工程總承包合同可得利益損失認(rèn)定研究

文/王銀（江南大學(xué)）

一、工程總承包合同與可得利益損失索賠

（一）工程總承包合同

工程總承包模式在近些年已經(jīng)成為我國建筑行業(yè)工程承包采取的熱點模式。國務(wù)院指出，要加快推行工程總承包，不斷地完善工程總承包的管理模式和相關(guān)制度規(guī)定。工程總承包合同，是指依據(jù)合同約定，總承包商對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)。

我國建筑行業(yè)領(lǐng)域發(fā)包方市場特點顯著，而發(fā)包方通常更愿意簽訂固定總價合同，并且盡量使工期固定，從而確定其所支付的工程款項和承擔(dān)的風(fēng)險工程。在工程總承包合同中，由于由同一主體負(fù)責(zé)的工序與事項較多，可以更好地實現(xiàn)工程項目各階段的協(xié)調(diào)，往往能夠提高效率、縮短工期。對于發(fā)包人而言，發(fā)包人很少介入工程項目的建設(shè)，其只和總承包商有著直接的合同關(guān)系，而與各分包商通常不具有直接的合同關(guān)系。此外，合同往往采取固定總價，雖然合同價格較高但可確定較強，工期也較為固定，其承擔(dān)的風(fēng)險較小。對總承包商而言，其承擔(dān)的責(zé)任范圍更廣，在面臨諸多不確定因素的情況下，總承包商在合同價格、工程量、工期等方面往往面臨著更大的風(fēng)險。

（二）工程總承包合同可得利益索賠

可得利益索賠的法律基礎(chǔ)為《民法典》第584條，該條款事實上確立了違約責(zé)任的完全損害賠償原則，并肯定了合同一方因合同他方之違約行為導(dǎo)致的可得利益，在可預(yù)見性規(guī)則限定的范圍內(nèi)可以獲得賠償。最高人民法院指出，法院要根據(jù)實際情況具體地區(qū)分可得利益損失的類別，正確地確定可得利益損失。最高法院指出，合同主體應(yīng)當(dāng)誠信地履行合同，賠償可得利益損失，并且根據(jù)交易性質(zhì)、合同目的等因素，將可得利益損失分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失。在建設(shè)工程總承包合同中，可得利益損失索賠主要有工程延誤索賠、加速施工索賠、工程變更索賠、合同終止索賠。對于業(yè)主而言，其違約行為主要表現(xiàn)為遲延或拒不支付工程價款、遲延提供施工場所和道路，發(fā)包人指定的分包商違約等；對于總承包商而言，其違約形態(tài)主要體現(xiàn)為工期延誤、工程質(zhì)量問題等。而預(yù)期經(jīng)營利益的減損、合同解除后二次發(fā)包的合同價差、未完成工程的利潤等則是建設(shè)工程總承包合同可得利益索賠中的主要訴請。

二、工程總承包合同可得利益損失認(rèn)定困境

（一）法院立場保守，判賠數(shù)額少

工程總承包合同可得利益損失數(shù)額的認(rèn)定往往離不開法官的自由裁量權(quán)，法院在確定可得利益損失的計算方式時，也會結(jié)合合同的履行狀況、當(dāng)事人的具體經(jīng)營狀況等因素，并且結(jié)合損益相抵規(guī)則、減損規(guī)則和過失相抵規(guī)定等酌情認(rèn)定。即使法院在已經(jīng)確定一個主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)時，也不會徑直適用相關(guān)計算方式，而是仍會結(jié)合實際情況加以酌情考慮，其最終的確定數(shù)額往往比以相關(guān)計算方式所得要小。這體現(xiàn)了法院的一種較為保守的裁判思維，與工程總承包合同的涉案金額往往比較巨大也不無關(guān)系。因此法官的裁判立場往往更加偏向于僅使受害者有所受償，使違約者付出代價，但其裁判結(jié)果對于受害人而言就會顯得有失公平。

（二）法院有以鑒代審之嫌

建設(shè)工程合同糾紛的裁判專業(yè)性較強，往往需要借助工程造價鑒定來確定可得利益損失。而有時鑒定意見在很大程度上決定了法院的裁判結(jié)果。但是，值得注意的是，在司法實踐當(dāng)中，有部分法院有著以鑒代審之嫌，法院直接以鑒定結(jié)果代替其法律論證，從而得出相應(yīng)的可得利益損失的數(shù)額，從而導(dǎo)致對案件事實的法律定性不足。如正在長鑫公司訴新城公司一案中，由于北城建投公司遲延支付工程價款導(dǎo)致原告長鑫房地產(chǎn)公司、常青建司受有損失，原告要求被告賠償其未完工程的利潤損失，法院直接依據(jù)鑒定意見書做出裁判。這種現(xiàn)象的存在也顯示出了我國部分法官的專業(yè)素養(yǎng)不夠，不能做到法學(xué)知識與工程法的相關(guān)知識融會貫通。

