自創(chuàng)生系統(tǒng)下我國軟法的范疇及治理

邱少暉，聶早早

(安慶師范大學(xué) 法學(xué)院，安徽 安慶 246133)

一、軟法治理的實踐價值

軟法概念源于國際法領(lǐng)域，后發(fā)展至歐盟法，繼而被用來解釋現(xiàn)代政府角色的轉(zhuǎn)變。在此過程中，西方學(xué)者對軟法做了多種解釋，但大體認(rèn)為軟法是“沒有嚴(yán)格法的拘束力但卻意圖產(chǎn)生而事實上也的確產(chǎn)生一定法效果的成文行為規(guī)則”[1]。后軟法被引入我國行政法與公共治理領(lǐng)域，雖引起廣泛關(guān)注，軟法治理研究卻剛剛起步，而實踐中廣泛存在的軟法在我國基層秩序的維系、基層活動的開展及基層事業(yè)的發(fā)展發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。欲建設(shè)“人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體”[2]、實現(xiàn)“政府治理和社會調(diào)節(jié)、居民自治良性互動”的目標(biāo)[3]，軟法必顯其能。

一是當(dāng)社會規(guī)范有損人們權(quán)益而硬法救濟不力之時，急需軟法自身邏輯結(jié)構(gòu)完善并發(fā)揮其法的調(diào)控功能。社會生活中廣泛存在的各類規(guī)范直接影響人們的權(quán)益，這些權(quán)益被侵犯卻難以為硬法所一一救濟，硬法救濟成本過高或硬法缺位，一般性的社會規(guī)范去救濟卻力不從心或師出無名。賦之以法，則法內(nèi)在的責(zé)任機制被引入到各類社會規(guī)范中，內(nèi)部救濟機制的存在和完備為解決上述權(quán)利困境提供了渠道和可能，且能充分發(fā)揮軟法回應(yīng)社會問題針對性強、救濟成本低的優(yōu)勢。

二是軟法能發(fā)揮法的基本理論去指導(dǎo)和促進我國社會規(guī)范的不斷完善?！皣曳ǖ乃悸泛鲆暳舜罅恳?guī)范性社會現(xiàn)象”[1]，盡管法律和諸多社會規(guī)范存在些許不同，但作為人類長期實踐、思考和智慧的結(jié)晶，法的理論于各類社會規(guī)范而言具有一定的指導(dǎo)性和普適性。若法的理論不能指導(dǎo)廣泛存在的社會規(guī)范的完善，不僅會造成法的理論資源的閑置和浪費，更不利于社會規(guī)范的進步。忽視社會規(guī)范的研究，也難以反哺法的基本理論，導(dǎo)致法的理論空間日益式微，甚至停滯不前。

三是軟法所具備的靈活變動性能夠緊跟治理需求端的發(fā)展，這是硬法所無法替代的。硬法的穩(wěn)定性也帶來了滯后性的隱憂，其廢、改、立成本過高，在當(dāng)今迅速變化的時代有時顯得笨拙。同時，硬法呈網(wǎng)結(jié)狀結(jié)構(gòu)，網(wǎng)結(jié)之間存在大量漏洞，依賴于網(wǎng)結(jié)線不足以維系社會秩序的基本運行[4]。存在于日常公共生活中的各類軟法能很大程度上滿足社會對規(guī)范的需求。在硬法框架下發(fā)展軟法，軟硬兼施，可以達成彌補硬法漏洞、化解硬法滯后性的目標(biāo)，讓法能夠及時回應(yīng)我國社會的變動，實現(xiàn)調(diào)控目標(biāo)。

四是軟法能夠有效降低治理成本?！啊嘁恍┲卫?，少一些統(tǒng)治’是21世紀(jì)世界主要國家政治變革的重要特征”[5]。傳統(tǒng)統(tǒng)治多依賴于行政系統(tǒng)的科層制，主體單一、手段僵化，運行成本高昂、效率低下?，F(xiàn)代國家治理體系對治理方式和治理效果提出了更高的要求，軟法治理的效益價值能契合我國國家治理現(xiàn)代化的發(fā)展需求：首先，節(jié)約立法成本。相較于硬法立法的耗費資源多、投入時間長的短板，軟法很大程度上是共同體自發(fā)自覺的行為，制定程序相對靈活簡便。其次，降低執(zhí)法成本。硬法實施需投入大量的人力、物力、財力，且因強制手段的運用，容易激化矛盾，引發(fā)抵觸情緒，損害了法的實施效果。而軟法作為身邊之法，其執(zhí)行依賴于共同體成員的自覺遵守，實施成本較低。最后，減少司法成本。硬法的司法救濟需要國家和當(dāng)事人大量資源的投入，而軟法糾紛的解決一般依賴于自律機制或輿論壓力等方式，社會代價較小，性價比高[6]。

