“感情投資”型受賄中“可能影響職權(quán)行使”的司法認定

徐宏　朱首章

摘 要：“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》為規(guī)制“感情投資”型受賄行為提供了規(guī)范依據(jù)。據(jù)此，構(gòu)成“感情投資”型受賄犯罪必須具備入罪三要件。虛化乃至消解“可能影響職權(quán)行使”這一實質(zhì)要件的理論觀點與實務(wù)做法，其結(jié)果導(dǎo)向只能是已被立法者所擯棄的“收受禮金罪”?！翱赡苡绊懧殭?quán)行使”這一構(gòu)成要件表明了“感情投資”型受賄犯罪是具體危險犯?；隗w系解釋與司法適用的協(xié)調(diào)，“可能影響職權(quán)行使”的司法認定，應(yīng)當以行為人主觀上是否明知具體的請托事項為基準。

關(guān)鍵詞：感情投資 受賄罪 實質(zhì)要件 具體危險 判斷基準

一、問題的提出

盡管針對受賄犯罪的保護法益，刑法理論存在廉潔性說[1]、職務(wù)行為的不可收買性說[2]、職務(wù)行為的公正性說[3]以及公職的不可謀私利性說[4]等諸多不同觀點，然而，正如山口厚教授所言，“無論哪一種學(xué)說，都認為賄賂罪的基本成立要件是設(shè)定了‘職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系。”[5]質(zhì)言之，職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系，是認定賄賂犯罪必不可少的核心要件。一般而言，對于以往實踐中的大多數(shù)賄賂案件，只要證實了國家工作人員收受或索要他人財物，以及與之對應(yīng)的職務(wù)行為之后，其中對價關(guān)系的認定往往不存在困難。

然而近年來，司法實踐中層出不窮的受賄案件打著“感情投資”的旗幟，使得對價關(guān)系的司法認定出現(xiàn)了一定的障礙，從而引發(fā)理論界與實務(wù)界的廣泛討論。所謂“感情投資”型賄賂，是指請托人以人情往來為名，長期向國家工作人員饋贈財物，但是沒有具體請托事項，也不要求立即回報，而是與國家工作人員建立一定的感情基礎(chǔ)后，以期國家工作人員在將來不確定的時間，利用職務(wù)便利為其謀取利益的行為。實際上，“感情投資”型賄賂作為一種常見多發(fā)的新型賄賂犯罪，往往以社交人情之名，而行權(quán)錢交易之實。究其目的，在于弱化乃至掩蔽職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系。針對這一問題，曾有不少學(xué)者和實務(wù)人員呼吁在《刑法修正案（九）》中增設(shè)“收受禮金罪”。按照此罪的規(guī)制思路，既然在“感情投資”型受賄案件中的對價關(guān)系難以認定，那么增設(shè)一個不以對價關(guān)系為構(gòu)成要件的罪名，也不失為一種解決之道。

因此，在《刑法修正案（九）》的制定過程中，“收受禮金罪”一度被納入草案，卻因刑事政策的處罰界限而飽受爭議。有學(xué)者指出，在現(xiàn)實生活中國家工作人員收受禮金的情形較為普遍而常見，如果一概入罪，可能會產(chǎn)生打擊面過寬的副作用。此外，也有些人士擔憂設(shè)立收受禮金罪，而且其法定刑低于受賄罪，是否會出現(xiàn)對受賄罪降格為收受禮金罪處理，從而消減懲治賄賂犯罪的刑罰效果。[6]

經(jīng)過審慎考慮，立法者最終并未在《刑法修正案（九）》中增設(shè)“收受禮金罪”，而將這個長期困擾司法實踐的難題交給司法解釋。有鑒于此，2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第13條第2款規(guī)定，“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。”這就是司法實踐規(guī)制“感情投資”型受賄的依據(jù)所在。應(yīng)當注意的是，“感情投資”型受賄僅是一種新型受賄模式，其本身并未跳出受賄罪構(gòu)成要件的射程，因此對《解釋》第13條第2款的解構(gòu)，特別是對“可能影響職權(quán)行使”的定位，不能脫離刑法第385條對普通受賄罪構(gòu)成要件的涵攝范圍。因此，筆者擬結(jié)合司法實務(wù)的相關(guān)判例，旨在對虛化乃至消解“感情投資”型受賄成立要件的理論觀點和實務(wù)做法進行批駁，并進一步探討“可能影響職權(quán)行使”的規(guī)范內(nèi)涵及其認定基準。