（三）可得利益損失計算標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

我國法院在審理建設(shè)工程合同糾紛案件中采取的可得利益損失計算標(biāo)準(zhǔn)不一致。依據(jù)行業(yè)平均利潤率、綜合合同約定利潤率或者司法鑒定綜合計算的利潤率來計算可得利益損失是較為常用的做法。此外，部分基層法院的計算標(biāo)準(zhǔn)更為繁雜多樣，有法院直接憑空設(shè)定利潤率而不加以論證，也有法院直接參考原告的個別利潤率或者說企業(yè)自身的經(jīng)營狀況，還有法院將標(biāo)底價和合同價差價作為可得利益等。在很多案件中，法院并不能給出一個采信該種標(biāo)準(zhǔn)的合理理由，且該標(biāo)準(zhǔn)的計算結(jié)果往往低于受害人的預(yù)期訴請。因此，我們有必要對這些計算標(biāo)準(zhǔn)的合理性進行研究，以期更好地保護當(dāng)事人的利益。

（四）可得利益損失數(shù)額認(rèn)定證明標(biāo)準(zhǔn)不明確

在我國的建設(shè)工程司法實踐當(dāng)中，還存在著一個問題，即在可得利益損失不確定時，有部分法院會以此為由對原告的可得利益索賠不予支持，如在山東安泰建工有限公司與淄博中佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛中，法院指出施工合同是否有利潤、利潤是多少具有不確定性，在本案中雙方對利潤的爭議比較大，對安泰公司主張的可得利潤損失不予支持。在貴州鴨溪酒業(yè)有限公司、貴州省冶金建設(shè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛中，最高法認(rèn)為鴨溪公司生產(chǎn)經(jīng)營本身存在商業(yè)風(fēng)險，并不必然產(chǎn)生利潤，因此鴨溪公司主張的可期待利潤損失不具有可預(yù)見性。法院確定被告方對其造成了損失，但由于無法確定具體損失的數(shù)額大小，徑直判定其可得利益損失不具可預(yù)見性，這實質(zhì)上是在變相地增加原告的證明責(zé)任，即法院要求原告不僅要證明損害事實的存在，還要進一步證明損害數(shù)額的多少，否則將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。然而，工程總承包合同中可得利益損失往往具有較大的不確定性，要求原告證明具體的損害數(shù)額不具有現(xiàn)實性，不利于工程總承包合同可得利益糾紛中守約方的利益保障。

三、工程總承包合同可得利益損失的認(rèn)定

結(jié)合我國工程總承包合同認(rèn)定的現(xiàn)實困境，應(yīng)當(dāng)從工程總承包合同可得利益損失的構(gòu)成要件、責(zé)任范圍和證明責(zé)任、計算方式三方面來進行具體認(rèn)定。

（一）工程總承包合同可得利益損失賠償責(zé)任的構(gòu)成要件認(rèn)定

1.違約行為

依據(jù)《民法典》第584條，違約行為的存在是可得利益賠償責(zé)任產(chǎn)生的前提。違約行為來自對合同義務(wù)的違反。在工程總承包合同中，發(fā)包人的主要義務(wù)是現(xiàn)場的提供、開工通知的發(fā)出、證明書的制作和批準(zhǔn)書的合作、工程費用的支付、約定甲供料的提供以及竣工驗收的組織等，承包人的主要義務(wù)是守法納稅、確保施工作業(yè)的安全性與環(huán)保性、保證建設(shè)工程的按時竣工以及確保建設(shè)工程符合業(yè)主要求與質(zhì)量合格。合同當(dāng)事人違反上述義務(wù)，則構(gòu)成違約行為，并且有可能引起違約責(zé)任。

