涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)國際法問題

張乃根

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438)

本文所論“涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定”是改革開放以來我國與其他國家或地區(qū)締結(jié)的雙邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定或我國加入的多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定之統(tǒng)稱。1979年7月簽訂的《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》(1)參見《中華人民共和國和美利堅合眾國貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》(1977年7月7日在北京簽訂)。中文本來源，中華人民共和國條約數(shù)據(jù)庫：http://treaty.mfa.gov.cn/Treaty/web,2020年12月24日訪問。以下援引涉外經(jīng)貿(mào)協(xié)定文本或有關(guān)外交文件，如無其他來源說明，出處均為條約數(shù)據(jù)庫。屬于此類涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定，并第一次包括知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定；2020年1月簽署的《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》(2)參見《中華人民共和國和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》(2020年1月15日在華盛頓簽署)。中文本來源，商務(wù)部：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml，2020年12月24日訪問。以下援引該協(xié)議，出處略。首先規(guī)定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護，同年11月我國簽署的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)(3)參見《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(2020年11月15日簽署)。中文本來源，商務(wù)部：http://fta.mofcom.gov.cn/rcep/rcep_new.shtml，2020年12月24日訪問。以下援引該協(xié)定，出處略。專章規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，構(gòu)成四十多年來諸多涵蓋或以知識產(chǎn)權(quán)為主涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定的最新發(fā)展。本文將在扼要梳理此類協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定的由來及發(fā)展的基礎(chǔ)上，對相關(guān)義務(wù)的國內(nèi)履約和當今面臨百年未遇之大變局，如何統(tǒng)籌涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)與涉外法治，以加強和提升我國制定知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的話語能力和水平的國際法問題，展開分析，建言獻策。

一、四十年來涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定：由來及發(fā)展

1979年之前，我國對外除商標注冊與他國簽訂雙邊協(xié)定(4)如1973年至1978年期間，我國與加拿大、意大利、挪威、澳大利亞、伊朗、希臘、法國、新西蘭、德國、西班牙、泰國、奧地利和阿根廷以外交換文方式給予對方互惠商標注冊，1977年9月29日與日本締結(jié)商標保護協(xié)定。有關(guān)換文或協(xié)定文本，均參見條約數(shù)據(jù)庫。我國當時雖無商標法，但根據(jù)《商標管理條例》(1963年4月10日)，我國企業(yè)商標可注冊使用，并規(guī)定外國企業(yè)商標依據(jù)申請人國家與我國互惠商標注冊協(xié)議而注冊使用。外，未曾簽署或締結(jié)過其他包含知識產(chǎn)權(quán)保護的經(jīng)貿(mào)協(xié)定。1979年7月，我國與美國締結(jié)的貿(mào)易關(guān)系協(xié)定第6條明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)保護。雖然稍前中美就高能物理合作過程中的版權(quán)與發(fā)明或發(fā)現(xiàn)之保護達成協(xié)議(5)1979年1月29日至2月4日，鄧小平訪問美國期間簽署了中美科技合作協(xié)定及其高能物理合作執(zhí)行協(xié)議?！吨腥A人民共和國國家科學(xué)技術(shù)委員會和美利堅合眾國能源部在高能物理領(lǐng)域進行合作的執(zhí)行協(xié)議》(1979年1月31日在華盛頓簽訂)，參見條約數(shù)據(jù)庫。該協(xié)議第6條規(guī)定：“雙方認識到，需要就有關(guān)版權(quán)保護以及在執(zhí)行本協(xié)議的過程中或按本協(xié)議所作出或設(shè)想的發(fā)明或發(fā)現(xiàn)的處理，達成協(xié)議條款以便按此進行具體活動?！?，但是，該第6條作為涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)條款，第一次較全面地規(guī)定：“1.締約雙方承認在其貿(mào)易關(guān)系中有效保護專利、商標和版權(quán)的重要性。2.締約雙方同意在互惠基礎(chǔ)上，一方的法人和自然人可根據(jù)對方的法律和規(guī)章申請商標注冊，并獲得這些商標在對方領(lǐng)土內(nèi)的專用權(quán)。3.締約雙方同意應(yīng)設(shè)法保證，根據(jù)各自的法律并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的專利和商標保護，應(yīng)與對方給予自己的此類保護相適應(yīng)。4.締約雙方應(yīng)允許和便利兩國商號、公司和貿(mào)易組織所簽訂的合同中有關(guān)保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)條款的執(zhí)行，并應(yīng)根據(jù)各自的法律，對未經(jīng)授權(quán)使用此種權(quán)利而進行不公正的競爭活動加以限制。5.締約雙方同意應(yīng)采取適當措施，以保證根據(jù)各自的法律和規(guī)章并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的版權(quán)保護，應(yīng)與對方給予自己的此類保護相適應(yīng)。”(6)同前引《中華人民共和國和美利堅合眾國貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》。這是四十多年來涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定的由來。當時，我國還沒有《專利法》《商標法》《著作權(quán)法》與《反不正當競爭法》等一系列知識產(chǎn)權(quán)法。需要指出，該第6條規(guī)定注冊商標的專用權(quán)，在我國原有《商標管理條例》以及之前我國與其他國家的互惠商標注冊換文或協(xié)定中均沒有明確規(guī)定。因此，根據(jù)該第6條下條約義務(wù)，我國在相關(guān)立法基本缺失的條件下，應(yīng)當盡早建立健全專利、商標和著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護的法律制度。正是基于貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的條約義務(wù)，或者說，國內(nèi)改革需要對外開放，而開放所帶來的條約義務(wù)又促進對內(nèi)改革，包括對漠視知識產(chǎn)權(quán)的舊體制的改革，兩者相輔相成，由此開啟了改革開放以來逐步建立健全一整套我國知識產(chǎn)權(quán)立法和執(zhí)法體系的歷程。毫無疑問，這與國際法休戚相關(guān)。此后，我國知識產(chǎn)權(quán)制度的每一次重大進展幾乎都離不開一定的涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定，因而存在相應(yīng)的國際法問題。