二、“可能影響職權(quán)行使”的體系定位

（一）“感情投資”型受賄入罪之要件

根據(jù)《解釋》第13條第2款，并非所有基于“感情投資”的索取、收受他人財物的行為均構(gòu)成受賄罪，而是必須具備《解釋》規(guī)定的“三要件”，才能“視為承諾為他人謀取利益”，進而具備受賄罪“為他人謀取利益”之構(gòu)成要件：一是索取、收受財物的對象是具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人（對象要件）;二是索取、收受的財物價值3萬元以上（數(shù)額要件）;三是可能影響職權(quán)行使（實質(zhì)要件）。事實上，在司法實踐中，不少涉及“感情投資”型受賄的案件，法官往往會在判決書中針對《解釋》的“三要件”展開論證，如以下案例即是。

[案例一]劉某受賄案[7]

2006年至2019年，被告人劉某利用其職務(wù)便利，先后多次收受羅某給予的現(xiàn)金、車輛、手表、公文包、手機等財物，價值合計121萬余元。法院認為，并無證據(jù)證明羅某給付財物時有具體的請托事項請求劉某辦理，亦無證據(jù)證明劉某在收受上述財物時利用職務(wù)便利為羅某謀取了利益，羅某陳述稱其與劉某之間雖有一定金額的人情往來，但金額遠低于其向劉某給付的財物，其向劉某給予上述財物的目的是為了維護其與劉某之間的良好人際關(guān)系，遇到問題、困難需要解決時可以找有職權(quán)、有地位的劉某幫忙。

法院認為，羅某給予劉某財物屬于“感情投資”，相應(yīng)地，劉某收受羅某給予財物屬于“感情投資型賄賂”，理由如下：第一，劉某與羅某雖非上下級關(guān)系，但二人之間屬于行政管理與被管理的關(guān)系。公安機關(guān)依法對其轄區(qū)內(nèi)的法人、自然人、場所、物品具有治安等監(jiān)管職責(zé)，故相關(guān)法人、自然人于公安機關(guān)有關(guān)國家工作人員而言，就屬于具有行政管理關(guān)系的被管理人員。具體而言，劉某作為金山分局法制辦主任，其職權(quán)不僅包括刑事案件辦理審批，也包括行政復(fù)議、處罰等職權(quán)，故劉某在職務(wù)上對其轄區(qū)的公司、企業(yè)、個人具有行政管理職權(quán)，羅某屬于被管理人員。第二，劉某收受羅某給予的財物金額121萬余元。十年間收受121萬余元，遠超一般人之間的人情或者經(jīng)濟往來;即使二人之間存在人情往來，但系劉某單向收受羅某巨額財物，被告人劉某及辯護人并未舉證證明其因人情往來向羅某贈與的財物品類、金額，不能將121萬余元財物認定為人情往來或者其他經(jīng)濟往來。第三，劉某收受羅某給予的巨額財物后可能影響職權(quán)行使。本案中，劉某收受羅某給予的財物后，在各方面給予羅某幫助和照顧，雙方關(guān)系緊密相連，有可能影響其職權(quán)行使，即只要具備利用職權(quán)為具體請托事項謀取利益，就可能影響職權(quán)的行使。

在此基礎(chǔ)上，法院認為被告人劉某收受具有行政管理關(guān)系的被管理人員羅某的財物121萬余元，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。羅某給予被告人劉某財物主要基于感情投資，應(yīng)將全部數(shù)額計入受賄犯罪數(shù)額，量刑時酌情考慮正常人情往來因素。

不難發(fā)現(xiàn)，上述對象要件與數(shù)額要件均有相對明確的客觀判斷標準，實務(wù)中不致造成困惑，因而不是本文探討的重點。與之相對，“可能影響職權(quán)行使”這一要件的判斷標準究竟何在，《解釋》并未給出明確答案。正如上述案例中，法院對“感情投資”型受賄犯罪的對象要件與數(shù)額要件的認定作了充足的論證。相比之下，對“可能影響職權(quán)行使”要件的論證過程只停留在推定層面。正如下文所述，“可能影響職權(quán)行使”這一要件事實上被虛置，亦即只要收受了他人財物，就有可能影響其職權(quán)行使。換言之，“可能影響職權(quán)行使”并未發(fā)揮限制入罪的應(yīng)有功能。

