網(wǎng)絡(luò)消費仲裁協(xié)議要件的司法審查研究

文/黃弘（華南理工大學(xué)）

在近日頻頻登上熱門的ofo小黃車押金申退潮中，以格式條款形式出現(xiàn)的仲裁協(xié)議成為理論界與實務(wù)界關(guān)注的焦點，北京拜克洛克科技有限公司在ofo小黃車手機程序注冊首頁下方，以黃色文字鏈接的形式提供了《用戶服務(wù)協(xié)議》格式合同的入口，并用小字提及“爭議解決條款”。《用戶服務(wù)協(xié)議》中明確約定了仲裁條款，以致于多名消費者力求通過訴訟索回押金時，不僅受到格式仲裁條款的阻礙并且還承擔(dān)了400元的訴訟費用，可謂是得不償失。以“北京拜克洛克科技有限公司”以及“仲裁協(xié)議效力”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索，共找到6份判決書，但是沒有一份裁判文書支持了消費者的主張。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百二十四條第二項規(guī)定“依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人達(dá)成書面仲裁協(xié)議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁”可知，有效的仲裁協(xié)議可以排除法院管轄。雙方當(dāng)事人對達(dá)成的仲裁協(xié)議效力有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)進(jìn)行效力認(rèn)定，仲裁協(xié)議被認(rèn)定有效的，法院將喪失相關(guān)爭議的管轄權(quán)，而如果仲裁協(xié)議被認(rèn)定為無效，爭議則不能提交仲裁機構(gòu)解決。由此，仲裁協(xié)議的有效與否成為決定案件主管的關(guān)鍵。本文通過檢索考察更多的案例，反思當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)消費中仲裁協(xié)議要件的司法審查模式所存在的問題，揭示背道而馳的兩類判決背后是怎樣的理念碰撞，重申人文關(guān)懷主義下消費者權(quán)益保護(hù)理念，力求建立電子仲裁協(xié)議有效性要件的合理審查機制。

一、我國網(wǎng)絡(luò)消費仲裁協(xié)議的理論與實踐

（一）電子仲裁協(xié)議的理論介評與實踐分析

網(wǎng)絡(luò)消費中，消費者一方在與網(wǎng)站平臺本身或依附于其的商事主體一方達(dá)成網(wǎng)絡(luò)消費合同之前或同時，以點擊方式表示其同意由對方事先所擬定的電子格式合同以及其中的仲裁協(xié)議①。理論研究方面，部分學(xué)者主張首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)電子仲裁協(xié)議的效力，再從條款提示程度、仲裁地的選擇以及費用分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)等對電子仲裁協(xié)議進(jìn)行限制。在其看來，“輕易否定電子格式仲裁條款的效力，不僅違背當(dāng)事人之間可能達(dá)成的仲裁合意，更與支持和鼓勵仲裁發(fā)展的基本政策背道而馳。”②而持另一種態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，一般消費者在網(wǎng)絡(luò)消費中很難注意到爭議解決條款的約定，即使注意到了也沒有能力去判斷電子仲裁協(xié)議對其未來權(quán)利的影響，實質(zhì)上是剝奪了消費者利用訴訟維護(hù)合法權(quán)益的機會，由此持該態(tài)度的學(xué)者主張，應(yīng)直接否認(rèn)消費者訂立此類電子格式仲裁協(xié)議的資格③。司法實務(wù)方面，針對網(wǎng)絡(luò)消費仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定糾紛，法院間的態(tài)度更是迥然不同，通過案例的檢索整理可以發(fā)現(xiàn)，絕大部分法院認(rèn)為電子仲裁協(xié)議滿足《仲裁法》第十六條和第十七條的要求或《中華人民共和國合同法》④（以下簡稱《合同法》）《消費者權(quán)益保護(hù)法》對格式條款的要求，進(jìn)而承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)消費中仲裁協(xié)議的效力。有的法院在裁判理由中表示，與訴訟方式相比，仲裁解決糾紛具有高效快捷，一裁終局的特點，選擇仲裁方式解決糾紛，對合同各方主體均是平等的，不能認(rèn)為是對一方當(dāng)事人主要權(quán)利的排除。同時，也存在少數(shù)法院通過判定網(wǎng)絡(luò)消費中的仲裁協(xié)議限制了消費者提起訴訟的權(quán)利或沒有進(jìn)行合理提示義務(wù)等否定了仲裁條款的效力。通過查閱上述對網(wǎng)絡(luò)消費仲裁協(xié)議的約定概況可以看出，實踐中經(jīng)營者采取的約定方式以及仲裁條款的內(nèi)容設(shè)計差異并不明顯，但是司法實務(wù)中極為相似的電子仲裁協(xié)議在效力認(rèn)定上卻會出現(xiàn)背道而馳的兩種判決，這是不同裁判者在司法實踐中形成的司法理念不同所致。

