“背靠背”付款條款的法律問題與研究

李 苒

（中鐵隧道局集團路橋工程有限公司，天津 300308）

“背靠背”付款條款是一種承包方為緩解自身支付風險與資金壓力的條款約束。在此類條款中規(guī)定在向分包商進行支付資金的前提是其必須得到業(yè)主支付，但是由于業(yè)主拒付、欠付工程款等問題較為嚴重，有關此類訴訟案件日漸增多，因此有必要對此種條款在實踐中的一些法律問題進行深入剖析，以提高合同主體的認識能力及防范意識。

一、此類條款本身的法律性質(zhì)

在目前對于“背靠背”付款條款的法律性質(zhì)解讀中，通常來說有兩種觀點，一種觀點認為基于工程質(zhì)量合格，在此條件下確定業(yè)主方支付工程款的事實，條款中規(guī)定的僅為付款周期問題，若是業(yè)主出現(xiàn)破產(chǎn)的情況，其往往能夠得到優(yōu)先受償權，結(jié)算完成后，承包人研究可以通過折價拍賣的方式獲得剩下的工程價款，故而此類條款應該被定性為附期限條款［1］。另一種觀點認為，在合同的實際履行中，業(yè)主是否支付款項往往會受到合同效力、履行情況、環(huán)境等諸多因素的影響，這些情況導致合同約定的內(nèi)容變?yōu)閷聿淮_定的事實，甚至導致合同落空，業(yè)主能否全額支付工程款事先并不能確定，因此將此條款定性為附生效條件條款。

筆者認為，該條款的核心內(nèi)容是以業(yè)主支付為前提，本質(zhì)屬于分包工程合同主體之間協(xié)商確定的付款風險負擔的條款，其作為合同中存在的特殊條款，在合同生效時即刻生效，雖然業(yè)主的支付往往不確定時間，但是其中的條款往往已經(jīng)生效，在合同中規(guī)定的雙方都不可單方面對于條款進行違背，若是業(yè)主支付成功，則合同生效且履行。即便業(yè)主本身的支付條件無法滿足，其往往也只是影響承包人的給付能力，而非導致條款本身缺失約束力。故而在“背靠背”條款中往往雙方只是對于付款時間進行約定，其自簽署后往往對于雙方均有著較大的約束力與約束條件。

二、“背靠背”付款條款的法律效力分析

（一）無效說。在此類觀點中提出，總包合同與分包合同往往有著法律關系的不同，業(yè)主本身并不受分包合同中相應條款的制約。其因突破合同相對性原則和有違公平原則而無效。例如在北京xx通信公司與天津xx科技有限公司建設工程施工合同糾紛案二審民事判決書（2014）一中民終字第01260號這一案件的判決中法院認為，東方通信公司在付款條件的約定中，存在將第三人付款風險轉(zhuǎn)移的情況，在此情況下訊廣科技公司所簽署的協(xié)議中相關條款明顯有違公平原則，并影響到施工方訊廣科技公司的利益，故而認定相關條款無效。

（二）有效說。在此類觀點中提出，合同中的相應條款往往為當事人意思自治，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，本身屬于合同自由范疇，承包商與分包商對于合同的內(nèi)容有相同的認知力，并且在合同簽訂過程中有平等的話語權，即使合同中有部分條款損害了一方當事人的利益，也是屬于該當事人自擔風險的范疇。如（2015）丹民一終字第00442號案件，“該條款內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定，系雙方當事人根據(jù)行業(yè)規(guī)則和施工習慣所作的約定以及對建筑市場資金風險判斷的共識，該共識符合民法中自愿平等的原則，應為有效條款”［2］。

筆者認為，該條款只是針對履行合同過程就付款事項的雙方達成的約定，不對業(yè)主方起約束作用，權利義務關系的主體完全是承分雙方，訴爭的對象依然是承分雙方，并沒有突破合同相對性而向建設方主張權利。若分包商認為“背靠背”付款條款內(nèi)容顯失公平，可以在法定除斥期間內(nèi)行使撤銷權，致使“背靠背”付款條款歸于無效。私法領域應充分尊重當事人的意思自治，與公平原則相比，意思自治原則屬于民法的核心原則，不能僅僅通過違反公平原則直接否定意思自治之下的民事法律行為的效力。公權力只能通過以違反公序良俗原則、法律法規(guī)強制性約定來干涉民事法律行為，以公平原則來否定“背靠背”條款的效力，與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖。

