慈善信托“灘頭”之探

謝舒

慈善信托落地，新的路徑打開，制度困境仍在

國投泰康信托的“2016年真愛夢想1號教育慈善信托”、長安國際信托“長安慈—山間書香兒童閱讀慈善信托”、中國平安信托“中國平安教育發(fā)展慈善信托計劃”、中航信托“愛飛客慈善集合信托計劃”—《慈善法》實施第一天，9家信托機構的10個慈善信托項目在業(yè)界的期待中應聲落地，成功搶灘。

作為《慈善法》的一大亮點，慈善信托被看作是除成立慈善組織、捐設專項基金之外，聚集公益慈善資源的第三條途徑，也是更便利的途徑?！斑@是非常好的事，說明慈善不是我們自己自娛自樂，已經實現(xiàn)了跨界?！?南都公益基金會理事長徐永光表示。

公益界普遍對慈善信托報以樂觀，但首批9家慈善信托機構在備案過程中遇到的問題以及凸顯出來的現(xiàn)行制度困境，在業(yè)界和學界也引發(fā)了新的關注和探討。

備案制化繁為簡？

9月1日，“中國平安教育發(fā)展慈善信托計劃”在深圳市民政局完成備案，成為深圳首個慈善信托項目。深圳市社會公益基金會和平安集團8位高管是委托人，平安信托是受托人。

根據《慈善法》，慈善信托采取備案制，代替了以往《信托法》對公益信托的審批制。這一規(guī)定被認為極大地便利了慈善信托的開展。

9月1日上午9點，深圳市民政局發(fā)布了關于受理慈善信托備案的公告，受理窗口、受理人、聯(lián)系方式一目了然。深圳市社會公益基金會秘書長楊欽煥回憶，“中國平安教育發(fā)展慈善信托計劃”在深圳市民政局接受備案的過程算得上很順利。

“我們拿著厚厚的一摞準備材料到民政局接受審核，基本上就是要件審核，第一委托人是誰、委托人的身份證資料之類的。工作人員半小時就看完材料，給我們蓋好了章，我們當場拿到回執(zhí)。”楊欽煥說，備案完成之后，深圳市民政局還在當天發(fā)布了公告。

從實際操作來看，相對于之前公益組織注冊的審核制，慈善信托的備案制從程序和時間來說，已經便利和簡短很多。

據北京大學社會學系博士章高榮稱，基金會注冊平均需3個月，還需要不停地跑相關部門，而且很多慈善組織花上兩三年時間都注冊不下來，“所以從這個角度來講，慈善信托是有優(yōu)勢的?！?/p>

對此，中國政法大學民商經濟法學院副教授趙廉慧的解釋是，慈善信托的受托人只能由慈善組織和信托組織擔任，根據《慈善法》《信托法》和相關規(guī)定，兩種組織已經接受過各種各樣嚴格的監(jiān)管，而且目前的慈善目的比較單一，所以慈善信托就不用太過嚴格地審查。

便利之外，備案的法律效力成為業(yè)界的另一個探討焦點。

北京理工大學法學院講師姜雪蓮認為，公益信托主要從“公益性”來進行審定，但是從《關于做好慈善信托備案有關工作的通知》來看，慈善信托的備案過程并沒有涉及審查“公益性”的內容，只要符合條件，當場就可以拿到備案回執(zhí)，“只是對已經成立的信托事實做一下備案，不是慈善信托成立的要件。”

慈善信托的備案究竟具有什么樣的法律效力？備案和信托成立和生效的關系如何？北京師范大學中國公益研究院慈善法律中心主任黎穎露說，現(xiàn)有的規(guī)范并沒有細致的規(guī)定，“各地案例做法不一，能夠反映出大家對備案效力的不同理解，我們聽到的說法有：先備案再簽合同成立慈善信托；先簽信托合同，再備案，備案后才陸續(xù)進行財產轉移；還有一種情況是一定要簽完合同后，財產有效轉移了才能去備案。”

“我個人很樂意看到在不違背信托法和慈善法基本制度的前提下，各地進行不同的嘗試，在實踐中積累經驗，把握風險點，為之后可能出臺的更高位階的規(guī)章制度提供參考?！?黎穎露說。

受托人只能是信托公司？

為了設立慈善信托，深圳市社會公益基金會在慈善信托的專業(yè)研究和前期準備上做了大量工作。

2014年深圳市政府1號文件發(fā)布，聚焦深化金融改革，提出試點推動慈善信托，深圳市社會公益基金會即開始啟動慈善信托試點課題。恰逢中國平安集團也正在為設立慈善信托而努力，雙方一拍即合，協(xié)商確定了“中國平安教育發(fā)展慈善信托計劃”。

