大學(xué)生兼職勞動權(quán)益保障路徑研究

陳靜媛

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710199）

一、問題的提出

大學(xué)生在校期間與臨近畢業(yè)兼職提前步入勞動力市場已經(jīng)成為常態(tài)，這種工作時間短期性、偶發(fā)性、隨叫隨到性，工作地點非固定化，付酬方式非全薪化，解雇自由化，無社會保險的兼職期間的風(fēng)險如何防范，法律權(quán)益是采取民法或者勞動法保護值得深思。“兼職”按照辭海的解釋為“在本職外兼任其他職務(wù)”。本文探討的“兼職”不是法律術(shù)語，只是一種社會現(xiàn)象的描述，不包括在校期間的實習(xí)、頂崗實習(xí)，具體指“未經(jīng)學(xué)校組織，非教學(xué)環(huán)節(jié)，不是教學(xué)活動，發(fā)生于在校期間的自發(fā)受雇勞動”。［1］為方便表述，故稱“兼職”。而法律關(guān)系是法律權(quán)益享有的載體，對兼職行為的法律屬性認定不同，采取保護的手段也會不同。本文嘗試對兼職行為的法律屬性進行研究——兼職行為是雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系？如果勞動關(guān)系可以認定，實踐中大學(xué)生兼職的勞動權(quán)益如何判定？具體說，考慮到兼職行為的靈活用工特點確定是否采用標準勞動關(guān)系進行規(guī)制？如果不能，如何在工時、工資、勞動條件、社會保險等方面做出差異化規(guī)定維護其權(quán)益？

二、大學(xué)生兼職權(quán)益保護的現(xiàn)狀與緣由

（一）現(xiàn)狀：立法空白與學(xué)理沖突導(dǎo)致侵權(quán)成為常態(tài)

考量有關(guān)在校大學(xué)生兼職的勞動法規(guī)，《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十二條規(guī)定勤工助學(xué)不屬于勞動關(guān)系?！陡叩葘W(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》（以下簡稱《勤工助學(xué)管理辦法》）第四條界定了勤工助學(xué)指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間的社會實踐活動，未提及兼職行為。地方性法規(guī)僅規(guī)范為勤工助學(xué)或者實習(xí)，而實習(xí)是理論學(xué)習(xí)的延續(xù)，是教學(xué)的重要內(nèi)容，并不是勞動行為；未將兼職行為納入實習(xí)或者勤工助學(xué)，也未規(guī)定屬于雇傭關(guān)系或者勞動關(guān)系，造成權(quán)益維護的潛在利益沖突。

理論界對大學(xué)生兼職的行為認定也未統(tǒng)一。一是雇傭關(guān)系說，認為本職是學(xué)習(xí)的學(xué)生而言，未進入就業(yè)領(lǐng)域，勞動者的主體資格不適格，也無法繳納保險，納入民事雇傭關(guān)系調(diào)整。司法實踐也多以在校大學(xué)生不具備勞動者資格認定雇傭關(guān)系。二是勞動關(guān)系說，認為自發(fā)受雇勞動只要具備勞動關(guān)系的要件，就應(yīng)當認定勞動關(guān)系，適用勞動法的規(guī)定。雇傭關(guān)系說否定學(xué)生的勞動者資格，這點值得商榷，但指出認定勞動關(guān)系后無法適用社會保險的沖突值得重視；勞動關(guān)系說認為符合勞動關(guān)系的認定標準適用勞動法，但沒有說明如何適用，是全部適用、還是部分適用或者差異化適用？而雇傭關(guān)系法律調(diào)整造成在校大學(xué)生兼職超時用工常態(tài)化、兼職遭受的人身損害無法保障。究其緣由，雇傭行為雙方當事人可以協(xié)商，處于弱勢地位的在校兼職大學(xué)生自然無實質(zhì)公平締約權(quán)，超時用工及底薪合同約定無強制性要求，工時、工資、休息權(quán)、工傷保險等權(quán)利失去載體，因此雇傭關(guān)系是否可以維護在校大學(xué)生的兼職權(quán)益值得深思。