1979年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定之后，我國先后制定了《中華人民共和國商標法》(1882年)(以下簡稱《商標法》)、《中華人民共和國專利法》(1984年)(以下簡稱《專利法》)和《中華人民共和國著作權(quán)法》(1990年)(以下簡稱《著作權(quán)法》)。1990年前后，在中美延長科技合作協(xié)定的談判時，美方提出必須要談知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，否則不延長科技合作協(xié)定[1]；同時，我國為恢復(fù)在《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)的地位開展談判，也準備加入GATT烏拉圭回合談判達成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS協(xié)定)(7)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》涵蓋《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中文本，參見條約數(shù)據(jù)庫。以下援引該協(xié)定，出處略。。最終于1992年1月達成的中美《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》(8)《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》(1992年1月17日在華盛頓簽署)，英文本來源：《國際法資料》(International Legal Materials)34 ILM (1995)，pp.676-684.，實質(zhì)上以TRIPS協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)保護為標準，要求我國履行相關(guān)立法及執(zhí)法義務(wù)。這包括專利法方面，我國將可獲得專利的主題擴大到所有化學(xué)發(fā)明，不論是產(chǎn)品或方法；在我國專利法相應(yīng)修改之前，美國此類已獲得專利的藥品和農(nóng)化品發(fā)明在我國的制造和銷售，自1993年1月1日起可獲得為期7年零6個月的行政保護；我國的發(fā)明專利保護期從專利申請之日起15年延長至20年；在著作權(quán)方面，我國應(yīng)在1992年10月15日之前加入《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，并將計算機軟件作為文學(xué)作品加以保護；在反不正當競爭方面，我國應(yīng)根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二規(guī)定的反不正當競爭，在1994年1月1日之前制定《反不正當競爭法》；在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面，我國應(yīng)在國內(nèi)與邊境防止或禁止對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)和阻止進一步的侵權(quán)，同時避免執(zhí)法機關(guān)濫用職權(quán)和防止對合法貿(mào)易的障礙。為履行該備忘錄的條約性義務(wù)，我國先后修改《專利法》(1992年)和《商標法》(1993年)，制定了《反不正當競爭法》(1993年)和《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》(1995年)，并在著作權(quán)法進一步修改之前頒布《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》(1992年)[2]。此后，中美就知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法以換文達成進一步的協(xié)議，包括著作權(quán)保護的有效實施及其行動計劃(9)1996年中美兩國政府關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的換文及其行動計劃，英文本US-China IPR Agreement,參見《美國貿(mào)易內(nèi)幕》(Inside US Trade)July 21,1996,pp.21-23.。

2001年12月11日，我國正式加入世界貿(mào)易組織(WTO)及其TRIPS協(xié)定，這是過去四十多年最重要的涵蓋知識產(chǎn)權(quán)保護的多邊涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定。根據(jù)該協(xié)定以及加入WTO議定書組成部分的工作組報告書關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)性規(guī)定(10)《中華人民共和國加入書》及《中國加入工作組報告書》中文本，參見條約數(shù)據(jù)庫。，我國再次全面修訂知識產(chǎn)權(quán)法，包括《專利法》(2000年)、商標法(2001年)和《著作權(quán)法》(2001年)以及《計算機軟件保護條例》(2002年)、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》(2004年)等。我國加入WTO之后，對外經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展進入了一個“快車道”，2010年前后，我國的進出口貨物總量已逼近當時位居世界貨物貿(mào)易總量第一的美國(11)比如，2011年，美國和中國的貨物貿(mào)易總量分別為37 362億和36 418億美元。數(shù)據(jù)來源：World Trade Organization,Trade Profiles 2012,www.wto.org/statistics,2020年12月25日訪問。2012年以后，中國躍居世界貨物貿(mào)易第一大國。。為了適應(yīng)這一形勢發(fā)展，同時著眼于應(yīng)對經(jīng)濟全球一體化的挑戰(zhàn)，我國又修改了與國際貿(mào)易關(guān)系最密切的《專利法》(2008年)和《商標法》(2013年)。

2020年是涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定的四十多年發(fā)展歷程中非常重要的年份。如前所述，當年我國先后與美國達成以知識產(chǎn)權(quán)保護為主的經(jīng)貿(mào)協(xié)議，簽署了包括知識產(chǎn)權(quán)專章的RCEP。兩者所含知識產(chǎn)權(quán)保護的條約義務(wù)，相比四十多年前的1979年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)條款、二十年前的2001年我國加入的TRIPS協(xié)定，無論從廣度還是深度，對于國內(nèi)履約而言，均達到一個前所未有的水準。2020年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議的知識產(chǎn)權(quán)保護聚焦專利、商標、地理標志和商業(yè)秘密等工業(yè)產(chǎn)權(quán)以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓。這主要包括藥品專利有效期的補償性延長和有關(guān)試驗數(shù)據(jù)補充以及藥品專利糾紛的早期解決等規(guī)則，打擊惡意注冊商標的規(guī)則，要求謹慎對待以通用名稱為由取消地理標志的規(guī)則，全面超出TRIPS協(xié)定第39條第2款有關(guān)商業(yè)秘密保護的實體或程序規(guī)則、以打擊電子商務(wù)平臺上的盜版和假冒貨為主的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則和政府承擔禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)的規(guī)則等[3]。鑒于該協(xié)議的談判經(jīng)過近兩年，并于2020年1月15日正式簽署，為履行該協(xié)議下知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)，在談判后期和簽約之后，我國相繼修訂《專利法》(2020年)、《商標法》(2019年)、《著作權(quán)法》(2020年)和《反不正當競爭法》(2019年)以及新制定《外資法》(2020年)有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定(12)《中華人民共和國專利法》(2020年10月17日修改，2021年6月1日起施行)，《中華人民共和國商標法》(2019年4月23日修正，2019年11月1日起施行)，《中華人民共和國著作權(quán)法》(2020年11月26日修正，2021年6月1日起施行)，《中華人民共和國反不正當競爭法》(2019年4月23日修改，即日起施行)，《中華人民共和國外商投資法》(2019年3月15日通過，2020年1月1日起施行)。。這是二十年前我國加入WTO以來又一次有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的全面修法或立法。

RCEP的知識產(chǎn)權(quán)專章則是一個與時俱進的TRIPS協(xié)定更新版。與TRIPS協(xié)定相比，RCEP新增且我國現(xiàn)行或即將施行的知識產(chǎn)權(quán)法尚未保護的實體義務(wù)(13)RCEP第9條規(guī)定應(yīng)加入《專利合作條約》(中國已加入)、《商標國際注冊馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》(中國已加入)、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》(中國已加入)、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(中國已加入)、《關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》(中國未加入)和可以加入《國際植物新品種保護公約》(中國已加入)、《工業(yè)品外觀涉及國際注冊海牙協(xié)定》(中國未加入)、《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》(中國未加入)、《商標法新加坡條約》(中國未加入)。此類條約義務(wù)均是對加入的締約國而言，不是RCEP本身義務(wù)，因而不屬于RCEP下實體義務(wù)。主要包括：保護廣播組織和載有加密節(jié)目的衛(wèi)星信號(第12條)、政府使用軟件(第17條)、不得將視覺感知作為商標注冊條件(第19條可注冊嗅覺商標)、不喪失發(fā)明新穎性的專利寬限期(14)“專利寬限期”(patent grace periods)出自于美國專利法在“發(fā)明在先”制度下給予專利申請人在申請之日前一定時間(如12個月)公開披露其發(fā)明而不喪失其新穎性的規(guī)定。2013年3月16日生效的《美國發(fā)明法》(專利法修正案)第102條規(guī)定“申請在先”制度下仍保留該寬限期。RCEP包含這一涉及專利新穎性的實體條件規(guī)定。(第42條)等。據(jù)此，我國相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法還應(yīng)做進一步修訂。

