規(guī)制與優(yōu)恤：傳統(tǒng)時代對于女犯司法處置問題概述

楊慶武 曾 貝

（1.梧州學(xué)院馬克思主義學(xué)院， 廣西 梧州 543000；2.梧州學(xué)院學(xué)工處， 廣西 梧州 543000）

所謂女性犯罪，是指“犯罪主體為女性，而實施的具有嚴(yán)重社會危害性的行為”，抑或是“因為犯罪的是女性，所以才說成女性犯罪”[1]。雖然二者在表述方式上有所差異，但其實質(zhì)都明確指出女性犯罪即是指以女性為犯罪主體而實施的一種逾越法律或社會規(guī)范的行為或方式。女性犯罪不僅是一種社會現(xiàn)象和反常行為，亦是一種歷史性的范疇。在不同的時代背景下，由于社會規(guī)范及法律規(guī)定的不同，女性犯罪的刑名及表現(xiàn)形式亦互有差異。而對于女性犯罪的司法處置，自傳統(tǒng)時代至近代，也有著明顯的演變軌跡和脈絡(luò)，有著不同的刑罰理念和處罰方式，特別是在女犯的監(jiān)禁處置方面，這種變化表現(xiàn)得尤為突出。

在中國的傳統(tǒng)時代，監(jiān)禁作為一種刑罰方式，其淵源由來已久。不過，監(jiān)禁雖然是一種在司法領(lǐng)域中廣泛運用的處罰形式，但卻并不是國家法定的主刑或本刑，并非獨立之刑種；而且對于人犯的監(jiān)禁，在傳統(tǒng)時代主要應(yīng)用于男性人犯。對于女性人犯的監(jiān)禁，自國家立法乃至地方官員的實際司法運作中，囿于父權(quán)制的社會道德倫理的規(guī)制，一般均持謹(jǐn)慎從事的態(tài)度，非重罪及必要時，女性不會輕易系獄。由此可見，在中國的傳統(tǒng)時代，在多種因素的作用之下，特別是在儒家倫理道德規(guī)范的影響之下，眾多女性既深受其規(guī)制和約束，但同時，也享有一定的體恤和優(yōu)待，而這種規(guī)制和優(yōu)恤也就構(gòu)成了傳統(tǒng)時代對于女性司法處置的典型特征。

一、傳統(tǒng)時代對于女犯司法處置的流變

作為一種社會現(xiàn)象，以女性為主體而實施的犯罪行為在不同的時代均有表現(xiàn)，由于歷史的變遷、社會規(guī)范的差異、政府法規(guī)的變革，女性犯罪之刑名及表現(xiàn)形式亦有明顯的變化。而對于此類犯罪女性的刑罰理念及處置模式，在不同的歷史時期也有一定的差異。概略而言，在早期時代，如商、西周時期，盛行的是以生命刑、肉刑等為核心的刑罰模式，并逐漸形成了“墨、劓、刖、宮、大辟”等早期的舊式“五刑”體系；及至春秋、戰(zhàn)國時期，勞役刑逐漸盛行；漢代以來，法律儒家化進(jìn)程開啟，引禮入法，禮法結(jié)合，“禮者，禁于將然之前，而法者禁于已然之后”[2]19。儒家的倫理綱常成為政府司法行為的重要依據(jù)，嗣后，“道德習(xí)俗（禮）以實在法（法）的形式，具有了正式的法律效力，或者說實在法（法）作為自然法（禮）的具體化，具有道德規(guī)范的作用”[2]26-27。伴隨著禮法結(jié)合的歷史進(jìn)程，我國傳統(tǒng)的刑罰體系和模式發(fā)生了顯著的變革，及至隋唐時代，逐漸形成了以“笞、杖、徒、流、死”為核心的新式“五刑”體系，該體系形成之后，被后世歷代所承襲，一直沿用至清末時期。

自漢以降，隨著禮、法合流，在政府的大力倡導(dǎo)之下，儒家倫理不僅成為官方欽定的意識形態(tài)，亦是普通民眾所遵循的社會規(guī)范和準(zhǔn)則，并進(jìn)而建構(gòu)起以父權(quán)制為核心的社會性別倫理規(guī)范體系。這種規(guī)范模式和倫理道德體系，對國家、社會、刑罰，特別是對于女性均有深遠(yuǎn)且廣泛的影響。概言之，親屬關(guān)系之遠(yuǎn)近即“五服”體系、社會階層及身份差別，是儒制法系的思想基礎(chǔ)，而社會性別之差異，亦是儒制法系的重要基點。在父權(quán)制的社會性別秩序之下，廣大女性自然一方面深受其規(guī)制，受其束縛和困厄，但另一方面，正是基于綱常倫理的社會性別規(guī)范，政府對于廣大女性在訴訟、刑罰等方面均有嚴(yán)格的約束性條款和保護(hù)性舉措，予以一定程度的優(yōu)待和體恤，采取“限制性保護(hù)”[3]的策略及慎重行事的態(tài)度。雖然其本意并非是著眼于保護(hù)女性自身應(yīng)有之權(quán)益，而是出于維護(hù)女性所屬的男性“家長”或其家族的聲譽(yù)和利益，進(jìn)而維護(hù)整個父權(quán)制的社會規(guī)范和秩序；但是在實際刑罰方面，廣大女性無疑亦是此種父權(quán)制綱常規(guī)范的受益者。因而，在儒家法系及父權(quán)制的社會倫理秩序之下，廣大女性既有令其接受規(guī)制，甚至是壓榨、迫害的面向，同時在刑罰領(lǐng)域，亦有令其享有特殊優(yōu)待和體恤的面向，這種規(guī)制和優(yōu)恤，其實是一體兩面，共同構(gòu)成了傳統(tǒng)時代對于女性予以刑罰處置的典型特征。

