自甘風(fēng)險原則在適用中存在的問題

王晶晶

（青島科技大學(xué)，山東 青島 266000）

我國《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。活動組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定。”這是我國首次在立法中確認自甘風(fēng)險原則，但是對于本條中的一定風(fēng)險、文體活動、其他參加者的認定成為學(xué)者們廣泛討論的問題。除此之外，對于活動組織者的責(zé)任和未成年適用該條的規(guī)定也有一些學(xué)者在討論?；顒咏M織者的責(zé)任在我國《民法典》第一千一百七十六條第二款已經(jīng)有了明確且可以直接適用的答案，本文不再進行討論。

一、對一定風(fēng)險的理解

任何活動都是有風(fēng)險的。有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)向下對風(fēng)險發(fā)生概率和危害程度進行審視。高危運動由于運動本身具有的強競技性和強對抗性因此可以主張適用自甘風(fēng)險，而教學(xué)、培訓(xùn)、排練、見習(xí)等情形風(fēng)險更可控因此不得適用自甘風(fēng)險。［1］然而風(fēng)險應(yīng)該指的是發(fā)生不好的事情的概率而不是發(fā)生不好事情的程度。一定風(fēng)險從字面上來理解應(yīng)該是有一定的發(fā)生某種不好的結(jié)果的可能性。這里的“一定”指的是發(fā)生不好的結(jié)果的頻率。換言之，這種不好的結(jié)果在這類事情當(dāng)中發(fā)生的可能性不低，要求這種不好的結(jié)果發(fā)生的經(jīng)常性（常見性），也可以稱之為文體活動的固有風(fēng)險。例如，在拳擊運動中造成鼻青臉腫，在羽毛球雙打比賽中打到身體，籃球比賽中被絆倒，賽車比賽中出現(xiàn)撞車等等。在這里，風(fēng)險的造成不僅僅限定在人這一范圍內(nèi)，還包括其他由動物引起的風(fēng)險。例如在馬術(shù)比賽中選手因為馬失控從馬背上摔落，受害人也是不可以主張賠償?shù)?。從馬背上摔落這種情形在馬術(shù)比賽中是很常見的，也是選手應(yīng)該預(yù)料到的，這一風(fēng)險應(yīng)該屬于馬術(shù)活動的固有風(fēng)險。固然，馬失控如果是由于其他人的故意導(dǎo)致的（給馬吃了不該吃的不好的或不干凈的東西等）則不在此列。有充分的證據(jù)表明馬匹的失控是由于其他人故意為之的情形下，受害人可以依照侵權(quán)向法院提起訴訟，追究行為人的相關(guān)責(zé)任。

二、對文體活動的理解

“文體活動”是我國《民法典》第一千一百七十六條對自甘風(fēng)險規(guī)則適用范圍的直接規(guī)制，對于文體活動的不同理解將決定著該項規(guī)則適用范圍的大小。［2］

首先，從字面意思來理解，文體活動可以拆解為文化活動（文娛活動）和體育活動。有學(xué)者認為，文化活動本身的風(fēng)險性相對較低，適用自甘風(fēng)險規(guī)則的需求小，因此可以將“文體活動”直接解釋為體育活動及其他以健身休閑為目的的身體活動。［3］這種觀點有失偏頗。比如，雜技作為一種表演項目理應(yīng)屬于文化類活動，在雜技表演中特別容易因為操作失誤等原因造成一方表演者受傷，然而另一方表演者并不是故意或者因自身重大過失引起的對方表演者受傷，過于苛責(zé)表演者同行的責(zé)任會導(dǎo)致雜技表演者的畏懼，雜技表演可能就會逐漸退出歷史舞臺，觀眾將很難看到一場絕美的雜技表演。另外，雜技表演本身就追求高難度、高危險的動作表演，在競技或者是表演過程中發(fā)生意外的幾率很大，對于經(jīng)常從事雜技表演的雜技表演者來說是完全可以預(yù)見和可以接受的。不能因為大多數(shù)的文化類活動的安全系數(shù)較體育活動的安全系數(shù)高就忽略了一些危險性高的文化活動，將文體活動的范圍限縮解釋為體育活動無論是從立法層面還是從實踐層面都是不合適的。不僅如此，隨著經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，國民生活水平的不斷提升，用來休閑娛樂的活動形式也越來越多種多樣，很多活動很難明確地區(qū)分是文化活動還是體育活動，很多活動兼具觀賞性和競技性。因此，文體活動應(yīng)該理解為具有觀賞性或者是競技性的文化和體育類活動。