（二）緣由：勞動立法模糊性與社會保險法沖突而否定勞動關(guān)系

審視《意見》第十二條規(guī)定在校大學(xué)生勤工助學(xué)，未建立勞動關(guān)系，成為司法否定勞動關(guān)系的依據(jù)。但何為“勤工助學(xué)”？是否包含在校大學(xué)生兼職？立法時未被釋義。

首先，我國勞動立法未釋義“勞動者”，僅在《意見》第四條對勞動者進行排外規(guī)定，明確農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用《勞動法》，在校大學(xué)生兼職主體未被明確排除；但該條規(guī)定的“等”主體是否包含在校大學(xué)生，依據(jù)《意見》第十二條規(guī)定，可以得出只排除了“勤工助學(xué)”的在校大學(xué)生主體，未否定所有大學(xué)生；而立法是否排除在校兼職大學(xué)生，需要釋義“勤工助學(xué)主體”是否包含在校大學(xué)生兼職主體?！肚诠ぶ鷮W(xué)管理辦法》第四條界定了勤工助學(xué)必須由學(xué)校組織，顯然不包含自雇型的在校大學(xué)生兼職主體。

其次，此規(guī)定制定的背景是大學(xué)生由國家統(tǒng)一分配工作，為防止有關(guān)單位將這種兼職視為就業(yè)而影響大學(xué)生分配工作而制定。根據(jù)1996年實施的《國家不包分配大專以上畢業(yè)生擇業(yè)暫行辦法》規(guī)定大學(xué)生畢業(yè)之后國家不分配工作，在校大學(xué)生畢業(yè)之前必須進入勞動力市場自謀職業(yè)，兼職成為一種必然選擇，排除在校大學(xué)生兼職勞動者主體資格不符合此規(guī)定立法目的。

最后，我國學(xué)理上認為公民具備勞動者資格的前提是具有勞動權(quán)利能力與勞動行為能力。勞動權(quán)利能力的享有受戶籍、職數(shù)、制裁、競業(yè)限制、特殊身份、工齡的限制；年齡、健康、智力、行為自由制約勞動者的勞動行為能力。

上述可知立法并未排除所有的大學(xué)生不適用《勞動法》，學(xué)生身份不會限制其勞動權(quán)利能力；我國規(guī)定的最低就業(yè)年齡是16周歲，在校兼職大學(xué)生一般都年滿16周歲，年齡、健康、智力因素不會妨礙其勞動行為能力；無課期間學(xué)校并未限制其行為自由，可以支配自己的勞動能力自發(fā)兼職，勞動行為能力也是具備的，當然享有勞動者資格。如果將在校大學(xué)生兼職納入勞動關(guān)系，必然涉及諸如工資、工時、勞動紀律、社會保險等問題，勞動基準可以參照適用非全日制用工規(guī)范；但我國的社會保險是基于全日制勞動關(guān)系建立的，繳費標準、方式、責任及接續(xù)方式等規(guī)定基本不適合非全日制用工，將引發(fā)《勞動法》與《社會保險法》的沖突，否定大學(xué)生勞動者資格。

三、大學(xué)生兼職行為符合勞動關(guān)系的結(jié)構(gòu)調(diào)整趨勢

勞動者資格只是享有勞動關(guān)系的前提條件，從屬性是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，是甄別勞動關(guān)系與民事關(guān)系的關(guān)鍵點，在校大學(xué)生兼職行為是否是勞動關(guān)系需對其判定。2005年實施的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，主要采納從屬性理論，從人格從屬性和組織從屬性確立了勞動關(guān)系判定的基本方法。人格從屬性指勞動者在用人單位的指揮下提供勞動力，勞動者被納入用人單位組織之內(nèi)，用人單位對其擁有廣泛的指示權(quán)，并可確定工作時間、地點、內(nèi)容，勞動者出讓勞動力，提供勞動力為用人單位盈利。組織從屬性是該勞動力構(gòu)成了企業(yè)生產(chǎn)組織的一部分，并是企業(yè)運轉(zhuǎn)必不可或缺的。根據(jù)從屬性標準判斷，大學(xué)生兼職行為提供勞動力的具體內(nèi)容不是由自己決定，提供什么樣的勞動力、如何提供、提供長度是由勞動力接受者決定，勞動力成為企業(yè)運營必不可少的部分，符合從屬性特征。但從屬性存在強弱程度的問題，符合從屬性標準的勞動者，因其地位與職責不同，從屬性程度也不同。［2］短暫性、非正式性、輔助性的兼職行為并不完全具備從屬性標準，是否與其他法律關(guān)系相區(qū)別是一個現(xiàn)實問題。