（二）人文關(guān)懷主義下構(gòu)建民事訴訟制度理念

無論是理論研究層面，還是司法實務(wù)中，對網(wǎng)絡(luò)消費中的電子仲裁條款效力產(chǎn)生的分歧大多源自理念與價值取向的差異。而法律價值取向與一個時代社會環(huán)境條款密切相關(guān)，尤其是民法與民事訴訟法。由近代時期進(jìn)入到現(xiàn)代社會，經(jīng)濟(jì)、文化和生態(tài)等方面都發(fā)生了巨大的變化，為了適用新環(huán)境，民法與民事訴訟法的制度與思想理念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。相比于20世紀(jì)平穩(wěn)發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)水平，21世紀(jì)顯得更為動蕩、起伏，各種社會矛盾凸顯，社會問題層出不窮，尤其是交通事故、食品安全、環(huán)境污染以及缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致人身財產(chǎn)損害等嚴(yán)重問題頻頻發(fā)生。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的疾速發(fā)展，提高了生產(chǎn)力水平又帶動了許多行業(yè)經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)式的增長，社會生活中人與人之間能力、知識和財富等方面的差異被拉大，出現(xiàn)了“勞動者與企業(yè)主的對立，生產(chǎn)與消費者的對立”等兩極分化問題⑤。社會各行各業(yè)都在強調(diào)以人為本、人文關(guān)懷等注重人全面發(fā)展的理念，尤其是《民法典》的編撰過程中更是堅持以人為本，將人文關(guān)懷的理念置于最為核心和關(guān)鍵的地位。人文關(guān)懷理念正是解決當(dāng)下社會分化所帶來的問題的最佳選擇，其使我們回到人本身，重新構(gòu)建可以實現(xiàn)人的全面發(fā)展的理念路線，人文關(guān)懷所蘊含的對人的自由和尊嚴(yán)的充分保障以及對弱勢群體的特殊關(guān)愛都深刻影響著《民法典》與《民事訴訟法》的價值基礎(chǔ)變遷。

二、網(wǎng)絡(luò)消費中仲裁協(xié)議效力一般要件的司法審查

“首先應(yīng)該適用與其所在合同相同的準(zhǔn)據(jù)法,來判斷其作為合同中的一個普通條款是否成立和有效,然后再適用仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法從特殊有效要件的三個方面來判斷其作為仲裁條款是否有效?！雹尥ㄟ^在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛”為案由，以“仲裁協(xié)議”為關(guān)鍵詞進(jìn)行案例檢索，共檢索到52篇裁判文書。對裁判文書進(jìn)行一一梳理之后，除去爭議焦點與仲裁協(xié)議效力無關(guān)的案例以及不符合本文要求的其他的案例，共得到有效裁判文書27篇。這 27篇裁判文書中，只有5份裁判文書中法院裁定了格式仲裁條款無效，占比僅為 19%；而裁定格式仲裁條款有效的裁判文書有22份，占比高達(dá)81%。⑦結(jié)合當(dāng)下熱門的“小黃車”事件，不論是實踐還是司法中，仲裁協(xié)議以格式條款的形式出現(xiàn)不僅成為經(jīng)營者的常用手段且法院對其的認(rèn)同幾率是非常大的，這對普通的消費者來說無疑是維權(quán)路上難以逾越的一道坎。且在這27份裁判文書中，有9份文書里的法院沒有對格式條款問題進(jìn)行討論，即使當(dāng)事人提出了否認(rèn)格式條款效力的主張，法院也未進(jìn)行回應(yīng)，默認(rèn)了以格式條款的形式制定仲裁協(xié)議對其效力沒有影響，使得裁判的說服力降低，并且也在一定程度上體現(xiàn)對實質(zhì)公平理念的忽視。