不論是舊式“五刑”體系，抑或是新式“五刑”體系，都只是不同時代政府法定的主刑或本刑，是龐雜的刑罰體系中的主干和典型模式。在實際的刑罰運作中，對于人犯的處罰形式更為繁多，如在西周時代，除了肉刑、生命刑之外，尚有恥辱刑、勞役刑、財產(chǎn)刑等不同的刑種，上述刑罰方式同樣適用于女性人犯。春秋、戰(zhàn)國以來，以摧殘人犯肢體、生命為特征的刑罰模式逐漸向以注重利用人犯身體資源的勞役刑轉(zhuǎn)變。及至秦漢時期，勞役刑進(jìn)而成為刑罰體系的主流，并逐漸具有了“刑期”概念。

在秦漢時代，儒家意識形態(tài)的凸顯和父權(quán)家長制社會性別秩序的構(gòu)建，對廣大女性產(chǎn)生了廣泛而持久的影響。嗣后，女性的日常生活及行為模式既有與之相契合的一面，亦有與之相悖的一面，因而這一時期的女性犯罪罪名，是中國傳統(tǒng)時代所特有的罪名，如不孝、失德失序、悍妻、大逆不道等。此外，秦漢時期涉及女性犯罪的刑名還有毒言、逃亡、盜（匿盜）、擅殺子、傷人毆人、（謀）殺人、誣告、詐騙、行賄、詐偽、謀反、妖言、巫蠱祝詛、亡為人妻、和奸等。而對于女犯的刑罰處置，大致有死刑，如棄市；宮刑，如《后漢書·刑法志》所載，“詔死罪系囚皆一切募下蠶室，其女子宮”[4]；遷刑，如據(jù)《李膺傳》所載“乃詣詔獄，考死，妻子徙邊”[5]。

除上述刑罰外，最主要的就是各類徒刑，即勞役刑，有“舂”“白粲”“復(fù)作”“隸臣妾”“司寇”“顧山”等。“舂”者，是令女子舂米的一項徒刑，《漢舊儀》載：“女為舂，舂者，治米也，皆作五歲，完四歲”?！逗鬂h書》曰：“舂者，婦人犯罪不任軍役之事，但令舂以食徒者”?！鞍佐印闭?，據(jù)應(yīng)劭云：“坐擇米使正白為白粲，三歲刑”；《漢舊儀》載，“秦制，鬼薪三歲，女為白粲者，以為祠祀擇米也，皆作三歲”?！八究堋币嗍峭叫桃环N，刑期大致為兩年，如《漢舊儀》稱“罪為司寇，司寇男備守，女作如司寇，皆作二歲”?！皬?fù)作”是為女徒刑名，見于秦制，“復(fù)作者，女徒也，謂輕罪，男子守邊一歲，女子軟弱不任守，復(fù)令作于官，亦一歲，是漢時亦有復(fù)作之女徒也”；《漢舊儀》載：“秦制——男為戍罰作，女為復(fù)作，皆一歲到三月”；“隸臣妾”，乃漢代女徒刑名，為秦制所無，乃二歲刑，“其名與奴婢相近，而實非奴婢，魏晉以下，皆無此名”?！邦櫳健闭?，類似于以金錢雇人折抵勞役之刑，“謂女徒論罪已定，并放歸家，不親役之，但令一月出錢三百，以顧人也”。據(jù)《漢書·平紀(jì)》所載：“元始元年，天下女徒已論，歸家，顧山錢月三百”；據(jù)應(yīng)劭所言，“舊刑鬼薪，取薪于山以給宗廟，今使女徒出錢顧薪，故曰顧山也”。秦漢時代，女犯在服徒刑的同時，還要被剃發(fā)、衣赭衣，佩戴刑具，即所謂髡、鉗、鈦，“剔發(fā)曰髡”，“以鐵錔頭曰鉗，錔足為鈦”。上述不同類型的徒刑，在刑期方面亦有一定的轉(zhuǎn)換關(guān)系，如據(jù)《漢志》所載：“罪人獄已決，完為城旦舂，滿三歲為鬼薪白粲，鬼薪白粲一歲，為隸臣妾，隸臣妾一歲，免為庶人”[5]261-274。又據(jù)該書所載，“隸臣妾滿二歲，為司寇，司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人”[5]278。