建筑市場處于絕對的買方市場，具有建設周期長，履約風險大等特點，承、分雙方無論合同地位如何均是國家建設工程的參與者，若分包商只享受利益而將給付不能的風險全由承包商承擔，亦為不公平。在交易設計上把業(yè)主拖欠工程款的風險分散到下游交易環(huán)節(jié)，以達利益共享、風險共擔的目的，是自發(fā)、自愿的合理市場行為，具有公平合理性?！氨晨勘场睏l款具有合法性，此種條款因系雙方意思自治，系對自己權利的自愿處分，在鼓勵交易的市場原則下，應充分尊重當事人意思自治的理念，且該條款沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗，依據(jù)我國《民法典》第一百四十三條規(guī)定，應認定為有效。

三、允許分包商突破“背靠背”付款條款行使付款請求權的主要情形

（一）出于承包商問題故而在業(yè)主到期債權的追索權進行中存在拖延結(jié)算或怠于行使的情況，在我國《民法典》第一百五十九條中規(guī)定，“由于當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”。在此情況下，支付條件隨著承包商的情況發(fā)生改變，若是承包商出于單方利益不向業(yè)主進行追討與權利主張，導致分包商的利益受到威脅，那么此類支付條件視為已成就，承包商將無法基于此條件對于分包商的合理訴求進行對抗。此種情況下，分包商應舉證證明承包商存在怠于行使權利的情況，同時由承包商提供證據(jù)證明其已經(jīng)按照合同約定積極履行追索義務，才能均衡當事人之間的權益。

（二）業(yè)主已破產(chǎn)或者已明確不付款或者無能力支付工程款，致使“背靠背”付款條款履行不能等情形出現(xiàn)［3］。筆者認為，為維護社會營商環(huán)境，法官一般會主持雙方達成和解協(xié)議，公平分擔各自責任。

（三）因承包商單方違約行為致業(yè)主不付款。比如承包商在工期、質(zhì)量負有違約責任，而分包合同中又未明確分包商應當對此承擔風險，則承包商以該條款對抗分包商付款請求顯然屬于極不公平的轉(zhuǎn)嫁責任和風險，其抗辯理由顯然不應當?shù)玫街С帧?/p>

四、探索適用“背靠背”付款條款的法律建議

（一）條款表述應具有可操作性。在訂立合同時，承包商應將業(yè)主的資金狀況、誠信狀況等關鍵信息披露給分包商，將主合同中付款條款、結(jié)算條款等內(nèi)容合理、明確地設計在分包合同條款中，讓分包商在利益權衡之后簽訂“背靠背”付款條款。在簽署分包合同時，應增加分包商對“背靠背”付款條款風險理解的內(nèi)容，表明分包商已知曉并接受工程款支付風險，并在履行分包合同過程中應恪守承諾，不可言而無信，事后反悔，推翻自己認可的約定。

（二）對“背靠背”付款條款的設置做到注意義務，避免被認定為格式合同（條款）。在分包合同簽訂的過程中，對于明確“背靠背”付款條款的位置需要設置明顯的字體或者符號進行著重標識，并基于分包商的需求進行條款說明與調(diào)整，從而對人民法院認定格式條款進行抗辯［4］。

（三）防止由于分包合同的無效導致的相應條款失效情況。在“背靠背”付款條款中主要是對于雙方交付款項時間與周期的約定，本身不存在較為明確的爭議，但是當分包合同無效時，合同中對應的相應付款條款往往會無效化。所以當分包合同不滿足于我國《民法典》《建筑法》的規(guī)定時，實際施工人往往可以通過訴訟方式對于此條款的效力進行否定。

五、結(jié)語

目前，“背靠背”付款條款在我國建筑市場環(huán)境下是不可回避的，其法律效力應為有效條款，但是在條款簽訂的過程中應該嚴格規(guī)定相應的權利劃分，防止總承包商出現(xiàn)權利過大的情況，同時在此類條款的簽訂中也要著重對于條款本身進行有效標識，從而與分包商的付款請求情況進行對抗，合理分配相應風險。司法裁判中對“背靠背”付款條款的效力認定上存在較大的分歧，裁判不一，希望司法機構(gòu)重視對此條款的研究論證，統(tǒng)一司法審判規(guī)則，為處理此類糾紛提供統(tǒng)一的司法依據(jù)，保障司法權威［5］。