二、涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)義務(wù)的國內(nèi)履約

上述對改革開放以來涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定由來和發(fā)展的回溯性梳理，充分表明我國知識產(chǎn)權(quán)立法歷程基本上伴隨國內(nèi)履行相關(guān)條約義務(wù)的不同階段?！皸l約必須遵守”(pactasuntservanda)是舉世公認的國際法規(guī)則。我國一貫信守諾言，有約必踐。下文就專利、商標和著作權(quán)這三個知識產(chǎn)權(quán)保護的主要方面，對涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)義務(wù)的國內(nèi)履約問題，擇要分析。

(一)專利法方面的國內(nèi)履約

1979年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定規(guī)定“締約雙方同意應(yīng)設(shè)法保證，根據(jù)各自的法律并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的專利和商標保護，應(yīng)與對方給予自己的此類保護相適應(yīng)?！钡?，對于各自如何保護，該協(xié)定沒有任何具體規(guī)定。雖然1984年《專利法》的立法史料沒有提及該法起草與該協(xié)定的國內(nèi)履約之間的關(guān)系[4]，但是，無論從啟動專利立法的時間，還是立法過程中討論的相關(guān)涉外問題來看，都清楚表明與該協(xié)定的國內(nèi)履約有著直接關(guān)系。就時間而言，全國人大法律委員會有關(guān)專利法起草的審議報告提及“專利法草案從1979年開始起草”(15)全國人大法律委員會對《中華人民共和國專利法(草案)審議結(jié)果的報告》(1984年2月23日)。。從相關(guān)涉外問題來看，針對外國專利權(quán)人擔心在我國未經(jīng)許可而使用其專利，《專利法》除規(guī)定“任何單位或個人欲實施他人專利發(fā)明，均應(yīng)與專利權(quán)人訂立書面實施許可合同”，還規(guī)定“被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或個人實施該專利”(第十二條)。美國對華貿(mào)易和投資自1979年起快速發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，第一個十年的中美雙邊年均增長率超過17%，不僅大大超過同期世界貿(mào)易的增長速度(6%)，而且比中美各自對外貿(mào)易的發(fā)展速度快得多；1979年當年我國自美國引進技術(shù)產(chǎn)品就達18.2億美元，1980年建立第一家中美合資企業(yè)，至1989年美國在華投資項目累計966個，協(xié)議金額39.362 1億美元，實際利用金額22.142 6億美元，增長速度大大超過同期美國在亞洲其他國家的投資[5]。中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定要求我國提供專利和商標保護，顯然旨在為美國發(fā)展對華貿(mào)易和投資提供知識產(chǎn)權(quán)保障。

如前所述，1992年中美《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》，實質(zhì)上以TRIPS協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)保護為標準，2001年我國正式加入TRIPS協(xié)定，因而我國于1992年和2000年先后修改專利法均與該協(xié)定相關(guān)。譬如，1992年專利法增加了食品和藥品類發(fā)明的可獲得專利性，既履行了該備忘錄下要求中國可獲得專利的主題擴大到所有化學(xué)發(fā)明，不論是產(chǎn)品或方法的條約義務(wù)，都符合TRIPS協(xié)定第27條第1款的義務(wù)——在所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，不論產(chǎn)品或方法，只要是新穎的，含有一發(fā)明步驟和具有工業(yè)上適用性，都應(yīng)當可以獲得專利。又譬如，2000年《專利法》新增“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！?第六十一條)，與TRIPS協(xié)定第50條“臨時措施”的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法義務(wù)相一致。

2008年修改的《專利法》已超出了TRIPS協(xié)定的最低履約義務(wù)(16)TRIPS協(xié)定第1條第1款規(guī)定：“各成員可以，但并無義務(wù)，在其法律中實施比本協(xié)定要求更廣泛的保護，只要此種保護不違反本協(xié)定的規(guī)定?！痹搮f(xié)定因而也被稱為“起碼標準協(xié)定”(minimum standards agreement)。[6]，譬如，提高授予專利權(quán)的條件，規(guī)定新穎性首先是“指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)”，而現(xiàn)有技術(shù)“是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”(第二十二條)。這種在全世界范圍絕對新穎的技術(shù)要求，大大提高了我國授予專利的門檻，而TRIPS協(xié)定第27條第1款僅規(guī)定符合新穎性等可授予專利條件的任何技術(shù)領(lǐng)域之發(fā)明應(yīng)可獲得專利，沒有設(shè)置任何關(guān)于新穎性標準的義務(wù)。又譬如，加大對專利權(quán)的保護力度，包括法定損害賠償?shù)纳舷蘅蔀椤耙话偃f元”(第六十五條)，首開我國知識產(chǎn)權(quán)立法中百萬元的法定損害賠償之先河，而TRIPS協(xié)定第45條第2款僅規(guī)定“在適當?shù)那闆r下，各成員可授權(quán)司法機關(guān)責(zé)令……支付法定損害賠償?！?/p>

2020年修改的《專利法》除了進一步加大對專利權(quán)保護等超出TRIPS協(xié)定義務(wù)要求的新規(guī)定，譬如，對侵犯專利權(quán)“情節(jié)嚴重的”可依據(jù)專利許可使用費的“一倍以上五倍以下”賠償，并將法定損害賠償上限提高至500萬元(第七十一條)，還根據(jù)2020年《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》關(guān)于藥品專利有效期的補償性延長和有關(guān)試驗數(shù)據(jù)補充以及藥品專利糾紛的早期解決等履約義務(wù)，規(guī)定“自發(fā)明專利申請日起滿四年，且自實質(zhì)審查請求之日起滿三年后授予發(fā)明專利權(quán)的，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)專利權(quán)人的請求，就發(fā)明專利在授權(quán)過程中的不合理延遲給予專利期限補償，但由申請人引起的不合理延遲除外。為補償新藥上市審評審批占有的時間，對在中國獲得上市許可的新藥相關(guān)發(fā)明專利，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)專利權(quán)人的請求給予專利權(quán)期限補償。補償期限不超過五年，新藥批準上市后總有效專利權(quán)期限不超過十四年?！?第四十二條)有關(guān)藥品專利糾紛的早期解決，則由國務(wù)院藥監(jiān)管理部門與專利行政部門“制定藥品上市許可審批與藥品上市許可申請階段專利權(quán)糾紛解決的具體銜接辦法，報國務(wù)院同意后實施?！?第七十六條第三款)

