自甘風(fēng)險適用研究

李 碩 侯佳蕊

（河北大學(xué)法學(xué)院，河北 保定 071002）

自甘風(fēng)險原則作為責(zé)行一致原則的表現(xiàn)，其在我國現(xiàn)行法中尚無明確的規(guī)定。然而，隨著社會的發(fā)展，生活水平的提高，人們開始追求一些刺激性、冒險性的活動，從而以滿足自己的娛樂休閑需要。然而，該類活動往往存在一定的危險性，致害可能性高。然而大眾仍自愿參與其中，但《民法典》對于活動本身具有的危險性所造成的損害往往無相應(yīng)的法律加以救濟。由此，實踐中對于自甘風(fēng)險行為的責(zé)任承擔(dān)問題引起了一系列爭議。除此之外，各地法院在處理自甘風(fēng)險行為爭議時，無統(tǒng)一的法律規(guī)范加以調(diào)整，造成司法實踐中法律適用的不一致，這對司法的權(quán)威性構(gòu)成了一定的影響，并且一定程度上有礙于社會公平的實現(xiàn)。2020年5月28《民法典》通過，自甘風(fēng)險被正式確定下來，填補了危險性文體活動侵權(quán)糾紛爭議處理的法律空白。

一、自甘風(fēng)險的概念界定

（一）自甘風(fēng)險的概念

自甘風(fēng)險又稱為自甘冒險、自愿冒險、自擔(dān)風(fēng)險等，源于羅馬法中的“對自愿者不構(gòu)成傷害”，是指盡管當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其所從事的活動具有危險性，仍然甘愿去承擔(dān)此風(fēng)險。

（二）自甘風(fēng)險的類型

目前，法學(xué)理論界學(xué)者們依照是否明示免責(zé)為依據(jù)將自甘風(fēng)險分為明示自甘風(fēng)險、默示自甘風(fēng)險兩大類。明示的自甘風(fēng)險是指各方當(dāng)事人在行為前通過合同、口頭等明示的方法對危險進行事先的說明，并約定自愿冒險行為人承擔(dān)危險所引起的一切損害后果，免除其他行為者的責(zé)任。默示自甘風(fēng)險指當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其將要從事的活動具有危險性，盡管并未以明示的方式表明自己了解并且自愿承擔(dān)危險、排除他人責(zé)任，但通過其表示行為可以明確推知其自愿承擔(dān)危險所造成的傷害。[1]

默示自甘風(fēng)險依照相對人對行為人所負有的注意義務(wù)，又可以分為主要的默示自甘風(fēng)險、次要的默示自甘風(fēng)險。主要的默示自甘風(fēng)險是指行為人對一般情況下某種行為活動的固有風(fēng)險有認知，并且其他人或者相關(guān)的人不負有注意義務(wù)，不會保護他的情況下所進行的行為。次要的默示自甘風(fēng)險是指相對人對行為人須承擔(dān)注意義務(wù)，但是相對人可能違反該注意義務(wù)，行為人知道此背景下可能會發(fā)生一定的風(fēng)險，卻仍然冒險行事。而次要的默示自甘風(fēng)險根據(jù)行為人承擔(dān)的風(fēng)險是否具有合理性，還可以分為合理次要的默示自甘風(fēng)險和不合理次要的默示自甘風(fēng)險。合理次要的默示自甘風(fēng)險是指行為人自愿承擔(dān)風(fēng)險具有合理性，相對人輕微違反注意義務(wù)。而不合理次要的默示自甘風(fēng)險則指行為人自愿承擔(dān)的危險具有不合理性，相對人嚴(yán)重違反注意義務(wù)。

（三）自甘風(fēng)險與相關(guān)概念的區(qū)分

1．自甘風(fēng)險與受害人同意

受害人同意是指受害人在侵權(quán)行為或者損害后果發(fā)生之前，自愿作出的同意他人侵害自己利益的明確意思表示。受害人同意盡管也是侵權(quán)行為免責(zé)的一項正當(dāng)理由，其仍與自甘風(fēng)險在適用范圍、適用方式以及主觀狀態(tài)方面都存在著很大的不同。