二、自創(chuàng)生系統(tǒng)視角下我國軟法的新界定

軟法治理及研究的首要問題即軟法范疇的界定，但國內(nèi)法學(xué)界對這一基本問題尚存異議。就軟法內(nèi)涵而言，學(xué)界普遍以是否具有國家強制力作為區(qū)分硬法與軟法的主要標(biāo)志。但不同意見認(rèn)為，作為軟法的黨政機關(guān)的“紅頭文件”，“其效力是依賴其權(quán)力保障的”[7]。就軟法外延而言，有學(xué)者視法律法規(guī)中沒有明確法律責(zé)任的條款為軟法[8]，但亦有學(xué)者認(rèn)為其屬于軟的法[9]。另有學(xué)者認(rèn)為軟法范圍的泛化及對軟法規(guī)范司法審查的缺失可能會引發(fā)形式法治的危機[10]。軟法基本范疇的界定不清導(dǎo)致軟法研究陷入困境，原因在于對軟法本質(zhì)缺乏統(tǒng)一認(rèn)知，盧曼的自創(chuàng)生系統(tǒng)理論為認(rèn)識軟法提供了新視閾。

(一)盧曼的自創(chuàng)生系統(tǒng)理論

日常社會存在著諸多類似于硬法的規(guī)則，它們有相應(yīng)的制定主體、遵守主體、保障機制，部分規(guī)則伴有實施主體和救濟機制，共同體內(nèi)部形成了邏輯自洽的循環(huán)系統(tǒng)。它們?yōu)楹紊?？如何生成？有何功能？在盧曼看來，社會從一個自我與他我的互動開始，陌生化的社會互動結(jié)構(gòu)是雙重偶聯(lián)性的，即自我的選擇具有高度不確定性，高度依賴于自我的選擇，他我亦同，這樣一種雙重的不確定性和雙重依賴性即雙重偶聯(lián)性。雙方互動而形成了“既非必然，又非絕對不可能”的狀態(tài)，這種紊亂的狀態(tài)使社會運轉(zhuǎn)變得不可能?，F(xiàn)實社會卻能穩(wěn)定運行，盧曼認(rèn)為原因并非雙方溝通的“意義”是穩(wěn)定的，并非雙方能達成價值的或規(guī)范的共識，尤其在現(xiàn)代陌生化的層化人群更無可能，關(guān)鍵在于雙重偶聯(lián)性的結(jié)構(gòu)時間化，即盡管雙方互動有無限的可能性，但一旦自我或他我做出一個選擇，則必然影響下一個選擇，以及受制于前一個選擇，無數(shù)個可能性所形成的復(fù)雜性被化約，使得溝通成為可能[11]。

實踐中的情形卻是溝通往往難以實現(xiàn)，原因在于主體動機的易變性、自主性、多樣性、主觀性導(dǎo)致其可能對對方的溝通意圖不同意、不回應(yīng)、不在乎，從而致使溝通的中斷。于是一種“象征性的普遍化溝通媒介”成為必須，其核心作用在于“強化人們選擇時的某些特定的動機，從而使得個人在面臨各種可能的交往選擇時，能夠被引導(dǎo)向某些特定的要求與選擇?！边@一媒介就是“普遍性的和象征性的二值代碼”，如法律系統(tǒng)的二值代碼即合法/非法、宗教系統(tǒng)的信仰/不信仰、經(jīng)濟系統(tǒng)的支付/不支付等，代碼一旦運作，就會激發(fā)參與者向左側(cè)積極價值的一面行動，從而接受溝通，形成社會系統(tǒng)。因代碼僅及于內(nèi)部運作，各類社會系統(tǒng)呈現(xiàn)獨立和封閉的特征[12]。