隨著RCEP的簽署和即將生效(17)RCEP規(guī)定“本協(xié)定應(yīng)當在至少六個東盟成員國簽署方和四個非東盟成員國簽署方向保管方交存核準書、接受書或批準書之日起60天后生效?！?第20章第6條)，我國又將面臨相關(guān)專利保護的國內(nèi)履約問題，包括應(yīng)當新增不喪失發(fā)明新穎性的專利寬限期規(guī)定。如前所述，2008年專利法將授予專利權(quán)的新穎性改為絕對新穎性，但延續(xù)傳統(tǒng)的“申請在先”制，規(guī)定除例外公開情形不喪失新穎性(2020年專利法第二十四條新增“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或非常情況時，為公共利益目的首次公開的”)，專利申請應(yīng)當在經(jīng)初步審查后自申請日起滿18個月由專利行政部門公開或經(jīng)申請人的請求早日公布其申請，否則，在申請日以前公開將失去其新穎性。今后在國內(nèi)專利立法中履行RCEP關(guān)于專利寬限期規(guī)定的義務(wù)，勢必將改變傳統(tǒng)的“申請在先”制，而實際上采用前述美國專利法自2013年3月生效后具有“發(fā)明在先”制特點的專利寬限期(18)美國主導(dǎo)制定的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(TPP)第18.38條和《美墨加協(xié)定》第20.37條均規(guī)定寬限期。美國雖退出TPP，但經(jīng)日本等其他締約國批準，該協(xié)定改名為《全面與進步的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(2018年12月30日生效)，同樣包括寬限期規(guī)定(第18.39條)。[7]這樣一種混合型“申請在先”制。

(二)商標法方面的國內(nèi)履約

如前所述，雖在1979年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定之前我國已有商標注冊制，但未明確注冊商標所有人的專用權(quán)。因此，1982年《商標法》第一條將“保護商標專用權(quán)”作為立法宗旨的首要內(nèi)容，且第三條明確“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護?！边@不僅彌補了1963年《商標注冊條例》缺少該明確規(guī)定的缺憾，恢復(fù)了1950年《商標注冊暫行條例》曾明確保護的注冊商標專用權(quán)制度(19)1950年8月28日，政務(wù)院《商標注冊暫行條例》第一條規(guī)定：“為保障一般工商業(yè)專用商標的專用權(quán)，制定本條例”。1963年4月10日，國務(wù)院《商標管理條例》第一條則規(guī)定：“為了加強商標的管理，促使企業(yè)保證和提高產(chǎn)品的質(zhì)量，制定本條例。”這反映了當時計劃經(jīng)濟體制下的商標所有權(quán)主體缺失的實際情況。，而且也履行了中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定有關(guān)保護注冊商標專用權(quán)的義務(wù)。以保護商標專用權(quán)為核心，該《商標法》對商標注冊的申請、審核、續(xù)展、轉(zhuǎn)讓、使用許可和管理以及爭議解決、保護等作了較全面規(guī)定，奠定了近四十年來不斷完善我國商標制度的基礎(chǔ)。應(yīng)指出，如同專利保護方面，對于商標注冊及其保護，中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定也未具體規(guī)定。1982年《商標法》的制定如同1984年《專利法》，均參照了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(《巴黎公約》)(20)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(1967年斯德哥爾摩文本)，我國于1984年11月14日決定加入。在此之前，我國沒有履行該公約的義務(wù)，因而當時專利和商標立法均參照該公約相關(guān)規(guī)定。，亦即“適當考慮國際做法”，這正是1979年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定第6條的要求。

1993年修訂的《商標法》根據(jù)TRIPS協(xié)定的最低標準，已增加服務(wù)商標(21)1993年《商標法》第四條增加第二款服務(wù)商標，TRIPS協(xié)定第15條第1款規(guī)定注冊商標包括貨物和服務(wù)。《中國加入工作組報告書》明確“商標包括服務(wù)標志”(B.2)。。2001年修訂的《商標法》更是履行中國加入WTO時關(guān)于“完全滿足TRIPS協(xié)定的要求”的承諾(22)《中國加入工作組報告書》，第263段。，增加三維標志和顏色組合商標(第八條)、集體商標和證明商標(第三條)、馳名商標認定(第十四條)、商標注冊的優(yōu)先權(quán)(第二十四條)、對商標評審委裁定不服可請求司法審查(第四十三條第二款)、加大侵犯商標專用權(quán)的法定損害賠償力度(最高50萬元，第五十六條第二款)，等。

2013年《商標法》如同2008年《專利法》的修改，超出了TRIPS協(xié)定的最低履約義務(wù)。這包括擴大注冊商標的范圍，新增聲音商標(第八條)、防止濫用馳名商標，商標持有人在其權(quán)利受到侵害時可請求馳名商標認定及保護，工商行政管理部門和人民法院可在審理有關(guān)商標爭議時認定馳名商標，禁止將馳名商標字樣用于商業(yè)活動(第十四條)，首次引入對于惡意侵犯商標專用權(quán)且情節(jié)嚴重的懲罰性賠償制度，并將法定損害賠償上限大幅提高至300萬元(第六十三條)。由于這些修改，使得我國商標保護已處于一個相當高的水平(23)甚至超過一些發(fā)達國家的保護水平，如德國1998年《商標和其他標志保護法(商標法)》第15條(5)款規(guī)定侵犯商標專用權(quán)“應(yīng)該承擔商業(yè)標志所有權(quán)人因此所受損失的損害賠償責(zé)任?！眳⒁姟妒虡朔ā?，清華大學(xué)出版社2013年版，第84頁。這屬于“填平”(全面賠償)損害的原則，亦即“使受害人的利益得以恢復(fù)到若無加害行為時的應(yīng)然狀態(tài)”。[8]，因此,2020年《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》有關(guān)商標保護義務(wù)，僅規(guī)定打擊惡意商標注冊行為。盡管2013年修改《商標法》已新增“申請注冊和使用商標，應(yīng)當遵循誠實信用原則”規(guī)定(第七條)，但是，為切實履行該協(xié)議義務(wù)，2019年修改《商標法》仍新增規(guī)定：“不以使用為目的惡意商標注冊申請，應(yīng)當予以駁回。”(第四條)

RCEP的簽署及今后生效引起我國相關(guān)國內(nèi)商標立法的義務(wù)主要是應(yīng)增加“不得將標記可被視覺感知作為一項注冊條件”所涵蓋的“嗅覺商標”(第十九條)。這正是我國尚未加入、RCEP規(guī)定可以加入的《新加坡商標法條約》規(guī)定保護的非傳統(tǒng)商標之一(24)“嗅覺商標”(olfactory mark 也譯為“氣味商標”)。[9]。