司法實踐中審查格式條款是否有效主要考察兩個方面，一是涉案格式條款是否屬于“免除或者限制其責(zé)任的條款”，目前立法對“免除或者限制其責(zé)任”的標(biāo)準(zhǔn)還不明晰，因此司法審查難點就在于認(rèn)定一方提供的格式條款是否已經(jīng)到達(dá)免除或限制其責(zé)任的程度；二是提供格式條款一方是否履行了提示或者說明義務(wù)，介于訂立合同的過程復(fù)雜多變，提供格式條款一方是否進(jìn)行了合理的提示或說明也難以認(rèn)定，多數(shù)時候法院根據(jù)一般情理以及格式條款的標(biāo)注位置以及方式進(jìn)行判斷，而網(wǎng)絡(luò)時代的易動性與多變性更是加大這一認(rèn)定難度。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，格式消費合同及其條款的呈現(xiàn)形式也在不斷地變化著，設(shè)定一個精確標(biāo)準(zhǔn)地審查“合理提示義務(wù)”履行程度的標(biāo)準(zhǔn)是難以實現(xiàn)的，所以結(jié)合個案進(jìn)行分析是必然的選擇?！耙虼?，如何在合同更自由的體制下，規(guī)制不合理的合同條款，維護(hù)合同正義，是經(jīng)濟(jì)上的強者不能借合同自由之名壓榨弱者，是現(xiàn)代法律所應(yīng)負(fù)擔(dān)的任務(wù)?！雹嗤趵鹘淌谥鲝垺懊穹ǖ倪m用更應(yīng)貫徹以人為本的理念”，也即在司法實踐的過程中，當(dāng)所適用的法律規(guī)定還不夠明確與全面時，在不違背法律原則的情況下，應(yīng)當(dāng)采用傾向于相對弱勢一方的解釋方法⑨。因此，對經(jīng)營者合理提示義務(wù)的事實進(jìn)行實質(zhì)分析并突出弱勢消費者保護(hù)理念的案例以最高人民法院指導(dǎo)案例的形式發(fā)布出來，引導(dǎo)司法實踐中將審查“合理提示義務(wù)”的思考角度和出發(fā)點都放到實質(zhì)平等與實質(zhì)正義理念上，拉近經(jīng)營者與消費者之間在地位、實力上的差距，使得最終裁判更加接近實質(zhì)正義。

三、網(wǎng)絡(luò)消費中仲裁協(xié)議特殊要件的司法審查

電子格式仲裁條款作為合同的一部分，其本身也具有特殊性，在滿足《合同法》《消費者保護(hù)法》等關(guān)于格式合同有效性規(guī)制要件的基礎(chǔ)上，還需要適用《仲裁法》對其進(jìn)行考察，本文將《仲裁法》中有關(guān)仲裁協(xié)議效力的規(guī)定視作是電子格式仲裁條款效力的特殊要件。通過在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛”為案由，以“仲裁協(xié)議”為關(guān)鍵詞進(jìn)行案例檢索，共得到有效裁判文書27篇⑩。對這27篇裁判文書進(jìn)行了特殊要件審查的梳理后發(fā)現(xiàn)，首先，高達(dá)19份裁判文書中法院沒有引用《仲裁法》第十六條、第十七條對仲裁條款效力進(jìn)行審查，而是直接承認(rèn)案涉電子格式仲裁協(xié)議的效力，或援引《民訴法》第一百二十四條有關(guān)仲裁與訴訟銜接關(guān)系的規(guī)定而變相默認(rèn)案涉電子格式仲裁協(xié)議的效力；其次，在沒有進(jìn)行特殊要件審查的19份裁判文書中，有4個案例的法院事先對仲裁協(xié)議是否屬于格式條款并是否滿足格式條款的要求進(jìn)行審查，并以條款內(nèi)容對消費者不公平且沒有進(jìn)行合理提示為由否定了仲裁條款的效力，從而不再進(jìn)行特殊要件審查也實屬應(yīng)當(dāng)；再次，剩余5個駁回消費者主張的案例中，法院則是以《仲裁法》第十六與第十七條來考察仲裁條款是否具備完整內(nèi)容以及不存在無效情形，徑直認(rèn)定涉案格式仲裁條款有效，而后忽略了格式條款的審查問題。