那么社會為什么會形成法律系統(tǒng)？其功能何在？同樣從一個自我與一個他我的互動溝通開始，雙方溝通時總是存在著某種預(yù)期，他我行為可能符合或不符合自我的預(yù)期，若一旦他我的行動不符合預(yù)期，自我就因此做出改變，則在他我看來，自我也變得難以預(yù)期，若多個主體參與進來，則整個社會的交往即變得不可能，這時就需要一個中立的第三方來穩(wěn)定雙方或多方預(yù)期，法律系統(tǒng)承擔(dān)的角色即將符合預(yù)期的行動判定為合法，賦予其積極價值，從而誘使自我與他我都傾向選擇積極的一面，交往的復(fù)雜性因此被化約，社會交往成為可能。即法律系統(tǒng)生成的主要源自于其承擔(dān)對規(guī)范性預(yù)期進行擔(dān)保及化約復(fù)雜性的功能[11]。

(二)自創(chuàng)生系統(tǒng)下我國軟法的內(nèi)涵及構(gòu)成要素

盧曼是從社會的內(nèi)部溝通與互動出發(fā)，以擔(dān)保規(guī)范性預(yù)期的功能角度來辨別法律，法律即共同體通過判定何謂合法與非法來指引和規(guī)范成員行為的封閉的自創(chuàng)生系統(tǒng)。若進一步解釋，法律源自于社會共同體成員的溝通，為使溝通能夠滿足共同體多數(shù)成員的意志以維系共同體的穩(wěn)定運行，通過合法/非法的二值代碼形式來確定意志和規(guī)范預(yù)期便成為必要。法律由此展開，“自成一體性”的法律系統(tǒng)便開始生成和運作[13]，其整體呈現(xiàn)一定程度的封閉性。同時，自我、他我和其他主體的行動及其他社會系統(tǒng)構(gòu)成法律系統(tǒng)的外部環(huán)境，法律系統(tǒng)通過認(rèn)知上的開放不斷調(diào)適自身以適應(yīng)環(huán)境的變化而日益復(fù)雜和完善。它既邏輯自洽，也與外部環(huán)境互動互通。

從這一視角看，硬法即是一個國家共同體的自創(chuàng)生系統(tǒng)，所有公民通過特定機構(gòu)和程序確定行為的合法與非法，引導(dǎo)公民行為向著國家或一般人期望的方向行進。與之對應(yīng)的軟法則是社會共同體的自創(chuàng)生系統(tǒng)，通過將共同體認(rèn)可或希望的行為設(shè)為合法，共同體反對或不提倡的行為定為非法，以成文規(guī)則的形式來規(guī)范和引導(dǎo)共同體成員的行為?；诖?，并結(jié)合學(xué)界對軟法的基本界定，本文認(rèn)為軟法即是由共同體成員共同協(xié)商制定，反映共同體成員共同意志，調(diào)整有關(guān)共同體內(nèi)部公共事務(wù)，由共同體內(nèi)部機制保障實施的自創(chuàng)生系統(tǒng)行為規(guī)則。具體而言，在我國判定一項規(guī)則是否構(gòu)成軟法，至少應(yīng)考量以下基本要素：