在適用范圍上，受害人同意被用于加害人故意侵權(quán)引起損失的場合，而自甘風(fēng)險則于加害人并非有意造成某種損害的背景之下適用。在適用方式上，受害人同意是受害者對損害發(fā)生后果有充分了解下所進行的行為，行為所造成的損害是具體確定的。而在自甘風(fēng)險中，受害人并不能清晰地認識到損害后果，只是知道或者可能知道存在著某種危險，因而，具有不確定性。在主觀狀態(tài)上，在受害人同意下的語境下，其往往帶有明顯的故意，從而導(dǎo)致傷害的發(fā)生。而在自甘風(fēng)險中，損害后果的發(fā)生并不是受害者所期待的。

2．自甘風(fēng)險和與有過失

與有過失，又稱為過失相抵、比較過失，指侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過錯的，應(yīng)當(dāng)依其過錯程度的大小減輕直至免除侵權(quán)人或者對損害負有賠償義務(wù)人的責(zé)任。[2]其與自甘風(fēng)險原則的區(qū)別主要體現(xiàn)在理論來源、主觀狀態(tài)、法律后果上。

與有過失體現(xiàn)了過錯責(zé)任原則，自甘風(fēng)險則以對自愿者不構(gòu)成侵害作為法理基礎(chǔ)，是意思自治原則的展現(xiàn)。與有過失適用于在雙方均有過錯的場合下，自甘風(fēng)險則無相應(yīng)的要求。除此之外，與有過失制度依據(jù)當(dāng)事人對損害發(fā)生的過錯輕重來確定各方責(zé)任，而自甘風(fēng)險的后果具有極端性，通常以“全有全無”的狀態(tài)呈現(xiàn)。

（四）自甘風(fēng)險的發(fā)展

1．域外自甘風(fēng)險的發(fā)展

自甘風(fēng)險原則作為一項歷史悠久的侵權(quán)抗辯事由，在兩大法系經(jīng)過了一個較為漫長的發(fā)展過程，目前已顯相對成熟。最初，英、美兩國均將自甘風(fēng)險規(guī)則應(yīng)用于勞動傷害案件中，之后，隨著社會的發(fā)展、人權(quán)觀念的不斷進化，自甘風(fēng)險原則逐步消失于雇傭領(lǐng)域，但卻逐漸擴充到了侵權(quán)法的一般領(lǐng)域，如，《美國侵權(quán)法（第二次）重述》在第四百五十九條中明確對自甘風(fēng)險原則進行了解釋。而在大陸法系國家，自甘風(fēng)險規(guī)則的適用則相比而言較為謹(jǐn)慎，很少有國家明確規(guī)定自甘風(fēng)險抗辯，只能在一些特別法規(guī)定中找到自甘風(fēng)險的字樣。但是法官常常對成文法中的誠信原則進行擴張性解釋，而禁止矛盾行為原則的適用也一樣體現(xiàn)了相同的內(nèi)容。

自甘風(fēng)險原則由于存在“全有全無”的適用缺陷，其獨立存在適用價值受到了眾多學(xué)者的質(zhì)疑。尤其是20世紀(jì)60年代以后，隨著比較過失理論的發(fā)展，損失分擔(dān)的社會價值目標(biāo)逐漸被社會認同，自甘風(fēng)險規(guī)則不再被作為侵權(quán)行為的完全抗辯事由。但并不意味著自甘風(fēng)險在侵權(quán)法領(lǐng)域的消失。在比較過失的發(fā)展背景下，英美法中的明示自甘風(fēng)險幾乎未受到?jīng)_擊，而默示自甘風(fēng)險卻受到了極大的影響。明示自甘風(fēng)險仍然具有獨立的適用價值，是司法領(lǐng)域的自治問題，多在合同領(lǐng)域進行運用。而默示自甘風(fēng)險大多規(guī)定在與有過失之中，并不單獨予以適用。同樣的自甘風(fēng)險原則在德國并非法定的概念，其并不能排除侵害的違法性，但是卻可以對抗受害人就其損失取得完全賠償，是責(zé)任排除的依據(jù)，最初它受到禁止反言原則的支持，后來德國聯(lián)邦最高法院不再將其作為責(zé)任排除的依據(jù)，而是將其類似于與有過錯并置于其衡量之下。除此之外，盡管自甘風(fēng)險的適用范圍逐漸緊縮、適用標(biāo)準(zhǔn)日益嚴(yán)格，并且在兩大法系理論中爭議頗大，但實務(wù)中就部分運動傷害仍延續(xù)自甘風(fēng)險。