2.因果關(guān)系

可得利益索賠要求合同一方當(dāng)事人的違約行為導(dǎo)致他方造成損害，違約行為和損害之間應(yīng)該存在因果關(guān)系。雖然因果關(guān)系的適用和研究在侵權(quán)行為中更為普遍，但是哈里斯認(rèn)為，侵權(quán)行為當(dāng)中的因果關(guān)系相關(guān)規(guī)則也可類推適用至合同法領(lǐng)域。目前，在學(xué)理界當(dāng)中，因果關(guān)系二分法已經(jīng)成為一種主流學(xué)說。例如，王澤鑒先生參照德國的相當(dāng)因果關(guān)系說，把因果關(guān)系分為責(zé)任成立因果關(guān)系和責(zé)任范圍因果關(guān)系兩類?？傻美嫠髻r構(gòu)成要件的因果關(guān)系則指向責(zé)任成立因果關(guān)系，主要解決的是合同違約方承擔(dān)可得利益賠償責(zé)任與否的問題，其可以通過英國的“but-for”標(biāo)準(zhǔn)或者條件說來認(rèn)定，凡是存在引起與被引起的關(guān)系，即可認(rèn)定其存在因果關(guān)系。

（二）工程總承包合同可得利益損失責(zé)任范圍的認(rèn)定

確定可得利益損失的責(zé)任范圍需要對責(zé)任范圍因果關(guān)系進行確定。雖然我國采用損害完全賠償原則，但是我國仍然對可得利益損害賠償作出一定的限制，這些限制轉(zhuǎn)化為具體規(guī)則體現(xiàn)為：可預(yù)見性規(guī)則、減損規(guī)則、過失相抵規(guī)則和損益相抵規(guī)則。其中，可預(yù)見性規(guī)則主要用于可得利益索賠中的責(zé)任范圍因果關(guān)系的認(rèn)定，而上述其他規(guī)則則是對可得利益賠償責(zé)任的數(shù)額的限定。

1.可預(yù)見性規(guī)則

哈德利訴巴克斯安達(dá)爾案確立了可預(yù)見性規(guī)則。我國《民法典》第578條則正是采納了可預(yù)見性規(guī)則?？傻美鎿p失的預(yù)見主體、預(yù)見內(nèi)容、預(yù)見時間和可預(yù)見性的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是決定可得利益索賠能否成功的重要因素。但是該條文并未明確預(yù)見的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是損失的數(shù)額還是損失類型。而在工程總承包合同領(lǐng)域，建設(shè)工程具有高度的專業(yè)性、復(fù)雜性，工程預(yù)期利潤往往也具有不確定性，并與其經(jīng)營狀況密切相關(guān)，在建設(shè)工程總承包合同可得利益索賠的預(yù)見內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)也只限于損害的類型而不包括損失的具體數(shù)額。建設(shè)工程總承包合同作為典型的商事合同，具有較強的專業(yè)性、反復(fù)性、營利性，并對合同的主體也有著嚴(yán)格的資質(zhì)要求，合同的訂立程序也更加復(fù)雜，因此合同的可得利益認(rèn)定較之一般的合同更為顯著和重要。因此，合同雙方當(dāng)事人的期待利益更具有可預(yù)見性。綜合來說，即合同一方有權(quán)要求違約方賠償其在訂立合同時作為一個理性的人已經(jīng)預(yù)見的損害類型。

2.其他規(guī)則

由于可得利益損失的數(shù)額往往難以進行精準(zhǔn)認(rèn)定，所以可得利益損害賠償?shù)臄?shù)額限定問題往往對法官的自由裁量權(quán)具有較大的依賴性。在司法實踐中，最高人民法院也指出，“人民法院在計算和認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。”在工程總承包合同糾紛中，這些規(guī)則的運用與具體的案情密切相關(guān)，并且要衡量諸如原因力和過錯等諸多因素。但是司法實踐中并沒有具體和統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于可得利益損失的認(rèn)定歸根結(jié)底要依賴于法官的自由裁量權(quán)。同時，由于建設(shè)工程合同涉及工程建造和工程造價等專業(yè)知識，因此，案件的判決結(jié)果是否合理公正與法官的專業(yè)素養(yǎng)和建設(shè)工程合同的實踐經(jīng)驗密切相關(guān)，法官要具備必要的工程法方面的專業(yè)知識，同時要注意司法鑒定的使用，司法鑒定只是手段而不是目的，法官要避免以鑒代審、讓法律成為司法鑒定的附庸。