第一，軟法是行為規(guī)則。自創(chuàng)生系統(tǒng)發(fā)生于共同體成員的溝通行為，軟法調(diào)整對象應(yīng)是共同體成員的行為，則道德等主要調(diào)整內(nèi)心和觀念的規(guī)則不是軟法。第二，軟法是制定的行為規(guī)則，制定的主體呈現(xiàn)多元化。自創(chuàng)生系統(tǒng)的運行依賴于多元主體的共同參與，故軟法的形成應(yīng)是多方主體互動的結(jié)果，其體現(xiàn)了鮮明的社會性色彩。這意味著僅是一元主體制定、呈現(xiàn)命令服從模式的規(guī)則應(yīng)被排除于軟法范疇之外。此外，軟法既是“制定”的行為規(guī)則，制定法是其顯性標(biāo)志，則民間習(xí)俗、商事習(xí)慣等社會或地方上長期自發(fā)形成的不成文規(guī)則不宜納入軟法范疇。第三，軟法的制定過程更具協(xié)商性，反映共同體成員的共同意志。溝通就蘊含有協(xié)商之意，甚至可以說協(xié)商即是溝通之本質(zhì)。軟法之軟，不僅體現(xiàn)在軟法的實施機制較硬法為軟，更體現(xiàn)在制定過程的協(xié)商性。硬法的制定過程也有協(xié)商，但整體而言，背后體現(xiàn)的是國家意志和統(tǒng)治階層的主導(dǎo)意志。第四，軟法的調(diào)整對象是共同體內(nèi)部具有社會性的公共事務(wù)，公共性與社會性是軟法的關(guān)鍵屬性。僅調(diào)整共同體成員私人事務(wù)以及不具有社會性的公共事務(wù)的規(guī)則應(yīng)予排除。首先，調(diào)整私人事務(wù)的規(guī)則不能被納入軟法范疇，“就法律的公共性而言，軟法側(cè)重于反映國家意志之外的其他共同體的利益訴求”[14]。其次，軟法調(diào)整的公共事務(wù)也應(yīng)具有社會性，“不具有公共特性的組織的規(guī)章制度不屬于軟法”[4]。以公司章程為例，盡管公司章程調(diào)整了企業(yè)共同體的公共事務(wù)，但其目的歸根結(jié)底是為了企業(yè)的盈利，其公共事務(wù)因營利性而呈現(xiàn)私益性色彩，而僅以調(diào)整內(nèi)部私益為終極目標(biāo)的規(guī)則很難被稱之為法。第五，軟法的實施主要依賴于共同體內(nèi)部機制。軟法作為邏輯自洽的自創(chuàng)生系統(tǒng)，意味著硬法及其他社會系統(tǒng)構(gòu)成軟法的外部環(huán)境，硬法系統(tǒng)與其他系統(tǒng)雖然會影響甚至限制軟法系統(tǒng)的構(gòu)建和運行，但無論是軟法的制定抑或?qū)嵤诔蓡T共同意志所形成的內(nèi)部機制應(yīng)起主導(dǎo)作用。第六，軟法的實施機制更為柔和。軟法實施機制主要有三個方面：一是依靠內(nèi)部監(jiān)督、道德自律、社會輿論所產(chǎn)生的社會壓力讓共同體成員自覺遵守。二是依靠激勵機制，借助利益誘導(dǎo)來達成目的。三是通過剝奪成員資格等內(nèi)部違法責(zé)任來保障規(guī)則的有效[14]。它與硬法實施機制的剛性和強制色彩形成了鮮明對比。

如上所述，國家法包含了兩個法的系統(tǒng)。一是國家主導(dǎo)的硬法系統(tǒng)，強調(diào)國家意志性和國家強制力；另一個就是社會主導(dǎo)的軟法系統(tǒng)，強調(diào)共同體的意志及內(nèi)部實施機制。兩大系統(tǒng)相互交融，共存共榮。首先，硬法系統(tǒng)中有軟的因素。譬如學(xué)界探討的缺少責(zé)任的法律條款、倡議性的條款，它們盡管軟，但仍屬于硬法范疇，屬于“軟的硬法”。其次，軟法系統(tǒng)中有硬的因素。軟法亦法，既然稱之為法，則意味著它也有一定程度的強制性。盡管共同體的內(nèi)部機制主要體現(xiàn)為柔性特征，但不能忽略其剛性的一面，實踐中也存在著“硬的軟法”，如共同體取締成員身份的罰則性規(guī)范，就具備很強烈的剛性色彩。還有些內(nèi)部機制甚至具有國家強制力的屬性，如執(zhí)政黨作為政治共同體所創(chuàng)制的規(guī)章制度就具有濃厚的國家強制力。再次，軟法與硬法存在互通，軟法亦具有硬法的規(guī)范性、可預(yù)期性、社會性、普遍性和反復(fù)適用性，只不過其作用范圍局限于共同體內(nèi)部。最后，硬法框定了軟法的界限。從國家治理的視角而言，軟法之治的實質(zhì)就是硬法賦權(quán)于社會，給予社會充分的規(guī)范性的自治權(quán)。故軟法的內(nèi)容和程序應(yīng)當(dāng)不能突破硬法的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，這是其與硬法并處的底線。