（二）“可能影響職權(quán)行使”是入罪的實質(zhì)條件

有觀點認為，此處并不存在所謂的第三個要件（即“可能影響職權(quán)行使”），如其所言，“‘可能影響職權(quán)行使的表述實際上是多余的贅語，只要存在上下級關(guān)系或行政管理關(guān)系以及財物收受，就幾乎必然會影響到職權(quán)”。[8]且不說論者“幾乎必然”的表述間接肯定了例外的存在，按照此觀點，具有上下級關(guān)系或行政管理關(guān)系的雙方，只要存在財物收受行為，那么職務(wù)行為受到影響的可能性是不證自明的。此外，這一觀點也得到了部分實務(wù)人員的贊同，“‘可能影響職權(quán)行使的是前一句的同位語，具有推定功能，無需證明?！盵9]據(jù)此，“可能影響職權(quán)行使”并不具有實質(zhì)意義，也不需要予以證明。下述判例便是典例。

[案例二]孫某某受賄案[10]

被告人孫某某自2005年1月起擔任上海市嘉定區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局綜合管理科科長，全面負責(zé)綜合管理科的工作，綜合管理科的主要職責(zé)包括安全生產(chǎn)宣傳教育、法制宣傳、安全生產(chǎn)標準化工作等。公訴機關(guān)指控：2010年至2015年期間，被告人孫某某利用其對全區(qū)各街鎮(zhèn)安全生產(chǎn)監(jiān)察所、安全生產(chǎn)辦公室（以下簡稱“安監(jiān)所”“安全辦”）負有監(jiān)督、考核職責(zé)的職務(wù)便利，先后收受賄賂共計27000元。法院認為，公訴機關(guān)指控的犯罪事實中，孫某某收受嘉定區(qū)各街鎮(zhèn)安全生產(chǎn)監(jiān)察所、安全生產(chǎn)辦公室相關(guān)人員給予的錢款27000元，系國家工作人員收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物，但數(shù)額尚未達到可以認定“可能影響職權(quán)行使”的標準，不能視為承諾為他人謀取利益。

筆者雖贊同判決書中的結(jié)論，但是其論證過程顯然存在問題。在本案中，被告人收受的錢款為27000元，尚未達到《解釋》13條第2款規(guī)定的“三萬元”入罪門檻，因此判決書對此項指控不予采納的結(jié)論，并無不當之處，然而其論證過程恰恰暴露了司法實務(wù)對“可能影響職權(quán)行使”這一要件的消解。在本案中，法院認為被告人收受的錢款“數(shù)額尚未達到可以認定‘可能影響職權(quán)行使的標準”，其背后隱含的邏輯是：職權(quán)行使是否受到影響，取決于收受的財物數(shù)額是否達到三萬元的入罪門檻。也就是說，一旦收受的錢款達到入罪標準，那么“可能影響職權(quán)行使”當然是不證自明的。

筆者認為，上述理論觀點與實務(wù)做法有待商榷。誠然，欲證明收受財物的行為可能影響職權(quán)行使，在證據(jù)法層面確實比較困難。然而，在《解釋》明確將其納入構(gòu)成要件的前提下，出于免除證明負擔的考慮而消解該要件的存在，恐怕有悖于罪刑法定原則。事實上，并非所有滿足對象要件和數(shù)額要件的“感情投資”一概構(gòu)成受賄犯罪，這一點《解釋》的起草者也有明確的闡述，“純粹的感情投資不能以受賄犯罪處理。同時，對于日常意義上的‘感情投資，又有必要在法律上作進一步區(qū)分：一種是與行為人的職務(wù)行為無關(guān)的感情投資;另一種是與行為人職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)的所謂的‘感情投資?！盵11]顯然，此處以感情投資是否與職務(wù)行為有關(guān)，區(qū)分了兩種類型的感情投資。一方面，由于“與行為人的職務(wù)行為無關(guān)的感情投資”與職務(wù)行為之間不存在具體的關(guān)聯(lián)，因此不可能影響職權(quán)行使，故而對于此種類型的感情投資不能以受賄犯罪論處。另一方面，《解釋》所規(guī)制的是第二類“與行為人職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)的所謂的感情投資”，由于此種感情投資具有影響職權(quán)行使的可能性，進而可能形成賄賂與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系，因而應(yīng)當認定為受賄犯罪。