漢代之后，法律儒家化的進(jìn)程依然在持續(xù)，后世各朝代，三國兩晉南北朝時期，在承襲秦漢之制的基礎(chǔ)之上又各自有所損益，并推動著新式封建“五刑”體系的成型。這一時期對于女犯的刑罰處置，一般有死刑、沒為官奴、徒刑、罰金、鞭刑、贖刑、杖罰、徙邊等，間或有部分肉刑之處罰；如《晉律》載，“其年老小篤疾病及女徒，皆收贖”“諸應(yīng)收贖者，皆月入中絹一匹，老小女人半之”[6]；《北魏·刑法志》載，“男女不以禮交，皆死”“大逆不道腰斬，誅其同籍，年十四以下腐刑，女子沒縣官”“畿內(nèi)民富者，燒炭于山，貧者役于圊溷，女子入舂槁”[4]208；《北齊律》規(guī)定“其不合遠(yuǎn)配者，男子長徒，女子配舂，并六年”“無保者鉗之，婦人配舂及掖庭織”，北齊重臣崔季舒以謀反被誅，其“家屬男女徙北邊，妻女及子婦配奚官”[6]528-530；南朝梁、陳二朝另有測罰之刑，“凡系獄者，——應(yīng)加測罰，——女及老小，一百五十刻乃與粥，滿千刻而止，其問事諸罰，皆用孰靼鞭，小杖”。隋以后，此刑遂廢[5]462。另據(jù)南朝《梁律》所載，“其謀反降叛大逆以上，皆斬……母妻姐妹及應(yīng)從作棄市者，妻子女妾同補(bǔ)奚官為奴婢，資財沒官，劫身皆斬，妻子補(bǔ)兵”“罪人妻子沒為奴婢黥面”“鞭杖之刑……將吏以上及女人應(yīng)有罰者，以罰金代之”；凡四歲刑，以絹收贖者，男子四十八匹，女子半之[6]416-419。

隋朝建立后，在以往歷代刑罰的基礎(chǔ)之上，隋文帝于開皇元年確立了以“笞、杖、徒、流、死”為核心的新式封建“五刑”制度，另將死刑規(guī)范為“斬、絞”二等，將籍沒設(shè)為附加刑，并保留族誅刑。封建五刑對女性犯罪同樣適用，但是基于儒家的社會性別規(guī)范，在封建五刑制度之內(nèi)，對于女性的刑罰，一般相對于男性較輕，對于具有特定社會階層女性的刑罰處置，則更有相應(yīng)的優(yōu)恤。

及至唐宋時期，以父權(quán)家長制為核心的社會性別規(guī)范得到進(jìn)一步完善和強(qiáng)化，并且隨著社會情勢的變遷、國家法令的調(diào)整以及女性的社會生活環(huán)境的演變，因而司法領(lǐng)域里女性犯罪的種類以及刑罰亦有了相應(yīng)的變化。唐代，涉及女性的犯罪類型通常有：侵犯人身權(quán)利的犯罪、破壞家庭倫理的犯罪、危害國家安全的犯罪等，罪名有誣告、謀殺、殺傷人、巫蠱厭魅、不孝、不睦、通奸、亂倫、劫盜、略賣、謀反、謀叛、謀大逆等。對于女犯之刑罰，在適用封建五刑的基礎(chǔ)上，重罪者以死刑論，輕罪者酌情處理?！短坡伞芬?guī)定：“諸官戶，官奴婢亡者，一日杖六十，三日加一等，部曲、私奴亦同”“有奴婢首匿流囚，罪合減一等，徒三年，加杖二百”[7]79；《唐書·刑法志》載：“居作者著鉗若校，京師隸將作，女子隸少府縫作，旬給假一日，臘、寒食二日，毋出役院，病者釋鉗校，給假，疾差陪役，凡役，男子入于蔬圃，女子入于廚饎”[5]310；《唐六典》亦載：“凡初配役，有技藝者，從其能而配諸司，婦人工巧者入于掖庭，其余無能，咸隸司農(nóng)”[8]193。