(三)自創(chuàng)生系統(tǒng)下我國軟法的外延

問題在于，在我國多大規(guī)模及何種性質(zhì)的共同體所制定的規(guī)則可稱之為軟法？就規(guī)模而言，有學(xué)者提出“共同體的規(guī)?！睂儆诔潭刃缘母拍睿瑢ζ浣缍▌荼貢蔀楸娬f紛紜的難題[10]。本文以為規(guī)模大小并不能決定其是否能夠成為軟法的制定主體，關(guān)鍵在于是否具有公共性和社會性特征。班級再大，班規(guī)于社會而言缺乏上述特征，難以被納入到軟法范疇；而社區(qū)再小，社區(qū)規(guī)約則具有明顯的公共性和社會性，即能夠被軟法收入麾下。就性質(zhì)而言，黨政組織、人民政協(xié)、行業(yè)協(xié)會、高校、基層自治組織等共同體的內(nèi)部運行規(guī)則、自治規(guī)則，皆發(fā)自于共同體的自我創(chuàng)生，且具有前述軟法所具有的協(xié)商性、規(guī)范性、可預(yù)期性等特征，歸入軟法當(dāng)無疑問。而執(zhí)政黨發(fā)布的具有規(guī)制對象的政策性文件雖具有事實上的國家強制力色彩，但其實質(zhì)是一種建議和意見，有賴其他主體的合作與遵循，納為軟法也較為妥帖。

此外，我國各級政府組織頒布的具有規(guī)制對象的行政規(guī)范性文件則應(yīng)區(qū)別對待。某些文件雖沒有被納入到傳統(tǒng)硬法系統(tǒng)，但卻具有明顯的強制性和命令性，它們類似于低層階的“行政法規(guī)”，實實在在發(fā)生著“法”的效力，屬于“準(zhǔn)硬法”，其制定缺乏協(xié)商性，其實施也主要依賴于行政系統(tǒng)，具有隱性的國家強制力，很難被納入到本文所界定的“軟法”范疇。另有一類諸如綱要、指南、規(guī)劃、標(biāo)準(zhǔn)、意見等指導(dǎo)性、建議性的規(guī)范性文件，一種觀點認(rèn)為，它們“通常無權(quán)為公民設(shè)置義務(wù)，不能規(guī)定罰則，也不宜動用國家權(quán)力強制實施，從而主要屬于軟法”[14]。但也有不少學(xué)者用謹(jǐn)慎的語言加以對待，強調(diào)軟法機制在該類規(guī)范性文件中的作用。從自創(chuàng)生系統(tǒng)的視角來看，指導(dǎo)性、建議性的規(guī)范性文件目前雖主要是由單方制定，但其制定過程及未來的實施蘊含著雙方或多方的合作協(xié)商，本質(zhì)上這些文件將主體和對象視為一個共同體，或者說政府與民眾因相關(guān)事務(wù)而形成了事實上的“臨時性共同體”。它們相互期待，為了達致共同的目標(biāo)在溝通互動中形成規(guī)則，這些規(guī)則多不具有強制性，其調(diào)整的對象直接或間接涉足民眾權(quán)益，屬于社會性的公共事務(wù)，其實施主要依賴于共同體的內(nèi)部機制而非行政系統(tǒng)，故本文認(rèn)為可將其歸入軟法系統(tǒng)。基于上述，我國軟法的外延包含了兩個層面。一是治理層面的政策與行政規(guī)則，主要是執(zhí)政黨頒布的政策性文件和政府頒布的指導(dǎo)性、建議性的行政規(guī)范性文件。二是社會層面的共同體的法，即各類黨政組織、社團組織的內(nèi)部運行規(guī)則及自治規(guī)則。治理層面的政策與行政規(guī)則可稱為公域軟法，它具有外部指向性；社會層面的共同體的法可稱之私域軟法，它僅指涉共同體內(nèi)部成員的公共利益。

三、我國軟法強權(quán)與軟法違法的治理

(一)我國治理實踐中的軟法強權(quán)與軟法違法現(xiàn)象

法律的社會化發(fā)展，使法律的國家強制色彩逐漸淡化[15]，硬法逐漸退出了部分社會領(lǐng)域的舞臺，促使軟法走向發(fā)達。軟法的價值日益顯現(xiàn)，然其弊端也逐漸顯露。理想狀態(tài)下，作為自創(chuàng)生系統(tǒng)的軟法，其從制定、遵守到保障，是共同體成員協(xié)商合作的結(jié)果，共同體內(nèi)部的諸多矛盾應(yīng)當(dāng)能夠通過共同體內(nèi)部機制加以解決。但軟法能不能靠得住，至少需要共同體普遍認(rèn)可、信息開放、成員之間實力基本對等三項必要條件[6]。欠缺任何一項條件，共同體都有可能無法形成完善的內(nèi)部保障機制，從而形成一些侵犯成員權(quán)益和公民基本權(quán)利的軟法條文，構(gòu)成軟法強權(quán)或軟法違法。