2．自甘風(fēng)險在我國存在爭議

自甘風(fēng)險由來已久，但是我國關(guān)于自甘風(fēng)險是否應(yīng)該入法卻一直爭議不斷。在起草《侵權(quán)責(zé)任法》過程中，就有學(xué)者大膽進行了自甘風(fēng)險制度的立法嘗試，其中梁慧星教授、楊立新教授、王利明教授等都對此進行過清晰的說明。例如，梁慧星教授提出，基于體育競賽的固有風(fēng)險，運動員相互間在體育競賽中發(fā)生的損害，原則上應(yīng)免責(zé)。楊立新教授主持的課題組起草的提案對自甘風(fēng)險具體概念以及如何適用進行了明確規(guī)定，并特別指出“參加或者觀賞具有危險性的體育活動，視為自愿承擔(dān)損害后果”。盡管大多數(shù)的學(xué)者主張引入自甘風(fēng)險制度，但也有專家反對自甘風(fēng)險入法。例如王澤鑒先生就主張將自甘風(fēng)險納入與有過失之下[3]。除此之外，廖煥國教授同樣認為其屬于過失相抵范疇。

肯定建立自甘風(fēng)險制度的學(xué)者認為，首先，自甘風(fēng)險從根本上不同于受害人同意和與有過失，正如前文所述；其次，自甘風(fēng)險充分展現(xiàn)了司法的自治性，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，在不違反法律、不違背道德的前提下理應(yīng)得到尊重；最后，我國現(xiàn)行侵權(quán)法對于實踐中的一些自甘風(fēng)險行為引發(fā)的損害糾紛解決結(jié)果并不理想，即出于彌補侵權(quán)責(zé)任法缺陷的需要。而否定自甘風(fēng)險制度的學(xué)者的理由主要有，第一，自甘風(fēng)險制度并不具有單獨存在的價值，其不能作為獨立的抗辯事由存在，其應(yīng)歸屬于受害人同意或者與有過失范疇；第二，自甘風(fēng)險制度實踐中難以具體運用，如行為人對于危險的了解程度的標(biāo)準(zhǔn)難以確定。

二、自甘風(fēng)險的重要性

（一）自甘風(fēng)險的確立填補了法律空白

盡管實踐中對于人們自愿參加的危險性活動所產(chǎn)生的損害后果誰來承擔(dān)責(zé)任常常發(fā)生爭議，但是前《民法典》時代的侵權(quán)法條文對此并無規(guī)定，導(dǎo)致相關(guān)爭議不能得到有效處理。而自甘風(fēng)險制度的確立為打破這種僵局提供了最行之有效的工具。自甘風(fēng)險作為一項新增的免責(zé)事由，填補了以往侵權(quán)責(zé)任的立法留白，極大地豐富了侵權(quán)抗辯事由的內(nèi)容，為危險性文體活動侵權(quán)糾紛的解決提供了更多的可行性和可能性。除此之外，自甘風(fēng)險生動地展現(xiàn)了責(zé)行一致原則，有利于引導(dǎo)行為者謹(jǐn)慎小心地參與危險性文體活動，為自己的行為負責(zé)，充分起到預(yù)防、化解社會風(fēng)險的作用。同時明確了其與活動組織者、經(jīng)營者的責(zé)任界限，為其有序組織公共性活動提供了法律依據(jù)。

（二）自甘風(fēng)險的確立統(tǒng)一了司法適用

以往的司法實踐，對于當(dāng)事人自愿從事的危險性行為所致?lián)p害的爭端解決，在各方對損害結(jié)果均無錯的前提下，一般按照公平責(zé)任或者自擔(dān)風(fēng)險原理進行處理。如2006年廣西南寧驢友案中和原告張燕、徐海鵬等與李洪躍、谷海峰等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛。兩個案子均為自助游糾紛。前者12人相約戶外探險，但恰逢暴雨，由此引發(fā)的山洪將其中一名驢友沖走，故其親友向法院提起訴訟。一審中，法院判決被告承擔(dān)責(zé)任，其中驢頭承擔(dān)五分之三的責(zé)任，剩下的部分在其余人中分配。隨后，一審審判結(jié)果為二審法院所否定，僅要求被告承擔(dān)公平責(zé)任，適當(dāng)補償受害者家屬。后者徐某與被告13人相約出游，在登山時徐某因哮喘病發(fā)作死亡，一審二審法院均認為自助出游乃是當(dāng)事人的自冒風(fēng)險行為，被告對此無過錯，因而其應(yīng)為自身選擇負責(zé)。