[案例三]潘某某受賄案[12]

2012年至2016年，被告人潘某某利用擔任洪澤縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局建筑管理處辦事員、主任的職務(wù)便利，為淮安鈞創(chuàng)建設(shè)有限公司在企業(yè)資質(zhì)申報、年檢等方面謀取利益，先后9次收受該公司法定代表人朱某甲超市購物卡與現(xiàn)金。被告人潘某某對起訴書指控的犯罪事實和定性均不表異議，并自愿認罪認罰，其辯護人的辯護意見指出：被告人收受的該部分款項，系在中秋或春節(jié)前后送禮，系感情投資，不符合受賄罪的犯罪構(gòu)成，不應(yīng)認定為受賄數(shù)額。對此，法院認為被告人潘某某對辯護人提出的該幾筆犯罪事實的請托事項、行受賄主觀認知、被告人潘某某的供述與行賄人的證言相互印證，足以認定是被告人潘某某利用職務(wù)之便，收受相關(guān)行賄人的財物，為他人謀取利益。

在本案中，辯護人以被告人收受財物行為的性質(zhì)系感情投資為由，進而辯稱被告人不構(gòu)成受賄罪，并不妥當。如上所述，感情投資與受賄罪并非對立關(guān)系，不能以受財行為系感情投資而否認受賄罪的構(gòu)成。質(zhì)言之，只有符合《解釋》規(guī)定的“三要件”的感情投資型受財行為，才能進入受賄罪的規(guī)制范疇。另外，法院認為被告人收受該部分財物的行為構(gòu)成受賄罪，但并未逐一論證《解釋》明確規(guī)定的“感情投資”型受賄罪的諸種構(gòu)成要件，而是籠統(tǒng)地表述被告人利用職務(wù)之便，收受相關(guān)行賄人的財物，為他人謀取利益，因而其行為符合受賄罪的構(gòu)成要件，亦值得商榷。

實際上，“可能影響職權(quán)行使”這一要件恰恰表明了“感情投資”型受賄的本質(zhì)特征。與刑法規(guī)定的普通受賄相比，雖然兩者都存在收受財物的行為，但是普通受賄是典型的錢權(quán)交易，請托人的財物與國家工作人員的具體職權(quán)行使之間，存在著確定的對價關(guān)系。換言之，請托人的財物直接指向的對象，是期待國家工作人員利用職務(wù)上的便利，進而為其謀取利益。與之不同，在“感情投資”型受賄的場合，請托人給予的財物直接指向的客體，是國家工作人員的感情基礎(chǔ)。這種感情基礎(chǔ)既可能只停留在情誼領(lǐng)域，因而不具有科處刑罰的必要性;[13]也有可能轉(zhuǎn)化為國家工作人員利用職權(quán)為請托人謀利的“跳板”。在后種情形下，財物與職務(wù)行為形成了對價關(guān)系，因而此種感情投資也有了刑罰規(guī)制的必要性。由此可見，感情投資是否會影響到收受人的職權(quán)行使，以及財物與職務(wù)行為之間是否存在對價關(guān)系，既不能斷然否認，也不能直接推出肯定的結(jié)論。質(zhì)言之，財物與職權(quán)行為能否形成對價關(guān)系具有不確定性和可能性，需要司法工作人員在具體個案中根據(jù)綜合資料予以具體判斷。因此，將“可能影響職權(quán)行使”作為“感情投資”型受賄的構(gòu)成要件，體現(xiàn)了此種受賄模式的本質(zhì)特征，從而成為入罪的實質(zhì)條件。

三、“可能影響職權(quán)行使”的規(guī)范內(nèi)涵與認定基準

（一）“可能影響職權(quán)行使”的教義學(xué)解構(gòu)

應(yīng)當注意到，《解釋》只要求基于“感情投資”收受財物會影響職權(quán)行使的“可能性”，不要求“確定”影響職權(quán)行使。如所周知，刑事訴訟法規(guī)定，對被告人定罪的證據(jù)，必須達到確實、充分的程度;而確實、充分的判斷標準之一就是“排除合理懷疑”。顯而易見，《解釋》通過“可能影響職權(quán)行使”的表述，將證明責(zé)任降到了蓋然性標準。對此，也有學(xué)者試圖從實體法層面上尋求教義學(xué)支持，認為該司法解釋是通過緩和對價關(guān)系的認定，將賄賂犯罪由確定影響職權(quán)行使的實害犯，擴展到“可能影響職權(quán)行使”的具體危險犯。[14]筆者認為，以司法解釋的形式，降低刑事訴訟法所規(guī)定的一般性證明標準，將被告人推向入罪化區(qū)域，其正當性本身是值得推敲的。因此，后一種實體法解釋路徑或許更具合理性。然而，這需要梳理侵害犯與危險犯理論，將《解釋》的相關(guān)規(guī)定嵌入合適的理論體系。