(三)著作權(quán)法方面的國內(nèi)履約

上文提及1979年1月中美高能物理合作協(xié)議最早要求我國保護版權(quán)，同年7月兩國經(jīng)貿(mào)協(xié)定明確雙方在貿(mào)易關(guān)系中保護版權(quán)的義務(wù)，但是直到1990年，我國《著作權(quán)法》才問世，并在附則說明“本法所稱的著作權(quán)與版權(quán)系同義詞”(第五十一條)。實際上，因循法國、德國為代表的歐洲大陸著作權(quán)(法文le droit d’auteur，德文urheber-recht)觀念的《保護文學(xué)與藝術(shù)作品伯爾尼公約》(《伯爾尼公約》)第6條之二規(guī)定，作者對其作品永遠享有“道德權(quán)利”(moral rights)，包括請求作者身份及其作品完整性的權(quán)利。這不同于保護作者有生之年及其死后50年內(nèi)對其作品的“復(fù)制權(quán)/版權(quán)”(copyrights)等經(jīng)濟權(quán)利。英美版權(quán)法傳統(tǒng)上限于保護作者經(jīng)濟權(quán)利。TRIPS協(xié)定旨在保護貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，與非經(jīng)濟權(quán)利無關(guān)，因此在將《伯爾尼公約》的實體條款納入該協(xié)定的同時明確排除適用該第6條之二?？梢姡瑖栏褚饬x上，著作權(quán)與版權(quán)不是同義詞。我國學(xué)界在1990年之前對此就有評析[10]。2007年中美貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端也印證了這一點(25)在此案中，美國指責(zé)我國《著作權(quán)法》第四條第一款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”違反TRIPS協(xié)定所納入的《伯爾尼公約》第5條第1款“就享有本公約保護的作品而言，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律現(xiàn)在給予和今后可能給予其國民的權(quán)利，以及本公約特別授予的權(quán)利?！蔽覈罐q該條款旨在維護公共利益而對于禁止出版、傳播的作品不予“版權(quán)”保護，而不涉及作品一經(jīng)產(chǎn)生而享有的“著作權(quán)”。但是，該案專家組依據(jù)我國《著作權(quán)法》附則規(guī)定，并不認同我國對“版權(quán)”和“著作權(quán)”的區(qū)分。為履行該案專家組裁決，我國于2010年2月6日將該第四條修改為“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理?！薄?/p>

1990年《著作權(quán)法》履行了中美有關(guān)協(xié)定的版權(quán)保護義務(wù)，但是，該協(xié)定下保護范圍不明，當時我國也未加入《伯爾尼公約》，因而根據(jù)該法第二條第3款，外國人在中國境外發(fā)表的作品無法在我國得到保護。為此，1992年中美《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》實際上是按照當時正在談判，并在達成后實施將《伯爾尼公約》納入的TRIPS協(xié)定，規(guī)定我國應(yīng)在1992年10月15日之前加入《伯爾尼公約》，如我國《著作權(quán)法》與該公約相抵觸，則應(yīng)制定實施有關(guān)國際著作權(quán)條約的規(guī)定。為履行該條約義務(wù)，我國在修改《著作權(quán)法》之前，于1992年10月15日加入該公約，并于同年9月25日發(fā)布《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》(9月30日起施行)。根據(jù)該規(guī)定，《伯爾尼公約》“在中國生效之日尚未在起源國進入公有領(lǐng)域的外國作品，按照著作權(quán)法和本規(guī)定的保護受保護，到期滿為止。”2001年我國加入WTO后將該規(guī)定納入修改后的《著作權(quán)法》第二條，以符合《伯爾尼公約》的規(guī)定。

由于在我國長期缺乏著作權(quán)保護，加上社會經(jīng)濟發(fā)展的限制，即便《著作權(quán)法》制定實施后，盜版現(xiàn)象仍十分嚴重，因此，1992年中美《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》的后續(xù)有關(guān)實施的多次協(xié)議性文件(1995—1996年)，均集中于要求我國強化著作權(quán)法的有效實施。2001年《著作權(quán)法》修改，進一步根據(jù)TRIPS協(xié)定和我國加入承諾，除了在實體法方面規(guī)定廣播組織使用已出版錄音制品的支付報酬義務(wù)(第四十三條)、關(guān)于計算機軟件和電影作品的出租權(quán)(第十條第七款)、表演錄制權(quán)和公共傳播權(quán)及相關(guān)保護措施(第三十七條)等，明顯加強了程序法方面的執(zhí)法措施，包括訴前保全和證據(jù)保全(第四十九條、第五十條)、提高法定損害賠償額(最高50萬元，第四十八條第二款)。

2020年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議規(guī)定在涉及著作權(quán)或相關(guān)權(quán)的司法程序中，“如果沒有相反的證據(jù)，以通常方式署名顯示作品的作者、出版者、表演的表演者或錄音制品的表演者、制作人，就是該作品、表演或錄音制品的著作權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人，而且著作權(quán)或相關(guān)權(quán)利存在于上述作品、表演、錄音制品中”，在有關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)和電商平臺上侵權(quán)以及海關(guān)執(zhí)法方面的規(guī)定涵蓋加大打擊盜版的力度，此外規(guī)定政府部門應(yīng)使用正版軟件。先前《著作權(quán)法》雖已規(guī)定“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者非法人單位為作者”，但為履行該協(xié)議義務(wù)，2020年修訂《著作權(quán)法》還是作了相應(yīng)的更明確規(guī)定。我國還通過《電子商務(wù)法》及其司法解釋，加大對網(wǎng)絡(luò)和電商平臺上包括盜版等侵權(quán)的打擊。

RCEP有關(guān)著作權(quán)保護規(guī)定在TRIPS協(xié)定的基礎(chǔ)上新增諸多與相關(guān)權(quán)和網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護的規(guī)定，不過2020年修改以及之前《著作權(quán)法》已包括了其中一些規(guī)定，如“廣播報酬權(quán)”“著作權(quán)與相關(guān)權(quán)的集體管理組織”“規(guī)避有效技術(shù)措施”和“保護權(quán)利管理電子信息及其例外”。然而，關(guān)于載有加密節(jié)目的衛(wèi)星信號保護，即便2020年《著作權(quán)法》也未明文規(guī)定，亟待修訂增加。