上述兩個案例中，在被告均對損害結(jié)果的發(fā)生不存在過錯的前提下，法院的裁判結(jié)果仍然大相徑庭。前者適用公平責(zé)任，要求被告給予原告一定的補償，在一定程度上維護了受害人的利益。但此時的公平原則實質(zhì)上是否公平有待商榷。公平問題上，實質(zhì)上涉及自甘風(fēng)險存在兩種公平，一是受害者或者原告的公平，一是侵權(quán)人或者被告的公平。損害的承擔(dān)上，公平責(zé)任是對受害者或者原告的保護，而自甘風(fēng)險規(guī)則是對侵權(quán)人或者被告的保護。[4]由此可以看出，公平責(zé)任和自甘風(fēng)險規(guī)則的保護對象是不同的，這也是二者最大的沖突所在。實踐中公平原則的運用多是為了滿足公眾期待，一定程度上對弱者進行保護。當(dāng)事人自愿從事危險性活動，這是其意思自由的表達，同時在活動中各方當(dāng)事人處于完全平等的地位，不存在隸屬或者強勢、弱勢地位的區(qū)分。因而對于自愿參與的危險性活動致害爭議解決適用公平責(zé)任，實質(zhì)上是不公平的，不符合正義的期待。[5]除此之外，實踐中危險性行為爭議解決的法律適用不一致、同案不同判結(jié)果的出現(xiàn)，對于法律的權(quán)威性有著明顯的傷害，也有損司法的尊嚴(yán)。此次自甘風(fēng)險的確立為法官斷案提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，審判結(jié)果大相徑庭的情況將會逐漸消弭，這對于維護司法的公信力具有重大意義。

三、自甘風(fēng)險的解釋

（一）明確文體活動范圍

實踐推動立法，立法反作用于實踐?！睹穹ǖ洹贩穸俗愿曙L(fēng)險適用于一切危險性活動，結(jié)合實踐中危險性行為侵害爭議解決以及相關(guān)法律條文規(guī)定，限定其僅適用于文體活動。但是文體活動又是一個不確定的概念，其外延甚是寬泛，是否一切文體活動均適用自甘風(fēng)險抗辯？今后新出現(xiàn)的文化體育活動是否可以援引自甘風(fēng)險抗辯？有鑒于此，為了避免實踐中再次上演同案不同判的現(xiàn)象，需要通過司法解釋對文體活動做出解釋。同時在法律沒有具體規(guī)定的情況下，不得隨意擴大或者改變自甘風(fēng)險所規(guī)定的文體活動范圍。但是法律并非僵死的教條，隨著司法實踐的開展以及社會文化體育活動的不斷繁榮發(fā)展，應(yīng)根據(jù)實際情況不斷豐富其適用領(lǐng)域以及時解決相關(guān)爭議。對此可以通過在司法解釋中添加“等”來進行兜底，為今后其適用范圍的擴大留有余地。

（二）細化自甘風(fēng)險的一般適用條件

學(xué)界關(guān)于自甘風(fēng)險的適用條件存在不同的學(xué)說，如楊立新教授的三要件說、王利明教授的四要件說等。筆者認為其構(gòu)成要件應(yīng)該包含以下方面：①行為主體的限定。自甘風(fēng)險行為所涉及的危險往往帶有人身傷害性，在此基礎(chǔ)上，完全民事行為能力人適用自甘風(fēng)險毫無疑義。無民事行為能力人排除適用自甘風(fēng)險也不存在爭議，爭議的焦點在于限制行為能力人是否適用自甘風(fēng)險以及在何種情形下適用。②行為人所從事的危險性活動的危險是該活動的固有風(fēng)險。即其是明顯的、必然的、不可控的，且與活動不可分割的風(fēng)險。[6]首先，活動中的風(fēng)險須具有不確定性，也就是說風(fēng)險到底會不會發(fā)生、在何時發(fā)生以及所造成的后果如何在活動時尚不確定。其次，風(fēng)險必須具有固有性，即風(fēng)險是潛藏在活動中，是由活動本身的性質(zhì)及特征所決定的，且能為一般正常人所能夠預(yù)見的。③行為人做出自甘風(fēng)險的意思表示真實自由。意思表示不真實或者意思表示不自由下所從事的冒險行為不能以自甘風(fēng)險原則進行抗辯。例如出于聽信他人安全承諾所作出的表示行為就不能被視為行為人真實的意思表示。④不違反法律、行政法規(guī)，不違背公序良俗。法律法規(guī)中規(guī)定將自甘風(fēng)險原則作為抗辯事由的，從其規(guī)定。除此，從民事法律行為的性質(zhì)而言，如若違背公序良俗，則其行為必定無效。因此，自甘風(fēng)險也就沒有適用的余地。