就公域軟法的實踐而言，執(zhí)政黨、政府與普通公民間處于不對等地位，作為規(guī)制對象的民眾往往無法參與軟法制定，其意見建議也難有渠道被充分吸納。導(dǎo)致現(xiàn)實中軟法強權(quán)或軟法違法現(xiàn)象層出不窮，如“湖南省公務(wù)員錄用實施辦法規(guī)定，女性應(yīng)考者體檢時不得有婦科疾病或性癥異?！盵4]，實質(zhì)就侵犯了廣大女性的勞動權(quán)。就私域軟法的實踐而言，其制定往往并未經(jīng)過共同體成員的充分溝通，而是個別領(lǐng)導(dǎo)、個別部門或個別群體的“肆意”創(chuàng)造，信息不開放，民主程序缺失，導(dǎo)致制定出來的軟法很容易突破硬法的強制性、禁止性規(guī)定，戕害成員權(quán)利。譬如某些行業(yè)協(xié)會出臺文件，在無法律法規(guī)授權(quán)的情況下設(shè)置行政處罰條款，這些規(guī)定“游離于法律體系之外，與硬法或基本法律原則相沖突”，從而損害了法律的權(quán)威和統(tǒng)一[6]。

(二)自創(chuàng)生系統(tǒng)下我國軟法的治理路徑

面對上述軟法強權(quán)和軟法違法問題，救濟共同體成員權(quán)利的思路主要有兩條。一是依賴于軟法系統(tǒng)外的硬法系統(tǒng)。二是訴諸于軟法系統(tǒng)的內(nèi)部機制。學(xué)界對公域軟法層面的成員權(quán)利救濟問題探討較為充分。公域軟法可構(gòu)成硬法的先行法，具有“前法律的功能”，也可構(gòu)成硬法的解釋，具備“后法律的功能”，還可構(gòu)成硬法的替代，擁有“與法律并行的功能”[16]，其與硬法聯(lián)系緊密。實踐中，若公域軟法侵犯了公民權(quán)利或存在違法問題，硬法系統(tǒng)一般能夠介入，除了行政機關(guān)可以運用行政復(fù)議等手段進行審查外，《中華人民共和國行政訴訟法》第53條賦予了人民法院對行政規(guī)范性文件的司法審查權(quán)，通過司法權(quán)來限制軟法強權(quán)及裁斷其合法性。這說明公域軟法有著一般性的行政和司法審查渠道，硬法系統(tǒng)對于治理公域軟法違法與強權(quán)起著重要的作用。

與公域軟法不同，私域軟法多屬共同體的自我規(guī)制，硬法難以直接介入，其糾紛大多不能或難以通過司法途徑解決，具有非司法中心主義的特征[4]。要確保眾多私域軟法不枉顧成員權(quán)利和逾越硬法底線，實踐中可以考慮在軟法制定過程中吸收共同體中的法律專業(yè)人士參與，提交所在社區(qū)法律顧問審議，提請政府法制部門備案等。不考慮操作難度和成本因素，即使完全做到也難免百密一疏，這就有了發(fā)自社會共同體自創(chuàng)生系統(tǒng)的內(nèi)部路徑依賴，包括開放協(xié)調(diào)的軟法形成機制和適度必要的軟法追責(zé)機制。