犯罪行為對法益的侵犯，具體包括對法益的侵害性與危險性。其中，以對法益的現(xiàn)實侵害作為處罰根據(jù)的犯罪屬于侵害犯，以對法益侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪屬于危險犯。[15]此外，危險犯可進一步分為具體危險犯與抽象危險犯。抽象危險犯中的危險是立法者推定的危險，只要行為人實施了刑法分則所規(guī)定的類型化行為，就必然產(chǎn)生抽象危險，因而不需要司法工作人員在具體個案中予以判斷。例如，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物是典型的抽象危險犯，因為立法者歸納總結(jié)諸多經(jīng)驗事實，根據(jù)槍支、彈藥、爆炸物本身的特征、用途和一般生活經(jīng)驗，就得出以下結(jié)論：只要行為人盜竊、搶奪的對象是槍支、彈藥、爆炸物，就會產(chǎn)生公共危險。與抽象危險犯不同，具體危險犯的危險是具體、現(xiàn)實的，行為與實害結(jié)果之間存在轉(zhuǎn)化的緊迫可能性。換言之，行為導(dǎo)致的具體危險極易轉(zhuǎn)化為特定的實害結(jié)果。以破壞交通工具罪為例，并非所有的破壞交通工具的行為均構(gòu)成該罪，而是必須達到足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞危險的程度。譬如，破壞公共汽車上座位的螺絲釘?shù)男袨?，并未達到足以使公共汽車傾覆、毀壞的危險程度;然而，破壞公共汽車剎車制動系統(tǒng)的螺絲釘，該破壞行為便已達到足以使公共汽車發(fā)生傾覆、毀壞的危險程度。因此，認定具體危險犯中的危險，需要司法工作人員在具體個案中進行判斷。

據(jù)此，結(jié)合《刑法修正案（九）》以來的立法構(gòu)想與司法解釋，如果說刑法規(guī)定的普通受賄犯罪屬于侵害犯，那么《刑法修正案（九）》擬設(shè)立的“收受禮金罪”就是抽象危險犯，而《解釋》規(guī)定的“感情投資”型受賄則屬于具體危險犯。具體而言：在普通受賄犯罪中，賄賂與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系是明確的，職務(wù)行為受到了確切的影響，受賄犯罪的保護法益亦受到了實在的侵害，因此普通受賄犯罪屬于侵害犯，當無疑義。對于曾經(jīng)構(gòu)想的“收受禮金罪”，在性質(zhì)上應(yīng)屬抽象危險犯。這是因為，在僅單純收受財物的場合，很難得出財物與職務(wù)行為之間已經(jīng)形成對價關(guān)系的結(jié)論。但是立法者擬增設(shè)該罪的初衷，在于其推定國家工作人員單純收受禮金的場合，已經(jīng)形成了對保護法益的抽象危險，因此只要收受財物就構(gòu)成犯罪。

如上所述，《刑法修正案（九）》最終并未增設(shè)“收受禮金罪”，其后頒布的《解釋》也采納了一種相對緩和、折中的規(guī)定：即雖不要求賄賂與職務(wù)行為之間存在確定的對價關(guān)系，但該賄賂至少需要“可能影響職權(quán)行使”。這就意味著，“感情投資”型受賄罪將影響職權(quán)行使的可能性作為構(gòu)成要件要素。因此，《解釋》中“可能影響職權(quán)行使的”并非可有可無的贅語，而是決定入罪標準的實質(zhì)要件。

（二）“可能影響職權(quán)行使”的司法認定基準：明知具體的請托事項

作為受賄罪構(gòu)成要件之一的“為他人謀取利益”，早在2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中便有明確規(guī)定：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益?！睋?jù)此，“為他人謀取利益”不要求行為人已經(jīng)開始著手為他人謀取利益，更不要求為他人謀取的利益已經(jīng)實現(xiàn)，其最低限度只要求行為人承諾為他人謀取利益，就具備了為他人謀取利益的要件。這是因為，當行為人對請托人的具體事項作出明確承諾時，就在客觀上形成了錢權(quán)交易的約定。質(zhì)言之，職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系已經(jīng)形成，受賄罪的保護法益受到了實實在在的侵害。