宋代，涉及女性的犯罪一般有：殺傷性犯罪，如妻妾殺夫、妻殺妾婢、妾婢殺妻、母殺子女、妻殺尊長等；劫持性犯罪，如竊盜、劫盜、詐騙、略賣等；坐贓類犯罪，如受賄、行賄等；妖教類犯罪，如妖言惑眾、信仰殺人等。此外，還有諸如亂倫、通奸等性犯罪。對女犯之處置，同樣以封建五刑為主軸，并附以其他之刑種，如《宋·刑法志》規(guī)定：“初，京師裁造院募女工。而軍士妻有罪，皆配隸南北作坊，天圣初，特詔釋之，聽自便，婦人應(yīng)配，則以妻窯務(wù)或軍營致遠(yuǎn)務(wù)卒之無家者，著為法?！盵4]374《宋律·獄官令》載：“諸犯徒應(yīng)配居作者，在京分送東、西八作司，在外州者，供當(dāng)處官役，當(dāng)處無官作者，留當(dāng)州修理城隍、倉庫及公廨雜使，犯流應(yīng)住居作者，亦準(zhǔn)此，若婦人待配者，為針工?！贝送?，《宋律》還規(guī)定：“諸婦人因夫、子受邑號、而夫、子犯除、免、官當(dāng)者，其母、妻邑號亦隨除，即被棄放及改適者，亦準(zhǔn)此。若夫、子因犯降、敘者，母、妻亦降，夫、子雖降，而邑號不移者，不在降限?！盵9]416這一律條反映出女性對于男性社會地位的依附性。除上述刑罰之外，宋代對于女犯還實施令親屬責(zé)領(lǐng)、編配等處分，還有專用于女犯的身份侮辱刑，如令眾、沒為官妓、射充軍妻、出家等。與宋朝同時代的金王朝規(guī)定：“婦人在囚，輸作不便，而杖不分決，與殺無異，遂命免死輸作者，決杖二百而免輸作，以臀、背分決”[4]406“徒二年以下者杖六十，二年以上杖七十，婦人犯者并決五十”[4]409。

由蒙古族建立的元朝，是中國歷史上一個較為特殊的少數(shù)民族政權(quán)。元朝定鼎中原之后，在司法典章方面更多地承襲了漢族歷代中原王朝的制度，對于女犯之處置，依據(jù)《元史·刑法志》所載：“諸和奸者，杖七十七，有夫者，杖八十七，誘奸婦逃者，加一等，男女罪同，婦人去衣受杖，未成者，減四等”[4]451“諸婦人為盜，斷罪，免刺配及充警跡人，免征倍臟，再犯并坐其夫，諸婦人寡居與人奸，盜舅姑財與奸夫，令娶己為妻者，奸非奸所捕獲，止以同居卑幼盜尊長才為坐，笞五十七，歸宗，奸夫杖六十七”[4]458。

在明代，《大明律》規(guī)定，犯罪之女犯可以例行收贖，“婦人犯徒流者，決杖一百，余罪收贖”“成化二年令婦人犯法贖罪”“婦人審有力，與命婦、軍職正妻及例難的決之人，贖罪應(yīng)錢鈔兼收者，笞、杖每一十，折收銀一錢；其老幼廢疾婦人及天文生余罪收贖者，每笞一十應(yīng)鈔六百文，折收銀七厘五毫”“其婦人犯徒流，成化八年定例，除奸盜不孝與樂婦外；若審有力并決杖，亦得以納鈔贖罪”[4]522-525。

在清代，女性犯罪大多仍系屬殺傷、略誘、奸非及干名犯義、違反教令等罪名為主，清代婦女在刑罰方面沿襲明律，例準(zhǔn)婦女進(jìn)行收贖或納贖，“婦人有犯奸盜不孝，并審無力者，各依律決罰，其余有犯笞杖并徒流、充軍、雜犯死罪該決杖一百者，審有力與命婦、官員正妻，俱準(zhǔn)納贖”“婦女犯奸，杖罪的決，枷罪收贖”“其婦人犯罪應(yīng)決杖者，奸罪去衣；留褲受刑，余罪單衣決罰，皆免刺字，若犯徒流者，決杖一百，余罪收贖”[10]85-86“婦人容留拐帶罪，坐夫男，夫男不知情及無夫男者，仍坐本婦，照律收贖”[11]。

二、傳統(tǒng)時代對于女犯司法處置的優(yōu)恤

自秦漢以來，基于父權(quán)制的倫理規(guī)范、女性自身生理狀況及恤刑、慎刑之思想，歷代王朝在刑罰執(zhí)行方面對于女性不免多有特殊之優(yōu)待和體恤，而且此種優(yōu)恤政策一直延續(xù)不絕并逐漸充實和完善。如在西漢初年，漢景帝曾下詔令曰，“高年老長，人所尊敬也，鰥寡不屬逮者，人所哀憐也，其著令，年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師、侏儒，當(dāng)鞠系者，頌系之”；漢平帝亦曾下詔稱:“蓋夫婦正則父子親，人倫定矣，前詔有司復(fù)貞婦，歸女徒，誠欲以防邪辟，全貞信，及眊悼之人，刑罰所不加，圣王之所制也，惟荷暴吏多拘系犯法者親屬，婦女老弱，構(gòu)怨傷化，百姓苦之，其明敕百僚，婦女非身犯法，及男子年八十以上，七歲以下，家非坐不道，詔所名捕，它皆毋得系，其當(dāng)驗者，即驗問”。而東漢光武帝為體恤女犯，亦于建武三年秋詔曰:“男八十以上，十歲以下，及婦人從坐者，自非不道，詔所名捕，皆不得系，當(dāng)驗問即就驗，女徒顧山歸家”[5]299-300。