其一，運用開放協(xié)調(diào)機制制定軟法，是預(yù)防和治理私域軟法違法與強權(quán)的關(guān)鍵。開放協(xié)調(diào)機制發(fā)源于2000年的歐盟里斯本峰會，其具體機制流程是：首先由歐盟設(shè)定政策目標(biāo)和時間表，其次設(shè)定標(biāo)桿和指標(biāo)，再由關(guān)系主體共同商討以形成國家行動報告，成員國通過交流形成最佳實踐，然后由歐盟對相關(guān)報告進行同儕評議，最后依據(jù)評議結(jié)論對政策進行反思和修改[17]。這一機制對于私域軟法的合法合理制定具有重要啟示意義。具體而言，社會共同體針對公共事項確定目標(biāo)和綱要，吸收相關(guān)利害關(guān)系主體全程參與，反復(fù)磋商，形成軟法文本。它是一個不斷博弈達成共識的過程，也是一個求同存異的過程，容易形成類似歐盟的最佳實踐，即能夠得到有效遵守和執(zhí)行，且執(zhí)行中若發(fā)現(xiàn)問題，還可以隨時通過溝通不斷完善?？梢钥闯?，開放協(xié)調(diào)機制之所以能夠有效預(yù)防軟法違法與軟法強權(quán)問題，核心在于其是去中心化的多元主體共同主導(dǎo)與參與，能夠隨時溝通與完善，能吸收不同層面的聲音，尤其是“能夠更貼近政策的目標(biāo)人群，更多地采用‘自下而上’的手段，形成具有包容性和正當(dāng)性的政策形成機制”[17]。但在我國當(dāng)前社會治理實踐中，不少地方民眾對于重大公共事務(wù)的決策并無積極參與的意愿，涉及切身利益時又過度關(guān)注、過度索取，導(dǎo)致難以做出決策。種種現(xiàn)實情形表明，開放協(xié)調(diào)機制在我國社會的落地需要其他要素發(fā)揮作用。盡管社會治理現(xiàn)代化的重要標(biāo)志是多元主體合作共治，但堅持黨委領(lǐng)導(dǎo)是完善我國社會治理體系的根本路徑，堅持政府負(fù)責(zé)是實現(xiàn)社會治理現(xiàn)代化的重要前提。基于此，開放協(xié)調(diào)機制在我國社會治理中的運用往往需要黨組織的居中領(lǐng)導(dǎo)與協(xié)調(diào)，也需要政府部門利用所掌握的資源給予支持。即當(dāng)前我國私域軟法的形成機制并不能照搬西方社會“去中心化”的模式，而是需要以黨政部門為中心的啟動、引導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)。

其二，防止私域軟法違法與強權(quán)的反復(fù)再現(xiàn)，可構(gòu)建適度必要的內(nèi)部追責(zé)機制，將硬法救濟托底。軟法責(zé)任包含三類：一是制定者的責(zé)任，二是執(zhí)行者的責(zé)任，三是違法者的責(zé)任。就違法者的責(zé)任而言，教育、禁忌、聲譽、身份的取締、社會的不認(rèn)可與譏諷等都可以成為追究違法者責(zé)任的方式[13]。而軟法違法與軟法強權(quán)主要是制定者和執(zhí)行者的責(zé)任。就制定者責(zé)任而言，軟法制定因共同體成員的普遍參與而難被追責(zé)。同樣情形出現(xiàn)于硬法的實踐。《中華人民共和國立法法》只規(guī)定了硬法的審查、備案制度，并未規(guī)定立法者的責(zé)任，更談不上追責(zé)機制問題。研究立法的學(xué)者在區(qū)分立法者集體責(zé)任和個人責(zé)任的基礎(chǔ)上，談及了立法追責(zé)的思路，但大體皆依賴于立法、行政、司法的同級、上級或外部監(jiān)督，其對建構(gòu)軟法制定追責(zé)機制并無太多借鑒價值。就執(zhí)行者責(zé)任而言，私域軟法的被執(zhí)行主要依賴于當(dāng)事人因自利行為的自我實施、他人情緒化行為的壓迫、內(nèi)在的羞恥感等[15]，但不排除社會共同體通過創(chuàng)建“執(zhí)法機構(gòu)”進行自我執(zhí)法。如在社區(qū)自治領(lǐng)域，一些社區(qū)為了解決垃圾污染問題，通過制定社區(qū)環(huán)境保護公約，成立具有“罰款權(quán)”的“執(zhí)法機構(gòu)”，針對亂扔垃圾等行為進行處罰。若“執(zhí)法者”在“執(zhí)法”過程中濫用權(quán)力，應(yīng)如何追責(zé)，無論是理論還是實踐尚沒有給出健全的解決方案。面對以上兩個困境，可以遵循的思路是，充分考慮軟法是社會共同體自創(chuàng)生系統(tǒng)這一特征，利用共同體的內(nèi)部媒介進行公示，在軟法形成和完善時，基層黨組織或相關(guān)政府部門予以全程跟蹤與監(jiān)督，將隱含的起草者、決定者以及執(zhí)行者的名單予以公示。在有執(zhí)行者的情形下，建構(gòu)軟法監(jiān)督機制，將監(jiān)督者名單同樣予以公示。如果說公開透明、有責(zé)必究是法治的主要特征，那么它也是消除軟法違法和強權(quán)的基本路徑。當(dāng)然，若上述開放協(xié)調(diào)機制和內(nèi)部追責(zé)機制都難以奏效時，軟法則最終可以證據(jù)的身份進入司法視野，法官引入硬法對軟法的合法性與強權(quán)問題予以裁斷和糾偏。