然而值得注意的是，《紀要》針對一種特殊情形亦作了明確說明，即行為人主觀上明知請托人有具體的請托事項，客觀上也收受了賄賂，即使并沒有做出相應(yīng)的承諾，亦“視為承諾為他人謀取利益”，這可謂是一種默示的承諾或推定的承諾。這意味著，只要行為人在明知具體請托事項的基礎(chǔ)上收受了財物，無論是否作出為他人謀取利益的承諾，在構(gòu)成要件上都滿足了“為他人謀取利益”的條件。顯然，無論是明示的承諾抑或是推定的承諾，都是以國家工作人員“明知他人具體請托事項”為前提。

結(jié)合上述侵害犯和危險犯理論，倘若行為人收受了財物并作出明確承諾，那么職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系便已確定形成，此時屬于侵害犯的普通受賄;當行為人收受了財物但是沒有作出明確的承諾時，在外界看來，對價關(guān)系處于一種未知狀態(tài)，亦即對價關(guān)系的成立存在一定程度的可能性，但并未達到確定性的程度。然而，按照《紀要》的規(guī)定，對于這種情形直接“視為承諾為他人謀取利益”。不難發(fā)現(xiàn)，《解釋》對“感情投資”型受賄的規(guī)定，是對《紀要》的重申，兩者存在對應(yīng)關(guān)系。在《紀要》至今仍然現(xiàn)行有效的前提下，基于體系解釋和保持法秩序協(xié)調(diào)的要求，對《解釋》中“可能影響職權(quán)行使”的司法認定，應(yīng)當以《紀要》規(guī)定的“明知他人有具體請托事項”為判斷基準，而不能僅僅根據(jù)期待關(guān)照和照顧的內(nèi)心意圖來推定。否則，就是按照尚未納入刑事立法的“收受禮金罪”來類推入罪。質(zhì)言之，在認定對價關(guān)系的形成可能性時，必須建立在國家工作人員“明知他人具體請托事項”的基礎(chǔ)之上。“這就要求，請托人必須是以一種客觀可識別的表達方式，向國家工作人員明確提出具體的請托事項的內(nèi)容，而不能僅僅是內(nèi)心期待國家工作人員予以關(guān)照。”[16]司法實務(wù)中，不少判例認為只要國家工作人員收受了財物，即使對方?jīng)]有將具體的請托事項表達在外，也不影響對價關(guān)系的形成，這實際上已經(jīng)是按照“收受禮金罪”越權(quán)入罪。

[案例四]劉某某受賄案[17]

1999年至2019年，被告人劉某某在擔任太湖縣彌陀鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、河口鄉(xiāng)黨委書記、晉熙鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、晉熙鎮(zhèn)黨委書記、太湖縣人社局局長以及兼任太湖縣縣城建設(shè)指揮部征地拆遷組組長期間，利用職務(wù)上的便利，為相關(guān)企業(yè)老板在業(yè)務(wù)承攬、施工環(huán)境協(xié)調(diào)、項目資金審批，為相關(guān)下屬在職務(wù)調(diào)整提拔、工作經(jīng)費撥付等方面提供方便、謀取利益，非法收受他人財物共計價值人民幣106.5678萬元，其中97.7萬元現(xiàn)金，價值2.85萬元購物卡，價值0.5萬元加油卡，價值2.7萬元空調(diào)1部，價值1.8178萬元2只手表，他人代為支付裝修費用1萬元。

在本案中，被告人劉某某辯稱其受賄金額中有相當一部分是同學(xué)、朋友、親戚所贈，屬于禮尚往來。辯護律師也提出：劉某某部分收受他人財物的行為，無具體的請托事項，因此不具有為他人謀取利益的主觀故意，如收取的下屬單位同事周某某、蔡某某等11人累計14萬元現(xiàn)金，應(yīng)當認定為“感情投資”，不應(yīng)當認定為受賄。