在三國魏晉時期，魏明帝“改士庶罰金之令，男聽以罰金，婦人加笞還從鞭督之例，以其形體裸露故也”[4]46。而在西晉時代，又變更定制，縮小女性連坐受誅之范圍，“在室之女，從父母之株，既醮之婦，從夫家之罰”[4]50。

在南北朝時期，律法方面對于諸如懷孕、年老等女犯仍有特殊之對待，如《北魏·刑法志》規(guī)定：“婦人當(dāng)刑而孕，產(chǎn)后百日乃決”?！侗饼R律》載：“自犯流罪以下合贖者，及婦人犯刑以下，侏儒、篤疾、窿殘非犯死罪，皆頌系之”[4]208；同時還規(guī)定，“婦人年六十以上免配官”[6]528；《北周律》亦明定“婦人當(dāng)笞者，聽以贖論”[4]280；南朝《梁律》規(guī)定“女子懷孕者，勿得決罰”[6]421“耐罪囚八十以上，十歲已下，及孕者，盲者，侏儒當(dāng)械系者，及郡國太守相、都尉、關(guān)中侯已上，亭侯已上至父母妻子，及所生坐非死罪，除名之罪，二千石已上非檻征者，并頌系之”[5]301，上述政策在隋代仍被沿用。

隨著禮、法融合的最終完成，唐代律文對于女犯的保護(hù)和優(yōu)恤舉措更為多樣，如唐代《獄官令》規(guī)定：“禁囚，死罪枷、杻，婦人及流以下去杻，其杖罪散禁”。《唐書·刑法志》規(guī)定：“諸婦人犯死罪，懷孕，當(dāng)決者，聽產(chǎn)后一百日乃行刑，若未產(chǎn)而決者，徒二年，產(chǎn)訖，限未滿而決者，徒一年，失者，各減二等”“諸婦人懷孕，犯罪應(yīng)拷及決杖者，若未產(chǎn)而拷、決者，杖一百，傷重者，依前人不合捶拷法，產(chǎn)后未滿百日而拷?jīng)Q者，減二等，失者，各減二等”[7]103。此外還規(guī)定：“輕罪及十歲以下至八十以上者，廢疾、侏儒、懷妊皆頌系以待”[7][P484]；對于有一定官品、封號之女犯，若身犯重罪，“非斬者，絞于隱處”[9]420，以保全其體面。

宋代很多律令承襲于唐律，對于女性人犯之優(yōu)恤理念亦一脈相承，如《宋律·獄官令》所載，“諸禁囚，死罪枷杻，婦人及流罪以下去杻，其杖罪散禁……年八十以上、十歲以下及廢疾、懷孕、侏儒之類，雖犯死罪，亦散禁”，若女犯懷有身孕，可令其保釋，“諸婦人在禁臨產(chǎn)月者，責(zé)保聽出，死罪產(chǎn)后滿二十日，流罪以下產(chǎn)后滿三十日，并即追禁，不給程”，若女犯身涉死罪處決，其所產(chǎn)之子，“無家人者，付近親收養(yǎng)，無近親，付四鄰，有欲養(yǎng)為子者，雖異姓，并聽之”[9]416-417。女真族所建立的金朝，對于女犯亦有一定之體恤，特設(shè)有“免死”之規(guī)定，據(jù)《金史·刑法志》所載，熙宗天眷二十五年二月，“上以婦人在囚輸作不便，而不分決，與殺無異，遂命免死”[4]406。在元代，《元典章》規(guī)定，凡死罪人犯均須身帶枷、杻等刑具，惟“收禁婦人去杻，杖罪以下鎖取”，對于有孕女犯，“應(yīng)拷及決杖笞者，須候產(chǎn)后百日決遣，臨產(chǎn)月者，召保聽候，產(chǎn)二十日，復(fù)追入禁，無保及犯死罪，產(chǎn)時令婦人入禁有侍”[7]151。