傳統(tǒng)的勞動法體系是源于第二產(chǎn)業(yè)及工業(yè)化的發(fā)展建立起來的，認定勞動關(guān)系的從屬性標志烙印著第二產(chǎn)業(yè)的發(fā)展模式，各國勞動法體系對此形成了三層調(diào)整模式。宏觀方面，公法性的勞動基準保障勞動者基本權(quán)益；微觀方面，私法性的個別勞動關(guān)系賦予勞動者與用人單位自治權(quán)；中觀方面，集體談判化解公司法運行中的矛盾。第三產(chǎn)業(yè)的興盛分解了第二產(chǎn)業(yè)集體化的勞動模式，企業(yè)的生產(chǎn)模式由賣方市場變成買方市場，產(chǎn)品根據(jù)買方的需求生產(chǎn)，傳統(tǒng)的用工模式由高度集體化的、大規(guī)模的、正式化的組織方式變成了零散的、小規(guī)模的、非正式化的組織方式；加之大數(shù)據(jù)使生產(chǎn)資料出現(xiàn)了信息化、數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化的態(tài)勢，用工模式同時呈現(xiàn)勞動關(guān)系靈活化、工作碎片化、工作安排組織化的趨勢。這種組織方式的變化需要企業(yè)根據(jù)市場的發(fā)展靈活雇傭勞動者，靈活用工大量出現(xiàn)，導(dǎo)致標準勞動關(guān)系發(fā)生了非標準化的特點，從屬性的調(diào)整模式已經(jīng)不能完全規(guī)制靈活用工，需要重新審定勞動關(guān)系的認定方式。為規(guī)制靈活用工，兩大法系放松勞動者的認定標準擴大勞動關(guān)系的適用范圍。大陸法系方面，法國于從屬性標準之下提出了新的判定標準，有組織地為他人利益工作進行判定，此標準使擁有高度獨立的靈活用工人員被納入勞動關(guān)系。［3］因此，在靈活用工導(dǎo)致勞動關(guān)系認定標準擴大化與調(diào)整方式類型化趨勢下，大學(xué)生兼職行為這種靈活用工形式，適用勞動法調(diào)整也符合勞動法發(fā)展的趨勢。

四、大學(xué)生兼職勞動權(quán)益保障的路徑展望

審定在校大學(xué)生的兼職行為不全部屬于靈活用工，勞動權(quán)益的保障應(yīng)該區(qū)別對待。如果認定為標準勞動關(guān)系，就應(yīng)該適用標準勞動關(guān)系的調(diào)整模式；如果判定為靈活用工，就應(yīng)該適用非標準勞動關(guān)系的規(guī)制手段。衡量在校大學(xué)生兼職行為，臨近畢業(yè)的兼職行為，存在簽訂長期勞動合同的可能性，符合標準勞動關(guān)系的特征，其權(quán)益保障納入標準勞動關(guān)系規(guī)制方式。課余時間兼職、假期兼職都無法建立長期勞動合同，符合靈活用工的特征，適合用靈活用工的調(diào)整模式。

考量我國的非標準用工模式主要是勞務(wù)派遣與非全日制用工，勞務(wù)派遣只是分離了勞動力占有與適用主體，仍然適用標準勞動關(guān)系的強制性規(guī)定；而非全日制用工標準勞動關(guān)系未必可以規(guī)制課余時間兼職、假期兼職的靈活用工模式。靈活用工打破了現(xiàn)有的《勞動法》三層調(diào)整模式之間的平衡，無法完全適用強制性的勞動基準，需要對勞動基準的適用范圍作出限制，由全部適用轉(zhuǎn)為部分適用。［4］在此規(guī)范構(gòu)建之前需考慮我國整體的雇傭體系，注意平衡保護問題。