三、統(tǒng)籌涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)與涉外法治

通過以上擇要分析四十多年來的涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)義務(wù)的國內(nèi)履約，可見在改革開放的國策指引下，專利法、商標法和著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)制度的建立健全，有著改革傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制，探索與中國特色社會主義新體制相適應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護制度之內(nèi)在動力。但是，改革與開放相輔相成，在國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度的建立健全過程中，從1979年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定，到2001年加入WTO及其TRIPS協(xié)定，乃至2020年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議以及RCEP的簽署，總體上，先有簽署或談判的涉外經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護的條約義務(wù)，后有相關(guān)國內(nèi)履約的知識產(chǎn)權(quán)立法或修法。這是不爭的歷史事實。

歷史事實告訴我們：如同知識產(chǎn)權(quán)的觀念是“舶來貨”，四十多年來我國知識產(chǎn)權(quán)制度的建立健全雖也充分考慮國情，譬如，1984年《專利法》第六條規(guī)定專利申請被批準后，全民或集體所有制單位申請的，專利權(quán)歸單位所有，個人申請的，歸個人所有。隨著經(jīng)濟體制的改革，如今2020年《專利法》第六條僅區(qū)分職務(wù)和非職務(wù)發(fā)明及其申請被批準后的所有權(quán)歸屬，并允許單位與個人以合同約定職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬，但基本上吸收了歐美發(fā)達國家最先提出或建立的知識產(chǎn)權(quán)制度及其規(guī)則。

當前世界正處百年未遇之大變局。隨著我國綜合國力的增加，我國在國際事務(wù)中倡導(dǎo)構(gòu)建人類命運共同體，主張共商共建共享的全球治理觀，且通過統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，協(xié)調(diào)推進國內(nèi)治理和國際治理(26)參見《堅定不移走中國特色社會主義法治道路》，載《人民日報》2020年11月18日，第1版。。自1883年《巴黎公約》和1886年《伯爾尼公約》開啟知識產(chǎn)權(quán)保護的國際協(xié)調(diào)運動，近一百四十年，知識產(chǎn)權(quán)保護已成為一個高度國際化的領(lǐng)域。我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度具有顯著的涉外性。不可否認，歐美地區(qū)發(fā)達國家至今仍是知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則制定的引領(lǐng)者。譬如，我國在簽署RCEP之后便宣布“積極考慮加入”《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)(27)參見《習(xí)近平在亞太經(jīng)合組織第二十七次領(lǐng)導(dǎo)人非正式會議上的講話》，載《人民日報》2020年11月21日，第2版。，這是以美國主導(dǎo)制定的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(TPP)為藍本，并在美國退約后由其他締約國批準生效的一個區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定，包括知識產(chǎn)權(quán)專章[11]。美國退出TPP后以更新北美自由貿(mào)易協(xié)定為契機，在新的《美墨加協(xié)定》(USMCA)知識產(chǎn)權(quán)章中又以TPP為基礎(chǔ)增加一些新的規(guī)則(28)Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada.英文本來源，美國貿(mào)易代表辦公室：https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement，2021年1月2日訪問。相比TPP第18章知識產(chǎn)權(quán)，USMCA第20章知識產(chǎn)權(quán)，各節(jié)及條款體系結(jié)構(gòu)相同，除刪除諸如傳統(tǒng)知識領(lǐng)域的合作、版權(quán)與相關(guān)權(quán)制度中的平衡此類涉及發(fā)展中國家利益的規(guī)定，主要新增專節(jié)規(guī)定商業(yè)秘密的全面保護，在版權(quán)的技術(shù)保護措施的原有條款基礎(chǔ)上強化保護。?？梢哉f，TPP、CPTPP和USMCA一脈相承，其核心規(guī)則一致。這包括RCEP或2020年《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》所沒有的一些高水平知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，如禁止以任何方式或形式包括電子形式對作品、表演或錄音制品的任何復(fù)制(29)包括瀏覽網(wǎng)頁時的瞬間復(fù)制。這是將先前無拘束力的“議定聲明”變?yōu)橛芯惺Φ臈l約規(guī)定。1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)均以腳注的“議定聲明”(agreed statement)方式，而非條約的條款本身，對締約國有爭議的包括瞬間復(fù)制在內(nèi)的復(fù)制權(quán)作了說明。此類“議定聲明”被認為是“解釋淵源”而非“條約的約文”。，作品保護期應(yīng)不少于作者終生及其死后70年，可獲得專利的主題包括已知產(chǎn)品的新用途(譬如已知專利藥品的新用途)或使用已知產(chǎn)品的新方法，對過境的假冒貨或盜版貨的海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，對出于商業(yè)目的而實施假冒貨或盜版貨作為具有商業(yè)規(guī)模的案件應(yīng)適用刑事程序和刑罰。如果我國加入CPTPP，如同先前締結(jié)或加入包括知識產(chǎn)權(quán)保護的涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定，勢必要通過國內(nèi)履約修改有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法。統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，協(xié)調(diào)推進國內(nèi)治理和國際治理，可望逐步改變我國以往被動接受歐美發(fā)達國家最先提出或建立的知識產(chǎn)權(quán)制度及其規(guī)則的局面，轉(zhuǎn)而主動從國內(nèi)加強知識產(chǎn)權(quán)保護出發(fā)，并將我國倡導(dǎo)或建立的國內(nèi)較完善的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則推進到國際層面，使我國成為知識產(chǎn)權(quán)國際保護的引領(lǐng)者。

回顧總結(jié)過去四十多年涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護的歷程，展望未來，我國應(yīng)在統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治、協(xié)調(diào)推進國內(nèi)治理和國際治理過程中，在知識產(chǎn)權(quán)保護方面努力做到：