在這個計劃中，雖然法律文書層面上深圳市社會公益基金會擔任的是委托人的角色，但實質上也參與信托計劃的策劃、信托理事會的議事和后期受益項目的管理，承擔了一定的受托人功能。

楊欽煥說，讓基金會作為受托人設立慈善信托基金，在實際操作的時候遇到了問題，慈善組織沒有辦法在商業(yè)銀行開設信托專戶。

壹基金也遇到了同樣的問題。壹基金副秘書長沈旻用“螃蟹吃了一半沒吃下去”來形容他們最終無緣首批慈善信托的結果。沈旻說，壹基金對慈善信托非常關注，從今年年初開始也有多家信托公司和壹基金接觸。

“我們考慮的是設計一種共同受托的模式，信托公司和公益機構發(fā)揮各自的專業(yè)性，即信托公司負責信托產品的設計、資金募集和資金投向；公益機構作為專業(yè)的公益組織，負責慈善信托收益部分的使用，進行專業(yè)化公益項目匹配和項目運作。”沈旻說，但是這種共同受托人模式目前并沒有成功落地。

因為這個設定，第一批搶灘成功的9家信托機構無一例外在慈善信托項目中全部以受托人的身份出現(xiàn)，而慈善組織的身份則是項目委托人、項目執(zhí)行人、項目顧問等。

北京師范大學法學院講師馬劍銀認為，現(xiàn)在慈善信托遇到的很多障礙，跟信托制度的監(jiān)管體系有密切關系—在現(xiàn)行體制下，只有信托公司有信托牌照，可以在銀行開設信托財產專戶，所以實踐中只有信托公司才能做慈善信托的受托人。

有信托業(yè)者說過一句話，“我們辛辛苦苦拿到信托牌照，憑什么慈善組織也可以做信托？”馬劍銀說，這個問題和慈善組織無法開設信托賬戶一樣，實際上都是對于信托本身的誤解：提到信托，首先想到的是信托公司的營業(yè)信托，所以談起慈善信托，似乎也只能跟信托公司打交道。

“其實包括《信托法》在內的法律沒有任何條文規(guī)定只有信托公司才能做信托，完全是在法律實施過程中的曲解?！瘪R劍銀說。

中航信托研發(fā)與產品創(chuàng)新部負責人袁田也表示，慈善組織成為受托人，在法律上沒有任何問題，而且是法定的受托人之一?！按壬平M織在慈善項目篩選及管理方面具有優(yōu)勢，我們真誠希望和慈善組織合作推進慈善事業(yè)發(fā)展?！钡趯嵅龠^程中，畢竟慈善信托受托人的義務體系是參照信托制度來定的，袁田說，慈善組織能夠完全成為受托人，可能還需要一個過程。

業(yè)界普遍認為，慈善信托在本質上應該是優(yōu)先考慮慈善資產目的的實現(xiàn)，以及慈善資產處分的專業(yè)性，而這并不是信托公司擅長的。楊欽煥認為，從本質來說，慈善組織做受托人，應該是更好的選擇。而信托公司的介入，應該是作為資產的管理、投資方，去實現(xiàn)資金的保值增值。這樣的設計才更加合理。

理財機構還是慈善機構？

備案慈善信托機構的職能歸屬問題，也為業(yè)界熱議。

依據《慈善法》，慈善信托是指委托人基于慈善目的，依法將其財產委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進行管理和處分，開展慈善活動的行為。

“慈善信托跟其他慈善組織一樣，都是從事慈善事業(yè)的一種途徑，不要因為對信托的誤解，誤以為信托是理財工具，而把慈善信托看成是慈善財產的一種經營管理，這個誤區(qū)要厘清楚。”北京大學非營利組織法研究中心主任金錦萍認為，慈善信托將讓信托回歸本位。

徐永光認為，備案的慈善信托需要以受托人的名義處置信托財產，執(zhí)行慈善項目，而現(xiàn)在的受托機構都是不懂慈善的信托公司，受托人又讓慈善組織來做顧問或項目執(zhí)行人—這樣的做法，實際上把簡單的問題復雜化了。在國外，經歷了慈善信托受托人由銀行轉向慈善組織的過程，中國似乎在回頭走人家的老路。

實際上，在《慈善法》實施之前，很多慈善機構的專項基金就是一個慈善信托的雛形。

2007年，南都基金會接收了一筆10萬元的捐款，西南聯(lián)大一位88歲老教授把這筆錢捐給新公民學校的學生和老師設立一個專項基金。5年后，老教授又補捐了30萬，捐款金額變成40萬。

徐永光說，某種程度上，這個專項基金合同就是一個質同形異的慈善信托合同。寬泛地講，捐款和基金會接受捐款的過程，已經存在了委托、受托、受益的關系，各類角色也已經都具備了。他認為專項基金都具備向慈善信托轉化的條件。