在明代，對于在押女犯亦同樣規(guī)定不戴刑具，如“徒以上應(yīng)杻，凡鎖者兼杻，惟婦人不杻”[12]101。對于懷孕女犯，亦要求官員，應(yīng)拷、決者，須待產(chǎn)后百日行刑，這與元代立法相似，但同時又規(guī)定，“若未產(chǎn)而拷?jīng)Q，因而墮胎者，官吏減凡斗傷罪三等，致死者杖一百，徒三年，產(chǎn)限未滿而拷?jīng)Q者，減一等”，對私自用刑，致使懷孕女犯造成傷害者，將予以追究刑責(zé)，若孕犯身涉死罪，可令“穩(wěn)婆入禁看視，亦聽產(chǎn)后百日乃行刑，未產(chǎn)而決者，杖八十，產(chǎn)訖限未滿而決者，杖七十，其過限不決者杖六十，失者各減三等”[7]172-173。在清代，對于懷孕女犯的刑罰處置基本沿用《大明律》之條款，同時又規(guī)定“犯婦懷孕，律應(yīng)凌遲斬決者，除初審證據(jù)未確，案涉疑似必須拷訊者，仍俟產(chǎn)后百日限滿審鞠，若初審證據(jù)已明，供認(rèn)確鑿者，于產(chǎn)后一月起限，審解其罪，應(yīng)凌遲處死者，產(chǎn)后一月期滿，即按律正法”。明清時期，對于懷孕女犯之刑罰，與唐律相比，雖然對孕犯行刑的時間限期未有變動，但是相對而言，它在一定程度上減輕了對于行刑官員違規(guī)行刑的處罰標(biāo)準(zhǔn)；對懷孕女犯行刑予以必要的限制性規(guī)定，其意圖在于體恤女犯，“生全其子”“不然，罪本應(yīng)死，法當(dāng)行刑，豈必待其血氣充足乎？既保其胎生于前，復(fù)全其子于產(chǎn)后，仁之至也”[10]87-88?？梢哉f，這較為典型地體現(xiàn)出傳統(tǒng)時代對于女犯的一種恤刑理念。此外，《大清律》還規(guī)定，“婦女犯該斬梟者，即擬斬立決免其梟示”“婦人尊長與男夫卑幼同犯，雖婦人為首，仍獨坐男夫”[11]162。

三、慎重監(jiān)禁：傳統(tǒng)時代處置女犯的司法規(guī)范

除了如上述各種對于女犯的刑罰方式及特殊優(yōu)恤政策而外，事實上，監(jiān)禁作為一種處罰方式，長期以來一直存在并持續(xù)沿用，并適用于女犯之刑罰處置。但是，此種將人犯投入牢獄的刑罰方式，從政府法規(guī)層面而言，不論是在舊式五刑體系之下，還是在新式五刑模式中，監(jiān)禁都不是國家法定的主刑或本刑，均不是政府所認(rèn)可的獨立刑種。傳統(tǒng)時代的牢獄亦并非是單純的刑罰執(zhí)行場所。實際上，處于監(jiān)禁狀態(tài)的人犯，不管是男犯或是女犯，要么是因親身涉案或因他案牽連而等待審訊，要么是等待判決刑罰之執(zhí)行，要么是案件復(fù)審；而且，在人犯監(jiān)禁形式上亦有一個逐步變革的過程。傳統(tǒng)時代的牢獄，大多因陋就簡，或因事因時而設(shè)，便利從事，“既無專門建造之房屋，又無特別專用之設(shè)備，或利用宮殿舊廟，幽閉于一隅，或借用塔宇地窖，鎖禁于一室，男女老幼，斗室籠居，混同雜處，極盡威赫之能事，使飽受痛苦”。此種監(jiān)獄，人犯混同雜處，“鐵柵鎖系，待遇兇暴，動輒施刑，人且不如獸”[13]104-105。之后，隨著社會歷史的變遷，世運的進(jìn)化，監(jiān)禁的形式及設(shè)施亦有相應(yīng)的改進(jìn)，逐漸由以往的混同雜處，變革為男女分押，進(jìn)而設(shè)置女監(jiān)。雖然仍采取混監(jiān)分押的形式，但相對以往的雜亂同處，無疑是一種明顯的進(jìn)步。

據(jù)現(xiàn)有研究表明，即使在秦漢時期，對于女犯的關(guān)押，一度亦有混同雜處的現(xiàn)象。如在西漢初期，于后宮設(shè)置的諸如永巷、掖庭、曝室等處，兼做羈押男女人犯之用，除用于關(guān)押宮內(nèi)嬪妃、侍女外，亦羈押廢除的皇帝或其他官員。據(jù)《漢書·外戚傳》所載：“惠帝立，呂后為皇太后，乃令永巷囚戚夫人，髡鉗衣赭衣。令舂，戚夫人舂且歌曰‘子為王，母為虜，終日舂薄暮，常與死為伍，相離三千里，當(dāng)誰使告女？’”[5]264《漢書·高后紀(jì)》載：“四年夏，少帝自知非皇后子，出怨言，皇太后幽之永巷”；漢成帝時，有諫議大夫劉輔上疏勸阻立趙飛燕為后，后被囚禁于宮內(nèi)掖庭密獄[14]34。