（一）建立書面勞動合同

契約以財產(chǎn)流轉(zhuǎn)為依據(jù)，從鼓勵交易的目的出發(fā)，非要式契約為一般形式，要式契約為例外形式。從證據(jù)層面出發(fā)，要式契約的目的是防止契約地位的失衡導(dǎo)致強制主體侵犯弱勢主體權(quán)益，非要式契約會加重弱勢方的證明責任。勞動者交換勞動力是為滿足其發(fā)展權(quán)，勞動合同中勞動者處于弱勢地位，非要式契約加重了勞動者的舉證責任，書面勞動合同能更好地確權(quán)、維權(quán)，減少在兼職中的矛盾與沖突，維護兼職大學(xué)生的勞動權(quán)益，避免兼職行為對學(xué)習(xí)產(chǎn)生的不利影響。

（二）建立特殊薪酬工時制度

為了平衡大學(xué)生兼職與學(xué)習(xí)的關(guān)系，保證大學(xué)生完成在校專業(yè)學(xué)習(xí)任務(wù)，實現(xiàn)兼職的社會實踐與一定經(jīng)濟收入的目的?？梢葬槍Υ髮W(xué)生兼職行為規(guī)定用人單位招聘兼職大學(xué)生時要遵守最低工資和最高工時制度，并在勞動合同中加以明確。由于目前大學(xué)生兼職的薪酬和工時與勞動法規(guī)定的企業(yè)職工工資和工作時間不同，法律沒有關(guān)于大學(xué)生兼職薪酬工時的規(guī)定，各地沒有統(tǒng)一的標準，在執(zhí)行的層面立法不一，實施難度很大。因此可以針對大學(xué)生兼職這種靈活用工，規(guī)定工資不得低于最低工資標準，工作時間不得高于每天5小時，勞動合同期限最長不超過6個月。這樣可以通過法律規(guī)定和統(tǒng)一標準保護大學(xué)生兼職的勞動權(quán)利；防止企業(yè)雇用低成本的學(xué)生從事勞動，影響正常的勞動力市場；防止用人單位將標準用工分割成靈活用工，影響勞動力市場的正常運轉(zhuǎn)。還能保護用人單位接受大學(xué)生兼職的積極性，降低企業(yè)用工成本，保證大學(xué)生兼職的積極性。

（三）特殊工傷保險制度

大學(xué)生兼職中出現(xiàn)的人身傷害事故，如果比照勞動者“工傷”由用人單位承擔，勢必增加用人單位的用工成本，因此可以針對大學(xué)生兼職行為實行特殊工傷保險制度。僅限于大學(xué)生在兼職用工過程中造成的人身傷害，保險費由兼職學(xué)生用工單位和國家共同承擔?！稇椃ā芬?guī)定“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件”，因此國家承擔部分保險費用可以促進社會和諧和大學(xué)生就業(yè)。在大學(xué)生兼職過程中發(fā)生意外傷害，用人單位作為勞動用工行為的指揮者、監(jiān)督者、勞動成果的享有者，在兼職大學(xué)生受到傷害時理應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任，但是由國家、用人單位和兼職大學(xué)生共同承擔，可以減輕用人單位負擔，節(jié)約用工成本，提高大學(xué)生兼職效益。而大學(xué)生只需承擔小部分保險費用就可在傷害發(fā)生時獲得全額賠償，保障了兼職大學(xué)生的人身安全和合法權(quán)益。

（四）特殊申訴制度

針對大學(xué)生兼職行為實施特殊的申訴制度。學(xué)生申訴制度，是指當合法權(quán)益受到侵害時，依照教育法等相關(guān)法律，向主管勞動行政機關(guān)申訴理由，請求處理或重新處理的制度。生活中，大學(xué)生兼職過程中遇到的權(quán)益損害，由于法律知識、爭議處理能力和時間的有限性，很多人雖有怨言不滿但缺乏有效的法律途徑解決。因此應(yīng)該建立專門的學(xué)生勞動維權(quán)機構(gòu)和程序，完善勞動糾紛申訴制度，讓學(xué)生在勞動權(quán)益受到侵害時，能到擁有行政管轄權(quán)與執(zhí)法權(quán)的機關(guān)申訴。