對此法院認為“被告人劉某某收受上述財物時，對上述人員送財物目的是尋求關(guān)照，雙方彼此是心照不宣、心知肚明的。被告人收受他人給予的財物，其行為依法已構(gòu)成受賄罪”，故對辯護人此節(jié)辯護意見不予采納。然而，這里所說的“尋求關(guān)照”僅僅是一般性、抽象的請托事項，根據(jù)《解釋》第13條第2款之規(guī)定，還需進一步具備“可能影響職權(quán)行使”這一要件，這取決于送禮人有無向國家工作人員提出具體的請托事項。在本案中送禮人并未提出具體的請托事項，并未指向形成對價關(guān)系所要求的特定職權(quán)行為，因此法院該項判決的合理性值得商榷。

[案例五]何某某受賄罪、徇私枉法案[18]

自2006年8月2日起，被告人何某某任梅州市公安局梅某區(qū)分局黨委委員、副局長。2006年至2018年期間，何某某利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，多次收受梁某2、巫某1、李某2、曾某1、鐘某1等人送的賄賂款合計人民幣38萬元、港幣1萬元。公訴機關(guān)指控稱，2011年至2018年期間，被告人多次收受梁某2為與其建立好關(guān)系，尋求保護，方便日后請求其辦事而送給其的賄賂款，共計10余萬元。

辯護人指出，對于起訴書中關(guān)于收取梁某2兩次“春節(jié)”“中秋”節(jié)日禮金及何某某一家外出旅游、何某某子女考上大學(xué)的2次饋贈，共計24萬元，不屬于受賄。梁某2給予何某某上述錢財，并未提出具體請托事項，不符合司法解釋中“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”的規(guī)定。梁某2所稱的讓何某某“多多關(guān)照”只是寒暄用語，并非指具體的事項，不應(yīng)視為是對未來發(fā)生事情的承諾。據(jù)此法院認為，梁某2向何某某行賄，部分行賄有具體的請托事項，部分沒有明確提出具體的請托事項，但是根據(jù)本案的情況可以認定何某某承諾為他人謀取利益。梁某2向負責(zé)打擊違法犯罪的公安機關(guān)負責(zé)人何某某行賄，其目的就是為了尋求非法保護。梁某2給予何某某錢財是為了做長期感情投資，以便有事時尋求何某某的非法幫助。何某某作為公安機關(guān)的主要負責(zé)人，對梁某2給予其錢財?shù)囊鈭D也是知曉的，其仍然收受梁的好處，可以視為其承諾為梁謀取好處。

筆者認為，“尋求非法保護”“以便有事時尋求何某某的非法幫助”僅僅是一種泛泛的內(nèi)心期待，客觀上并不存在表達于外的具體請托事項。判決書中認為被告人“對梁某2給予其錢財?shù)囊鈭D也是知曉的”，這屬于對“明知有具體請托事項”的誤解。因為明知的對象，必須是請托人表達于外、客觀可識別的具體請托事項，而不僅僅是送禮人抽象的“意圖”。正如陳興良教授所言，“送錢人僅僅抽象地提出予以關(guān)照但并沒有提出具體請托事項，國家工作人員也沒有提供實際幫助，就認定為承諾為他人謀取利益，這是對《紀要》的誤讀。《紀要》規(guī)定的承諾為他人謀取利益，是針對具體請托事項而言的?！盵19]事實上，司法實踐中也不乏以請托人是否提出具體的請托事項為標準的判例。

[案例六]麥某某受賄罪案[20]

2011年至2018年，被告人麥某某利用職務(wù)便利，承諾為南京森禧源古藝紅木制品有限公司總經(jīng)理樂某在企業(yè)經(jīng)營、項目建設(shè)方面謀取利益，合計收受樂某928000元。針對此項指控，辯護人提出：樂某沒有具體請托事項，被告人麥某某沒有利用職務(wù)便利為樂某謀取利益，樂某送予的928000元屬于朋友之間的經(jīng)濟往來，不應(yīng)認定為受賄的意見。經(jīng)查，根據(jù)被告人麥某某的供述及證人樂某的證言可以證實，二人之間存在一定的特殊關(guān)系，且樂某準備在新疆實施生態(tài)農(nóng)業(yè)加工項目，但沒有證據(jù)證實其向被告人提出過請托。