第一，從自己做起。統(tǒng)籌推進知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)與涉外法治，協(xié)調(diào)推進國內(nèi)治理和國際治理，基礎(chǔ)在于國內(nèi)法治及其治理。四十多年來我國知識產(chǎn)權(quán)保護的制度建設(shè)走過了歐美發(fā)達國家數(shù)百年的歷程，保護的成效舉世矚目。我國已成為世界上通過《專利合作條約》(PCT)途徑申請國際專利最多的國家(30)2019年中國申請PCT專利數(shù)達到58 990件，這是自1978年以來PCT實施以來，美國第一次退居PCT專利申請第二位(57 840件)。See WIPO:Patent Cooperation Treaty Yearly Review 2020,p.19.和位列馬德里體系國際商標注冊數(shù)第二的國家(31)該體系申請人必須為《商標國際注冊馬德里協(xié)定》成員國國民或從事商業(yè)活動者，并在商標原始使用國商標局注冊該商標，再通過該商標局提出國際注冊的申請。2020年中國注冊馬德里國際商標數(shù)為6 887件，美國為9 075件。See WIPO statistics database,Last updated:December 2020,Application by Office of Origin (by date of receipt at IB).。但是，我國仍是一個發(fā)展中國家，知識產(chǎn)權(quán)的綜合實力還不如歐美發(fā)達國家。譬如，美國歷年的PCT申請累計總數(shù)最多，且在2018年的PCT申請已進入國家階段也最多(32)參見《2020年專利合作條約年鑒——摘要》，WIPO 2020，第10頁。，德國在海外注冊商標最多(33)據(jù)統(tǒng)計，德國在海外注冊商標累計210萬件，美國140萬件，英國110萬件，中國100萬件。See WIPO:World Intellectual Property Indicators 2020,p.79.。相比歐美國家，我國對于知識產(chǎn)權(quán)保護國際規(guī)則的制定所做貢獻比較少，迄今唯一以我國城市地名而命名的2012年《視聽表演北京條約》于2020年4月28日正式生效，我國是該條約創(chuàng)設(shè)成員國之一。締結(jié)該條約的外交會議在北京舉行，不僅彰顯了我國對版權(quán)國際保護的支持，而且我國在立法和實踐中加強對視聽表演的相關(guān)權(quán)保護，促進該條約在相對較短時間內(nèi)生效(34)譬如，2020年修改的《著作權(quán)法》第三十九條第五款，增加表演者對其表演享有出租錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬的權(quán)利。這是高于《視聽表演北京條約》第9條的較高水平保護，因為該第9條第2條規(guī)定的是締約方可以視情況而非應(yīng)規(guī)定的出租權(quán)：“除非商業(yè)性出租已導(dǎo)致此種錄制品的廣泛復(fù)制，從而嚴重損害表演者的專有復(fù)制權(quán)，否則締約方被免除第2款規(guī)定的義務(wù)?！盵12]。關(guān)于專利申請涉及遺傳資源應(yīng)予以披露的規(guī)則是從自己做起，如今已被納入RCEP有關(guān)規(guī)定的范例(35)此前我國與其他國家經(jīng)貿(mào)協(xié)定已有相關(guān)規(guī)定，如2013年與瑞士自由貿(mào)易協(xié)定第11.9條第4款規(guī)定：“當發(fā)明直接以發(fā)明人或者專利申請人獲取的遺傳資源或者傳統(tǒng)知識為基礎(chǔ)時，締約雙方可要求專利申請人根據(jù)國內(nèi)法律、法規(guī)指明上述遺傳資源的來源?！薄吨腥A人民共和國和瑞士聯(lián)邦自由貿(mào)易協(xié)定》(2013年7月6日簽署于北京)。中文本來源：條約數(shù)據(jù)庫。瑞士專利法第8條之二(2007年6月22日修訂增加)規(guī)定：“如發(fā)明涉及遺傳資源構(gòu)成的產(chǎn)品，該專利效果延及該產(chǎn)品所構(gòu)成的任何材料以及所包含遺傳資源和起的作用。”除了遺傳資源屬于人體不可獲得專利，沒有明確規(guī)定相關(guān)披露要求。See Swiss Federal Act of June 25,1954,on Patents for Inventions (status as of April 1,2019).。TRIPS協(xié)定第29條第1款規(guī)定：“各成員應(yīng)要求專利申請人以足夠清晰和完整的方式披露其發(fā)明”。我國出于保護發(fā)明專利相關(guān)遺傳資源，2008年修改《專利法》，新增規(guī)定：“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源，應(yīng)當陳述理由?！?第二十六條第五款)這是在專利法中規(guī)定強制披露專利申請所涉遺傳資源來源的少數(shù)WTO成員之一[13]。RCEP第53條第2款規(guī)定：“作為締約方專利制度的一部分，如該締約方對遺傳資源的來源或起源有披露要求，該締約方應(yīng)當努力使與此類相關(guān)的法律、法規(guī)和程序可獲得，包括在可行的情況下通過互聯(lián)網(wǎng)提供，以使利害關(guān)系人和其他締約方能夠了解這些要求?！北M管該規(guī)定不屬于締約方有關(guān)遺傳資源披露的義務(wù)，而是要求規(guī)定此類披露的締約方應(yīng)努力使得當事人和其他締約方盡可能了解此類規(guī)定，但是，這畢竟是在TRIPS協(xié)定的基礎(chǔ)上所增加的新規(guī)定，且TPP、CPTPP和USMCA均無此類規(guī)定(36)TPP和CPTPP規(guī)定專利審查時確定現(xiàn)有技術(shù)可將遺傳資源相關(guān)公開文件信息加以考慮(均為第18.16條)，而不是專利申請時所涉遺傳資源的披露。USCMA刪除了這一遺傳資源相關(guān)規(guī)定。。RCEP的這一規(guī)定與我國專利法的先前規(guī)定不無關(guān)聯(lián)。

第二，向國際社會提供知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的“公共產(chǎn)品”。從自己做起，通過國內(nèi)立法及其實踐，建立健全相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度及其規(guī)則，再推向國際社會。這可以視為知識產(chǎn)權(quán)國際保護的“公共產(chǎn)品”。眾所周知，我國倡導(dǎo)建立的亞洲基礎(chǔ)建設(shè)投資銀行和承諾向國際社會提供預(yù)防新冠肺炎疫苗，沒有自己在國內(nèi)成功的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和疫苗研發(fā)，就不可能向國際社會推出相應(yīng)“公共產(chǎn)品”。我國應(yīng)在統(tǒng)籌推進知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)與涉外法治，協(xié)調(diào)推進國內(nèi)和國際治理的戰(zhàn)略指引下，著力建立健全具有中國特色和符合共同構(gòu)建人類命運共同體目標的知識產(chǎn)權(quán)制度及其規(guī)則，逐步推向國際社會。譬如，2020年《專利法》新增專利開放許可規(guī)定“專利權(quán)人自愿以書面方式向國務(wù)院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標準的，由國務(wù)院行政部門予以公告，實行開放許可?！?第五十條)這一新設(shè)專利許可制度有其促進國內(nèi)專利技術(shù)轉(zhuǎn)化的出發(fā)點(37)《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修正案〉(草案)的說明》(2018年12月23日)，參見全國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/a275425b1d514c0097cbc9d8129cd020.shtml，2021年1月3日訪問。，但從TRIPS協(xié)定第7條有關(guān)“知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應(yīng)有助于促進技術(shù)革新及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經(jīng)濟福利及權(quán)利與義務(wù)的平衡”這一目標來看，我國專利開放許可制度及其規(guī)則與知識產(chǎn)權(quán)國際保護的目標一致。這在世界上雖非首創(chuàng)[14](38)譬如，英國專利法1977年第46條規(guī)定專利授予后任何時候，其所有人可向?qū)＠稚暾堅搶＠摹暗怯洝?entry)許可使用，可享受專利維持費減半的待遇；如撤回該登記，則應(yīng)返還減半的維持費。在許可專利受侵犯時，被許可人可請求許可人采取法律行動予以制止；如許可人拒絕或忽視該請求，被許可人可在請求之日兩個月后以專利權(quán)所有人身份采取法律行動。，卻有其特色，包括專利權(quán)人在申請開放許可時應(yīng)明確許可使用費支付方式和標準，并予以公告；任何單位或個人愿意實施開放許可專利，按公告支付方式和標準支付使用費，即可獲得該專利許可使用；開放許可實施期間，該專利維持年費減半；當事人就實施開放許可發(fā)生糾紛，可自行協(xié)商解決，也可請求行政調(diào)解或司法解決。此類專利開放許可，對于標準必要專利的許可使用尤為重要，因而也為解決專利許可、標準化與反壟斷三者關(guān)系這一世界性難題，提供了中國方案[15]。鑒于目前尚無任何國際雙邊或多邊條約規(guī)定專利開放許可，期待經(jīng)過國內(nèi)的充分實踐之后該專利開放許可制度得以進一步完善，從而可能被作為知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，成為我國向國際社會提供的“公共產(chǎn)品”。