（三）明確組織者責(zé)任

對于管理者、組織者的安全注意義務(wù)作出具體的規(guī)定，若管理者或者組織者未能履行安全保障義務(wù)，則排除自甘風(fēng)險的適用。根據(jù)不同的文體活動來確定相應(yīng)的組織者責(zé)任，此通過司法解釋或者有關(guān)部門出臺相關(guān)規(guī)定的方法予以界定。例如，在自助游中，合理范圍內(nèi)的注意義務(wù)僅僅是一定范圍內(nèi)的安全告知義務(wù)、活動組織義務(wù)，這主要是針對自助游的發(fā)起者，因其僅僅起到召集的作用，因此就不能要求其承擔(dān)較高的注意義務(wù)。而風(fēng)險的種類就應(yīng)該包括自助游地點的地理因素、氣候因素等超出參與者認識范圍且無法避免的客觀危險以及參與者自身身體狀況所引起的風(fēng)險。同行者間的救助義務(wù)就應(yīng)以自救為前提。

四、建立與自甘風(fēng)險相適應(yīng)的保險制度

自甘風(fēng)險側(cè)重于保護無過錯的相對人，是一種全有全無的調(diào)整機制。在自甘風(fēng)險下，若加害人的自甘風(fēng)險抗辯理由成立，則受害人要自己承擔(dān)所有的損害后果，無任何救濟的可能性。從人情角度來看，該結(jié)果對于受害者來說未免過于苛刻，一定程度上也不能為社會一般人所接受。而盡量避免這種結(jié)果的最好、最實用的方法就是保險制度的介入。保險作為一種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁手段，是一種事后救濟，對于減少受害人損失具有深遠的意義。若自甘風(fēng)險抗辯事由成立，受害者也就得不到任何救濟，但其可以憑借向保險公司投保，從而將自己的損失轉(zhuǎn)移給社會，進而減輕自身損害。

我國在引入自甘風(fēng)險的大背景之下，要加快保險行業(yè)的發(fā)展，完善各種保險制度，豐富保險類型，尤其是增加、完善適用自甘風(fēng)險規(guī)則領(lǐng)域下的保險類別，為自甘風(fēng)險的建立和穩(wěn)定提供足夠的物質(zhì)保障。通過保險制度的發(fā)展，為行為人的高風(fēng)險性行為免去后顧之憂，滿足社會大眾的冒險心理。在當(dāng)前的大眾心理下，自甘風(fēng)險的適用并不能為一部分人所接受，而保險制度為風(fēng)險的轉(zhuǎn)移提供了條件，對自甘風(fēng)險在我國的發(fā)展具有重要的輔助意義。

五、結(jié)語

自甘風(fēng)險的確立為司法實踐處理文體類危險性行為所引起的爭議提供了充足的法律支持。作為一項新增完全免責(zé)事由，自甘風(fēng)險的適用需要環(huán)環(huán)相扣，與現(xiàn)行各項法律制度相協(xié)調(diào)，與社會發(fā)展相適應(yīng)。首先，通過借助現(xiàn)有的特別法，司法解釋、通過有關(guān)部門發(fā)布相應(yīng)的條例規(guī)定來對自甘風(fēng)險中的文體活動范圍以及自甘風(fēng)險的適用條件、適用主體等作出詳細的規(guī)定，以確保其準(zhǔn)確適用。其次，準(zhǔn)確把握自甘風(fēng)險與活動組織者的安全保障義務(wù)的連接點，實現(xiàn)相關(guān)主體責(zé)任的合理分配，為組織者適當(dāng)減輕負擔(dān)。最后，為了轉(zhuǎn)移受害者的損失，滿足公眾的期望，應(yīng)當(dāng)進一步完善中國的保險制度，使自甘風(fēng)險真正與社會發(fā)展相協(xié)調(diào)，實現(xiàn)危險性文體類活動侵權(quán)糾紛司法適用的統(tǒng)一，維護司法的權(quán)威性，進一步推動文化體育事業(yè)的發(fā)展。