直至唐代，始文明確規(guī)定男女人犯須分別羈押，如《新唐書·百官志·獄丞》所載“貴賤、男女異獄”[15]52。這一政策被后世歷代所承襲和遵循，并對女犯羈押的具體實施做出了更為周詳?shù)囊?guī)定。當(dāng)然，它有一個逐步調(diào)整完善的過程，如宋代，據(jù)《宋律·獄官令》內(nèi)載“諸婦人在禁，皆與男夫別所，仍以雜色婦女伴獄”[9]418，《慶元條法事類》亦規(guī)定“諸婦人在獄，以倡女伴之，仍與男子別所”[12]99。至元代，《元史·刑法志》規(guī)定，“諸獄囚，必輕重異處，男女異室，毋或參雜”[4]482，“隨路州府司縣牢房……婦人仍與男子別所，雖有已蓋房舍，若窄隘不能分揀，即仰別行添蓋”；及至明代，在堅持男女異獄的同時，對于涉案女犯應(yīng)否羈押，應(yīng)當(dāng)如何處置，進(jìn)一步予以明確，除身涉奸非、死罪者收押外，其他雜犯一概不予以收押，如《大明律》規(guī)定，“凡婦人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余雜犯，責(zé)付本夫收管，如無夫者，責(zé)付有服親屬、鄰里保管，隨衙聽候，不許一概監(jiān)禁，違者笞四十”[7]172-173。

清代對于女犯應(yīng)否入獄羈押，亦多沿用明代之法規(guī)，對于犯有死罪、奸情等案者，“另設(shè)女監(jiān)羈禁外”，其余“非實犯死罪者，承審官拘提錄供即交親屬保領(lǐng)，聽候發(fā)落，不得一概羈禁”[10]82；所有應(yīng)行在獄羈押之女犯，亦施行男女分押，妥為安置于女監(jiān)之內(nèi)。依照清代獄制，自中央至地方各級衙門所設(shè)之監(jiān)獄，一般分為內(nèi)監(jiān)、外監(jiān)及女監(jiān)，分別用于羈押不同之人犯。依照清初順治年間成例，“死囚禁內(nèi)監(jiān)，軍流以下禁外監(jiān)，婦人犯罪應(yīng)禁者，別置一室曰女監(jiān)”[13]107，“婦人非犯死罪不入監(jiān)，然女監(jiān)不可不備，亦于外監(jiān)之側(cè)，另置一所，高其墻垣，旁曰女監(jiān)，毋與男監(jiān)相比門，內(nèi)留一隙地，以為便溺之處，門早晚封鎖，專令老成獄卒司之，于門旁壁上作一小轉(zhuǎn)桶，飲食令獄卒傳遞送，內(nèi)外各別，防范亦嚴(yán)”[16]361。此外，清代對于無須收押入監(jiān)的女犯，而又無法交由其親屬及家人、鄰里依律保領(lǐng)者，一般則由官府判交官媒進(jìn)行處理。所謂官媒，是清代職能較為特殊的一個機(jī)構(gòu)，官媒除了充當(dāng)婚姻中介者而外，還是清代合法買賣人口的中介結(jié)構(gòu)，它還負(fù)責(zé)看管、解勘女犯以及為身涉奸非罪的女犯予以嫁賣的職能；對于那些無法收押入獄，又無法保領(lǐng)之女犯，多由官媒領(lǐng)回處置。負(fù)責(zé)官媒的人員基本上都是穩(wěn)健但較為潑辣兇狠之婦女。因官媒本身所具有一定的司法職能，故而長期以來，其積弊日深，“各省府州縣地方，其足為被押婦女之巨害者，莫如官媒一項”[17]39，“蓋官媒恃押犯為生涯，奉發(fā)一人必多方誘奸，以覓其利，不從者逼以私刑，以飽其欲而后已”，而且官媒之弊“到處皆然，在若輩別有肺腸奸計自出，總難查禁”，故而時人慨嘆到“犯案婦女發(fā)交官媒最是造孽事”[18]。及至清末，有鑒于官媒積弊難返，御史王履康曾奏請廢除官媒，“似應(yīng)比照待質(zhì)所辦法，將官媒永遠(yuǎn)禁革，改設(shè)婦女待質(zhì)所”[17]39-40。

事實上，自秦漢以來，基于儒家綱常倫理的社會性別秩序，社會認(rèn)為女性當(dāng)以貞節(jié)為重，女性出入公堂有損其名節(jié)及顏面。官府不但對于女性正常的訴訟權(quán)利有諸多限制，而且亦不會輕易傳喚、提審婦人到堂，“婦人露頭面以入公庭，終身大詬，奸人以此圖凌辱，公差亦以此重需求……令婦女非犯奸盜，不許涉告，即告詞牽涉不愿見官，差人強(qiáng)逼者，重責(zé)之，若擅鎖項，系婢系娼亦責(zé)革，系良婦倍責(zé)革，仍究罪不饒”[19]，“有婦女非奸盜正犯不可令其隨眾點名跪侯，且令于衙門近處靜待，喚其至親丁男代質(zhì)，必不得已須喚其親質(zhì)，不但免其出露乖丑為造?！盵20]80；而據(jù)清律法條，政府官員亦不得對婦人動輒濫行提審，“婦女有犯奸、盜、人命等情，及別案牽連，身系正犯，仍行提審，其余小事牽連，提子侄、兄弟代審，如遇虧空、累賠、追贓、搜查家產(chǎn)、雜犯等案，將婦女提審，永行禁止，違者，以違制治罪”[11]161-162。