（三）工程總承包合同可得利益損失證明標(biāo)準(zhǔn)問題

在當(dāng)事人能夠證明其可得利益損害事實存在的時候，盡管當(dāng)事人的可得利益損失尚不確定，法院也不得以此為由駁回原告的可得利益索賠。法院在可得利益數(shù)額不確定時，判決上的分歧在于對事實問題和數(shù)額問題在證明標(biāo)準(zhǔn)上的混淆。比如，有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將事實與數(shù)額進行區(qū)分，證明可得利益損失數(shù)額的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該低于證明可得利益損失事實存在的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，有學(xué)者建議就可得利益損失事實存在的證明上采用合理確定性標(biāo)準(zhǔn)，而就可得利益損失的數(shù)額提供較為充分的證明依據(jù)即可，而無須證明到具體數(shù)額的精度。此外，與大陸法系的因果關(guān)系相對應(yīng)，又可以分為責(zé)任成立的證明標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任范圍的證明標(biāo)準(zhǔn)。前者要求具有高度蓋然性，后者只要求較低的蓋然性。這種觀點與前文對因果關(guān)系和可預(yù)見性理論在邏輯上具有一致性。

因此，在可得利益損失確定存在的情況下，法官針對數(shù)額問題就不得拒絕裁判，原因在于除依據(jù)證據(jù)證明外，法院還可以根據(jù)日常經(jīng)驗法則、交易習(xí)慣、行業(yè)慣例、邏輯推理等任何合理的方式來予以確定。可預(yù)見性的內(nèi)容僅限于類型而不及于數(shù)額，并且可得利益損失的數(shù)額認(rèn)定，不僅包含著法院對證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用，還應(yīng)該體現(xiàn)法院綜合考量減損規(guī)則、過失相抵規(guī)則、損益相抵規(guī)則，并充分結(jié)合合同當(dāng)事人的合同約定、個別利潤率以及行業(yè)利潤率等情況進行自由心證，行使自由裁量權(quán)的過程。

（四）工程總承包合同可得利益損失的計算依據(jù)選擇

在計算工程總承包合同可得利益損失時，法院應(yīng)該優(yōu)先考慮合同約定的利率，在合同約定不明或者沒有約定時，法院應(yīng)該針對個案情況，遵循利益平衡原則，結(jié)合行業(yè)平均利潤率、企業(yè)個別利潤率、工程造價鑒定、已完工程利潤等多方面因素綜合考量，嚴(yán)格適用可預(yù)見性規(guī)則，從而來有效判定當(dāng)事人的可得利益。合同約定的利潤率是最為合理的計算方式，也是最應(yīng)該優(yōu)先考慮的計算方式。盡管有人對合同約定的利潤率可能對承包人不公平，但是承包人的報價是經(jīng)過其專業(yè)分析作出的，其價格應(yīng)該充分反映出企業(yè)的成本、利潤以及相應(yīng)的風(fēng)險。即使承包人存在一定讓利行為，其仍是由建筑市場運行機制所決定的，這也是作為承包人應(yīng)該承擔(dān)的合理的商業(yè)風(fēng)險。因此，合同約定的利潤率最能反映當(dāng)事人的合理預(yù)期。此外，在合同未約定或未明確約定當(dāng)事人可得利益時，法院也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用自由裁判權(quán)，結(jié)合法律事實作出公正合理的判決。

四、結(jié)語

建設(shè)工程總承包已經(jīng)成為近些年來建筑行業(yè)發(fā)展的重要趨勢。在建設(shè)工程總承包模式中，由于建設(shè)工程周期長、專業(yè)性高，法律關(guān)系也較為復(fù)雜，其可得利益索賠也因此存在著許多爭議。由于工程總承包合同的涉案標(biāo)的往往較大，且案情復(fù)雜多變，法律很難對這些具體情況加以一一涵蓋或者作出統(tǒng)一規(guī)定。因此，在建設(shè)工程司法實踐中，可得利益損失的認(rèn)定問題對法官的自由裁量權(quán)依賴性很大。所以，工程總承包合同守約方的利益能否得到有效保障很大程度上依賴于法官的法律使用費。本文區(qū)分責(zé)任成立與責(zé)任范圍上的因果關(guān)系和證明標(biāo)準(zhǔn)，從可得利益損失索賠構(gòu)成要件認(rèn)定、可得利益損失責(zé)任范圍的認(rèn)定、可得利益損失證明標(biāo)準(zhǔn)以及計算標(biāo)準(zhǔn)四個方面對法官的具體裁判進行規(guī)制，以期為法官的判案提供參考，使法官的自由裁量權(quán)能夠得到有效的規(guī)范，從而作出既符合建設(shè)工程實踐發(fā)展，也與法律的公正價值相符的判決。