對此，法院認為“被告人雖收受樂某財物，但現(xiàn)有證據(jù)無法證實被告人麥某某在任職期間，有利用職務(wù)之便或職務(wù)的影響力為樂某謀取利益、樂某有請托事項即二人之間有權(quán)錢交易的事實”，故而對公訴機關(guān)的該項指控不予采納?？梢?，在本案中請托人是否提出具體的請托事項，決定了被告人是否構(gòu)成受賄罪。辯護人以樂某“沒有具體的請托事項”為出罪事由，法院經(jīng)查亦確認“樂某準備在新疆實施生態(tài)農(nóng)業(yè)加工項目，但沒有證據(jù)證實其向被告人提出過請托”，從而對辯護意見予以采納。

總而言之，《解釋》規(guī)定的“可能影響職權(quán)行使”是相對于普通受賄情形中“確定影響職權(quán)行使”而言。其實質(zhì)內(nèi)涵就是具有影響職權(quán)行使的具體危險，介于“收受禮金罪”的抽象危險與普通受賄的實害結(jié)果之間。換言之，《解釋》第13條第2款為賄賂犯罪獨創(chuàng)了一種具體危險犯的行為模式。在司法實務(wù)中，認定“可能影響職權(quán)行使”的關(guān)鍵，在于請托人是否明確提出具體的請托事項，而不能僅依照籠統(tǒng)、模糊的“期待關(guān)照”的內(nèi)在意圖予以認定，否則就會落入已被立法者摒棄的“收受禮金罪”的范疇。

四、結(jié)語

如所周知，由于主客觀條件所限，司法解釋在我國具有事實上法律規(guī)范的地位，甚至在一定程度上代行立法權(quán)。然而，分權(quán)原則是立法活動與司法解釋所應(yīng)恪守的底線。虛化乃至消解“感情投資”型受賄犯罪中“可能影響職權(quán)行使”的要件，其處理結(jié)果的唯一導(dǎo)向，就是已被立法者所不取的“收受禮金罪”，從而導(dǎo)致司法解釋實際上設(shè)立了“收受禮金罪”。這顯然是司法權(quán)對立法權(quán)的僭越，也有悖于罪刑法定原則。因此，將“感情投資”型受賄犯罪定位為具體危險犯模式，進而納入侵害犯與危險犯的理論體系，不失為一種合理的教義學(xué)解釋路徑。《紀要》規(guī)定的承諾為他人謀取利益，是針對具體請托事項而言。《解釋》規(guī)制的“感情投資”型受賄犯罪，實際上是對《紀要》的重申與呼應(yīng)。因此，“可能影響職權(quán)行使”的司法認定基準，取決于行為人主觀是否明知具體的請托事項。唯有如此才能貫徹體系解釋的要求，實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一。

*華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授[200000]

**華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生[200000]

[1] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第九版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第630頁。

[2] 參見張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，《法學(xué)研究》2018年第1期。

[3] 參見黎宏：《刑法學(xué)各論》（第2版），法律出版社2016年版，第523頁。

[4] 參見勞東燕：《受賄犯罪的保護法益：公職的不可謀私利性》，《法學(xué)研究》2019年第5期。

[5] [日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第717頁。

[6] 參見陳興良：《為他人謀取利益的性質(zhì)與認定——以兩高貪污賄賂司法解釋為中心》，《法學(xué)評論》2016年第4期。

[7] 參見上海市靜安區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）滬0106刑初第1311號。

[8] 車浩：《賄賂犯罪中的“感情投資”與“人情往來”的教義學(xué)形塑》，《法學(xué)評論》2019年第4期。

[9] 《〈貪污賄賂解釋〉八大疑點深度解析》，360網(wǎng)http：//www.360doc.com/content/16/0422/12/30771618_552823047.shtml，最后訪問日期：2021年3月3日。

[10] 參見上海市嘉定區(qū)人民法院刑事判決書，（2016）滬0114刑初第780號。

[11] 裴顯鼎等：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解和適用》，《人民司法》2016年第19期。

[12] 參見江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）蘇0813刑初第140號。

[13] “收受禮金罪”的立法初衷，就是認為此種情形也具有科處刑罰的必要性，然而眾所周知，此罪并未為立法者所采納。

[14] 同前注[8]。

[15] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第167頁。

[16] 同前注[8]。

[17] 參見安徽省安慶市桐城市人民法院刑事判決書，（2020）皖0881刑初第72號。

[18] 參見廣東省東莞市第二人民法院刑事判決書，（2019）粵1972刑初第1575號。

[19] 同前注[6]。

[20] 參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院刑事判決書，（2019）新01刑初第184號。