第三，共商共建共享知識產(chǎn)權(quán)保護的國際新規(guī)則。我國向國際社會提供作為“公共產(chǎn)品”的知識產(chǎn)權(quán)保護的國際新規(guī)則，應(yīng)遵循推進構(gòu)建人類命運共同體的共商共建共享這一全球治理新觀念、新模式[16]。歐美發(fā)達國家或地區(qū)，尤其是近四十年來的美國，倚仗其科技發(fā)展的優(yōu)勢地位，向國際社會輸出其知識產(chǎn)權(quán)保護制度及其規(guī)則，就好比推銷其產(chǎn)品，或像商業(yè)交易，以對發(fā)展中國家及最不發(fā)達國家的有限開放市場，換取接受其相關(guān)制度及其規(guī)則。這在GATT烏拉圭回合談判達成包括TRIPS協(xié)定的WTO一攬子協(xié)定[17](39)WTO一攬子協(xié)定的談判資料披露，“從1986年烏拉圭回合談判開始，直到1989年年初，發(fā)展中國家反對在GATT中加入知識產(chǎn)權(quán)保護的實質(zhì)性標準(盡管贊同提供基本保護，以反對假冒商標和盜版)。但是，發(fā)達國家在其他領(lǐng)域(主要在農(nóng)業(yè)和紡織品)做出妥協(xié)，并且以貿(mào)易制裁和至少暗示將解散GATT相威脅，因此，發(fā)展中國家的抵制就在這樣的雙重壓力之下被沖垮了。”，以及WTO之后歐美與其他國家的區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定中[18](40)譬如，美國與約旦經(jīng)貿(mào)協(xié)定(2000年)是此類區(qū)域貿(mào)易安排(RTAs)的模本。歐盟委員會2011年相關(guān)文件明確：“在談判RTAs時，知識產(chǎn)權(quán)條款應(yīng)盡可能為歐盟現(xiàn)行保護的相同水平，同時顧及有關(guān)國家的發(fā)展水平?！?，顯得尤為明顯。我國作為發(fā)展中國家，從四十多年涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下建立和發(fā)展國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)歷中，深切體會到發(fā)展中國家在外來壓力下建立和發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)制度所遇到的困難，因而在與其他發(fā)展中國家的經(jīng)貿(mào)關(guān)系中十分注意照顧其經(jīng)濟社會發(fā)展實際。譬如，2009年我國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第11章知識產(chǎn)權(quán)以TRIPS協(xié)定為基礎(chǔ)，在一般規(guī)定之后就雙方特別關(guān)心的遺傳資源保護問題，具體規(guī)定“根據(jù)將來各自國內(nèi)立法的進展情況，締約雙方同意就專利申請中履行披露遺傳資源的起源或者來源，和/或事先知情同意的義務(wù)，展開進一步討論?！?第145條第4款)(41)《中華人民共和國與秘魯共和國政府自由貿(mào)易協(xié)定》(2009年4月28日簽訂于北京)，中文本來源，商務(wù)部：http://fta.mofcom.gove.cn/，2020年1月4日訪問。這為雙方國內(nèi)立法提供了進一步考慮的時間和空間。RCEP的知識產(chǎn)權(quán)章更是開宗明義，充分顧及該協(xié)定包括的發(fā)達國家、發(fā)展中國家及最不發(fā)達國家“不同的經(jīng)濟發(fā)展水平和能力，以及各國法律制度的差異”(第1條目標第1款第1項)。該協(xié)定既體現(xiàn)相比TRIPS協(xié)定而言的與時俱進(尤其是網(wǎng)絡(luò)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則(42)譬如，“每一締約方應(yīng)當授予作品的作者專有權(quán)，授權(quán)其以有線或無線的方式向公眾傳播其作品，包括通過使公眾可在個人選定的地點和時間獲得其作品的方式提供?！?第10條第1款))，也兼顧特定締約方的過渡期(附件1)和技術(shù)援助請求(附件2)。該協(xié)定雖不是我國發(fā)起談判，但至少其知識產(chǎn)權(quán)章中國元素有所體現(xiàn)，如我國2008年《專利法》關(guān)于專利申請涉及遺傳資源的披露規(guī)定(RECP第53條第2款)，我國2019年《商標法》對惡意商標的申請注冊應(yīng)予以駁回的規(guī)定(RCEP第27條)。總之，RCEP的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定含有我國提供的相關(guān)“公共產(chǎn)品”元素，一定程度上踐行了共商共建共享的全球治理觀。

總括全文，可得出初步結(jié)論：四十多年我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的建立和發(fā)展是國內(nèi)改革與對外開放相輔相成的結(jié)果，與國內(nèi)履行涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護的條約義務(wù)有著密切關(guān)系；大致經(jīng)歷先有相關(guān)包含知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)容涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定或知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定，后有國內(nèi)履約的知識產(chǎn)權(quán)立法或修法；以專利、商標和著作權(quán)保護的立法為例，這一點得到很好的印證。展望未來，如何在百年未遇之大變局中，在統(tǒng)籌國內(nèi)與涉外法治、協(xié)調(diào)推進國內(nèi)與國際治理的大政方針指引下，改變以往被動接受歐美發(fā)達國家最先提出或建立的知識產(chǎn)權(quán)保護國際規(guī)則，逐步成為該領(lǐng)域的引領(lǐng)者，本文主張身體力行，從自己做起，通過共商共建共享，提供作為“公共產(chǎn)品”的知識產(chǎn)權(quán)保護國際新規(guī)則。