司法實踐中特殊要件審查主要援引的法條是《仲裁法》第十六條與第十七條，其中第十六條規(guī)定了仲裁協(xié)議必備的三個要件，即提交仲裁的意思表示、仲裁事項以及選定的仲裁機構(gòu)。在檢索到的網(wǎng)絡(luò)消費仲裁協(xié)議的效力確認(rèn)裁判文書中，消費者一方是否存在提交仲裁的意思表示成為討論與審查的重點，案涉爭議是否屬于仲裁事項范圍偶爾提及，而仲裁機構(gòu)選定問題幾乎沒有涉及到。司法實踐中多數(shù)裁判文書也以認(rèn)定消費者存在提交仲裁的意思表示進(jìn)而裁定仲裁協(xié)議有效，不再對其他特殊要件進(jìn)行說明?！吨俨梅ā返谑邨l對仲裁協(xié)議的無效情形進(jìn)行了規(guī)定，在檢索到的案例中，消費者沒有在提交的事實與理由里引用到該法條，法院在援引其進(jìn)行說理時也是一筆帶過，但是基于互聯(lián)網(wǎng)交易環(huán)境的復(fù)雜以及網(wǎng)絡(luò)用戶年齡普遍偏低等問題，《仲裁法》第十七條中規(guī)定的民事行為能力消極要件必將引起理論與實務(wù)中的關(guān)注。

人文關(guān)懷提倡實質(zhì)平等理念，其重點在于先承認(rèn)民事主體之間的不平等，必須承認(rèn)消費者在現(xiàn)代市場交易中實際是處于弱勢地位的，立法與司法上對其進(jìn)行特殊關(guān)照，是特殊意義上的“差別對待”，是法學(xué)自然正義精神的體現(xiàn)?。在網(wǎng)絡(luò)消費主體低齡化趨勢越來越明顯地當(dāng)下，格式仲裁效力的認(rèn)定一味地否定限制民事行為能力人訂立的格式仲裁協(xié)議，或是全面放寬原先對限制民事行為能力人的要求，實質(zhì)上都是不合理的。當(dāng)下低齡化網(wǎng)民數(shù)量眾多，一味否定限制民事行為能力人訂立的格式仲裁協(xié)議會讓格式仲裁協(xié)議在網(wǎng)絡(luò)消費環(huán)境中難以生存，同時全面放寬行為能力的限制會帶來“低齡化的網(wǎng)民是否能夠一定作出同意仲裁的真實意思表示”的質(zhì)疑。當(dāng)然，如果堅守仲裁協(xié)議簽訂的當(dāng)事人必須是完全民事行為能力人也不貼合現(xiàn)實需要。有學(xué)者建議放寬當(dāng)事人行為能力的限制的同時區(qū)分不同的情況作出不同的處理。首先，當(dāng)格式仲裁條款對于限制行為能力人來說屬于純利益的條款時，則認(rèn)定格式仲裁條款對其產(chǎn)生約束力，其次，限制行為能力的法定代理人可以對格式仲裁條款進(jìn)行追認(rèn)，最后網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者可以對限制行為能力人的法定代理人進(jìn)行催告，并且可以在法定代理人追認(rèn)前主張撤銷格式合同，并特別規(guī)定此時格式仲裁條款無效?。從實踐角度來看，此種方式具有一定可行性，不僅與《民法典》的民事行為能力制度銜接，同時也強調(diào)了司法實踐中個案審查的必要性。