在傳統(tǒng)時代，對婦人告訴權(quán)以及提審尚且有如此之限制及顧忌，更遑論將女性投入牢獄羈押了。為此，一般官員和士紳大多都認(rèn)為“婦女尤不可令其入獄……若婦女一入牢獄，牢頭獄卒便有許多輕薄，后雖釋放，致令終身無可自明，切宜憐之慎之”[20]90。在實際的司法操作中，各級地方官員，對于收押女犯大多均慎重從事，非身涉重罪或必要時，不會輕易予以羈押，此舉主要是基于體恤婦女貞潔及節(jié)操，亦是保全其所屬家長、家族之顏面，“婦人斷不可送監(jiān)，監(jiān)中諸犯輕薄及牢頭獄卒調(diào)戲，不惟婦人從此臉厚無恥，即貞端自守者，終身難以自明，歸而妯娌嘲談，親黨竊笑兼之夫主嫌疑，一口一含恨自縊，則無辜陷入于死者”[16]359，“婦人非犯死罪切勿系獄——蓋男女有別，廉恥為重，皂快一拘婦人無窮之利，婦人一入公門無限之辱，掏摸戲狎，無所不至，有因之而喪名節(jié)者”[21]。此外，亦有出于監(jiān)內(nèi)人犯管理及安全之考量，關(guān)押女犯之女監(jiān)，“不許男犯近前，晚須監(jiān)門鎖閉，不許與男犯通奸，恐囚徒縱淫爭鬧，致生他變，查出該管禁卒守宿書役及男女本犯一并究懲”“蓋獄中一有曖昧，易生他變也”[16]359。

四、結(jié)語

綜上所述，對于女性犯罪的刑罰處置，在不同的時代，囿于社會規(guī)范及刑罰理念的影響，亦有所差異。特別是自漢代以來，隨著儒家倫理以及父權(quán)制社會性別規(guī)范的彰顯，廣大女性的日常行為和思想受到其多方面的規(guī)制和約束，倍感壓迫。但是在司法領(lǐng)域，正是基于上述官方意識形態(tài)的考慮，歷代王朝對于女性之刑罰，特別是對于孕犯、有特定身份之女犯，往往予以優(yōu)待和體恤，采取恤刑、“限制性保護(hù)”的政策，使其享有折贖、輕判等處理，且一般非奸非、命盜等重罪，不會輕易提審及羈押入獄。此種規(guī)制和優(yōu)恤，其實質(zhì)上并行不悖，反映出傳統(tǒng)時代在父權(quán)制籠罩之下的廣大女性的一種日常實態(tài)：既受其害，亦得其益。從根本上講，在以家族、國家為本位、毫無平等觀念的身份等級社會中，不論國家立法還是司法實踐，尊重和保護(hù)女性都是不可能的。因而，傳統(tǒng)時代對于女性刑罰的特殊處置，對于女性而言，官方的著眼點并不在于其生命或權(quán)益本身，而是意圖通過保全女性的貞節(jié)、廉恥，從而維護(hù)女性所屬男性家長、家族的權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)綱常明教的倫理秩序，意在“成男女之體”，“嚴(yán)男女之大防”“正風(fēng)化”，其實“是為維護(hù)其禮教秩序而不得為之的結(jié)果”[3]。

監(jiān)禁作為一種刑罰方式，雖然歷代延續(xù)不絕，但并非是法定主刑或本刑。傳統(tǒng)時代對于女犯監(jiān)禁而言，政府或者地方官員，對于將女犯羈押入獄一般均持慎重的態(tài)度，非必要或身犯重罪時，不會將女犯投入牢獄。此外，雖然長期以來女性犯罪時有所現(xiàn)，但總體而言，囿于社會規(guī)范及女性自身生理狀況之約束，女性犯罪的總體數(shù)量和規(guī)模仍屬偏少，因而真正羈押入監(jiān)的女犯數(shù)量亦較少，并未有獨立建制的女監(jiān)出現(xiàn)。即使是羈押女犯的女監(jiān)，亦是由早期時代的混同雜處逐步發(fā)展至男女異獄、混監(jiān)分押，經(jīng)歷了一個逐步分離、完善的過程，這實質(zhì)上也是一個刑罰逐步文明化的過程。清末，隨著時局的變動和社會規(guī)范的崩解，女性逐步走向社會，隨之而來的是女性犯罪的激增，而與此同時，隨著自由刑懲罰模式的引入，數(shù)量不菲的女犯將會被羈押入獄，原有的女監(jiān)以及傳統(tǒng)時代混監(jiān)分押的形式已無法適應(yīng)時代的需要，獨立建制的女監(jiān)應(yīng)運而生，對女犯入獄羈押服刑實行分監(jiān)、分押、分教，成為處置女性犯罪的潮流和趨勢。