中國領(lǐng)土內(nèi)所作出的裁決可以依據(jù)《紐約公約》得到承認與執(zhí)行。

第二，商事保留問題。中國加入《紐約公約》作出的商事保留是承認與執(zhí)行依據(jù)《附加便利仲裁規(guī)則》所作出的仲裁裁決的最大障礙?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》中第2 條指出，根據(jù)中國加入該公約時所作的商事保留聲明，中國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約；并且明確規(guī)定，外國投資者與東道國政府之間的爭端不屬于“契約性和非契約型商事法律關(guān)系”。當時將投資者與東道國爭端排除在商事關(guān)系之外，可能是出于以下兩個因素：第一，“投資者與東道國爭端具有公法屬性”[19]，因為它牽扯到投資者與東道國之間行政監(jiān)管關(guān)系，可能涉及對東道國政府法規(guī)、政策的審查，不是純粹的商事關(guān)系；第二，當時中國是資本輸入大國，在投資者與東道國的爭端中更加強調(diào)保護東道國的利益。投資者若在中國提出承認與執(zhí)行，必然是在中國有可執(zhí)行的利益，這些利益可能涉及國家安全、公共利益等，而根據(jù)《紐約公約》法院對仲裁不予承認與執(zhí)行的情形有限。因此出于對中國利益的考慮，將這類爭端排除在可以依據(jù)《紐約公約》申請承認與執(zhí)行的范圍之外。但是，商事保留中明確排除投資者與東道國爭端在現(xiàn)在看來并不妥當。一方面，投資者與東道國爭端的性質(zhì)不能一概而論，而應(yīng)當依據(jù)其爭議的具體內(nèi)容來確定；另一方面，“中國目前是雙向投資大國，我們不僅需要維護我國作為東道國的利益，還需要維護我國海外投資者的利益”[20]?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)中資金主要流向基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，中國企業(yè)走出去進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的多為國有企業(yè)，投資資本多為國家資本，因此維護國有企業(yè)海外利益也是維護中國的利益。況且，中國作為東道國的基本利益若真的受到國際投資仲裁的威脅，還有國家豁免原則、《紐約公約》第6 條違反執(zhí)行地公共政策不予承認與執(zhí)行作為最后屏障。因此中國可以考慮刪除《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的通知中關(guān)于“外國投資者與東道國政府之間的爭端不屬于‘契約性和非契約型商事法律關(guān)系’的規(guī)定”，解除投資仲裁裁決承認與執(zhí)行的限制。

國際投資爭端解決機制的有效性是保障“一帶一路”建設(shè)持續(xù)穩(wěn)定推進的重要內(nèi)容，ICSID附加便利仲裁程序是目前能夠有效利用的制度安排。在新一輪“ICSID 改革中也顯示出其積極回應(yīng)國際投資仲裁正當性危機”[21]、保持機制活力作出的有益嘗試。ICSID《附加便利仲裁規(guī)則》是維護中國企業(yè)海外投資利益的重要工具，因此應(yīng)當因應(yīng)中國企業(yè)適用ICSID《附加便利仲裁規(guī)則》中的阻礙，護航“一帶一路”建設(shè)。