四、余論

以人文關(guān)懷中的弱勢群體特別關(guān)愛理念來指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)消費仲裁協(xié)議要件的司法審查是公正合理的選擇，符合司法為民政策的要求。網(wǎng)絡(luò)消費仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定中，效力要件的司法審查問題只是一部分，仲裁協(xié)議的效力擴張以及仲裁協(xié)議與前置程序的關(guān)系等問題也是與消費者權(quán)益密切相關(guān)，其中的司法理念亟待梳理分析以期更周全地維護(hù)弱勢消費者群體的利益。正如張衛(wèi)平教授所倡導(dǎo)的那樣，作為私法的民法更能反映社會發(fā)展所需要的精神支撐與理念原則，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)追趕上民法的發(fā)展步伐，通過民事訴訟法與民法的實質(zhì)對接，使得民法精神理念貫徹到民事訴訟法中，并保障法律良好地回應(yīng)社會需要?。民法的適用是專屬于法院的職能，民事訴訟法規(guī)范著民法的適用程序，程序雖然具有正義、正當(dāng)性，但程序?qū)?fù)雜的社會關(guān)系割裂開了，具有一定的操作與判斷上的機械性與局限性，加之法官在法律規(guī)定不夠明晰的地方都具有較高的自由裁量權(quán)，在諸多問題事實的判定上都容易受到自身在實踐中所形成的司法理念的影響。司法實踐中，法官應(yīng)當(dāng)秉持一種人文關(guān)懷的理念，給予弱勢群體特殊的司法關(guān)愛，堅持形式平等與形式正義等傳統(tǒng)民法理念的同時，不斷追求實質(zhì)平等與實質(zhì)正義，使得現(xiàn)代法律真正實現(xiàn)包括弱勢群體在內(nèi)的法律主體的平等、公正、正義等價值，將民法的人文關(guān)懷貫徹到實踐中，將司法為民落實在每一個案件上。

注釋

① 參見王偉：《電子仲裁協(xié)議的形式與效力研究》，載《重慶科技學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2004年第6期，第30頁。

② 參見鄧杰：《論電子仲裁協(xié)議的實質(zhì)有效性》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第1期，第67~68頁。

③ 參見劉哲瑋：《字節(jié)v騰訊案管轄爭議評述》，載《中國法律評論》微信公眾號2021年2月26日，鏈接地址：https://mp.weixin.qq.com/s/3n3Cw7-RHU3daxgfWSmC8Q。

④ 2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，自2021年1月1日起施行，《中華人民共和國合同法》同時廢止。

⑤ 參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀(jì)民法回顧》，載《中外法學(xué)》1997年第2期。

⑥ 喬仕彤、何其生：《電子格式合同中仲裁條款的效力——以中國消費者市場中Microsoft軟件最終用戶許可協(xié)議為例》，載《武大國際法評論》2007年第二期，第91頁。

⑦ 訪 問 網(wǎng) 址：https://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問時間為2021年3月5日。

⑧ 劉德良：《網(wǎng)絡(luò)消費者合同中的格式條款與管轄問題研究》，載《河北師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003年第2期，第15頁。

⑨ 參見王利明：《人文關(guān)懷與人格權(quán)獨立成編》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第1期。

⑩ 訪 問 網(wǎng) 址：https://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問時間為2021年3月8日。

? 參見李祖軍：《簡論訴訟權(quán)利平等原則》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2002年第2期，第73頁。

? 參見鄧杰：《電子仲裁協(xié)議的實質(zhì)有效性探析》，載《北京仲裁》2007年第3期，第58~59頁。

? 參見張衛(wèi)平：《雙向?qū)徱暎好袷略V訟制度建構(gòu)的實體與程序之維》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第2期，第148頁。