當然，以往專項基金的合同里沒有設置監(jiān)察人這一條。在《慈善法》里，則對此作了規(guī)定。根據《慈善法》，慈善信托的委托人根據需要，可以確定信托監(jiān)察人。

徐永光認為，慈善信托設立監(jiān)察人是非常必要的，信托法對此有剛性要求。 對此，他的解釋是，因為慈善信托的受益人是不特定的，不像私益信托，受益人是特定的，所以慈善信托監(jiān)察人的權力很大，在慈善信托里的角色非常重要，不可缺失。

而從組織架構來看，理事會不設立監(jiān)察人，則完全是慈善組織的做法。馬劍銀說，目前慈善信托落地的實踐中，有把一個慈善信托做成一個慈善組織的傾向，采用慈善組織的法人化治理結構，“這樣一個模式可不可行，現(xiàn)在還不好說，要看以后的實踐?！彼硎尽?/p>

稅收優(yōu)惠何以落地？

稅收問題是慈善信托機構較為關注的另一大問題。

首批搶灘成功的慈善信托機構，無論是信托公司一方還是慈善組織一方，更多顧慮都集中在稅收優(yōu)惠的缺失上，因為這關乎到資金委托人是否有動力參與到慈善信托的事業(yè)中。

關于捐贈的稅優(yōu)政策向來明確，企業(yè)捐贈可在企業(yè)年度會計利潤的12%以內進行抵扣，個人捐贈可在應納稅所得額的30%以內享受稅前扣除。

但這種稅優(yōu)并不惠及從事慈善信托的機構。

稅收優(yōu)惠不落地，困境顯而易見。上海真愛夢想公益基金會副秘書長朱秋霞說，“目前幾乎所有的稅收優(yōu)惠政策一直沒有落地，如果這一條不突破的話，我們想要去勸服或引導捐贈人來支持慈善信托這種新的形式時，其實是非常困難的?！?/p>

然而，慈善信托的稅收問題極其復雜。姜雪蓮認為，首先這一問題涉及備案和審核，以及稅制聯(lián)動。按照現(xiàn)在的規(guī)定，“是不是備案之后直接拿著備案回執(zhí)就有稅收的優(yōu)惠，還是要有相關部門關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知，用了稅前扣除資格聯(lián)合進行審核確認之后，才可有稅收優(yōu)惠？”她說，“這里面就有一個問題，這里的審核和我們說的備案是不是一樣的？這個審核是不是在備案之后，還要進行一個實質性的審核？”這便回到備案及其相應法律效力的問題上來。

此外，有業(yè)界人士指出，當前的捐贈范圍限制在現(xiàn)金上，若要捐贈股權或不動產，會被視同為交易，須繳納交易稅。如此情況則更加復雜。

“比如不動產的評估是在設立之時，還是在備案之時，還是應該在信托存續(xù)期間內每一個年度來進行評估稅收？比如繼承了財產，想要拿出一部分做慈善信托，怎么做減稅？如果先把財產給基金會，基金會做信托，就會涉及到贈予財產額度不一樣的問題，扣減是按照個人收益來扣減，還是作為設立慈善信托的委托人，以機構作為一個扣減基礎？”姜雪蓮說，涉及到具體問題的時候，非常復雜。

對于稅收優(yōu)惠遲遲無法落地的情況，金錦萍認為，追溯到立法上看其實是有原因的。她表示，按照《慈善法》的規(guī)定，備案的慈善信托不可能直接獲得稅收優(yōu)惠政策，“如果一個慈善信托能夠獲得稅收優(yōu)惠政策的話，就意味著可能在設立環(huán)節(jié)、監(jiān)管環(huán)節(jié)上比較嚴格，信息披露比較充分才可以。你想獲得稅收優(yōu)惠政策，肯定會有一定的標準和認定程序，這個認定程序里會把應當加進去的條件全部加進去?！倍壳啊洞壬品ā芬?guī)定的備案制和監(jiān)察人設置的任意性規(guī)定，顯然不足以使慈善信托獲得比民事信托更優(yōu)惠的稅收政策。

“不能夠既希望設立和監(jiān)管環(huán)節(jié)很便利，又希望能夠拿到非常好的稅收優(yōu)惠政策，根據權利義務對等的原則，二者不可兼得?！苯疱\萍說。

金錦萍樂見圍繞慈善信托產生的諸多爭議，“我認為就是要把這些問題呈現(xiàn)出來，然后把它回歸到理性的客觀規(guī)律上去，”她建議公益慈善組織，“先接受成立不了一家典型慈善信托的現(xiàn)實，再努力為所有愿意成立慈善信托的人打開通道?！?/p>