其次，楊立新教授在《自甘風(fēng)險：本土化的概念定義、類型結(jié)構(gòu)與法律適用》一文中提出，我國《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定的自愿參加“具有一定風(fēng)險的文體活動”，是指合法的文體活動，至少是不為法律、行政法規(guī)和管理規(guī)定所禁止的活動。［4］這是法律條文的應(yīng)有之義。我國的法律只保護合法的活動和權(quán)益，違反法律規(guī)定的活動無法得到我國法律的保護。打黑拳、飆車等不為我國法律法規(guī)承認的文體類活動理應(yīng)得不到我國法律的保護。如果在這些活動中受害人受到傷害可以認定為自甘風(fēng)險，那么自甘風(fēng)險原則將會存在被作為在這些活動中有優(yōu)勢的一方濫用的風(fēng)險，另一方相對弱勢的群體的生命健康權(quán)將很難得到保證。

最后，文體活動不應(yīng)該僅僅指正式比賽還應(yīng)該包括平時的練習(xí)以及學(xué)生們課間的游戲。有學(xué)者認為，自甘風(fēng)險通常適用于正式的比賽或活動，排除培訓(xùn)、教學(xué)、排練等活動。原因在于這些訓(xùn)練、教學(xué)與正式比賽不同，其風(fēng)險往往是可控的。［5］雖然平時的練習(xí)以及學(xué)生們的課間游戲與正式比賽相比較起來，在專業(yè)性以及激烈程度上稍顯遜色，但是對于文體活動本身固有的風(fēng)險來說，平時的練習(xí)、學(xué)生們的課間游戲與正式比賽所蘊含的固有風(fēng)險是一樣的。

文體活動的固有風(fēng)險在平時的練習(xí)、學(xué)生們的課間游戲以及正式比賽中同等存在，并不因參加者的專業(yè)性的不同而不同。例如，在花樣滑冰的練習(xí)過程中，雙方表演者需要練習(xí)的動作同在舞臺上表演的動作相差無幾甚至為了得到更高的得分會嘗試很多更高難度的動作。在平時的練習(xí)中雙方表演者需要和比賽中的動作要求一樣，并不會因為不是比賽僅僅是平常的練習(xí)而降低自己動作的難度，更高更快更強的奧林匹克精神已經(jīng)滲透到我們平時教學(xué)、訓(xùn)練和游戲中。在平時的教學(xué)活動中，無論是對于老師還是對于學(xué)生都存在一定的評價機制，為了出類拔萃或者是為了不落后，無論是老師還是學(xué)生都希望能夠取得良好的成績，這就與比賽中的認真、連貫程度相差無幾，參加者都希望能夠展示出自己最好的一面。因此風(fēng)險的大小并不因活動是否是正式比賽而不同。另外，在平時的跑步、打籃球教學(xué)中，受傷的學(xué)生比比皆是，這些活動的固有風(fēng)險并沒有因為學(xué)生的體力、技能的欠缺而有所降低，反而有風(fēng)險更高的概率。

三、對其他參加者的理解

法律條文中的其他參加者不應(yīng)該包括替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判。比賽的參加者的認定應(yīng)該是缺少這個參加者比賽活動就不能進行下去而不是說只要在比賽的場地內(nèi)就要認定為活動的參加者。替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判無論缺少哪一樣比賽活動都可以繼續(xù)進行，而如果缺少運動員則比賽活動就不能繼續(xù)進行下去。替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判只能說是比賽的見證者很難認定為比賽的參加者。

法律文本中出現(xiàn)的其他參加者指的是造成傷害的行為的發(fā)出者，替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判無論是從比賽規(guī)則出發(fā)還是從日常情況下都不會產(chǎn)生特別激烈的能夠?qū)е逻\動員受到傷害的行為。

另外，通常情況來說，比賽場地內(nèi)替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判有為他們專門劃定的區(qū)域，這些區(qū)域與場上的運動員隔著一定的距離，因此替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判對運動員造成傷害的可能性微乎其微，他們對運動員造成傷害的行為很難逃脫故意傷害的嫌疑。結(jié)合以上兩點，比賽場地內(nèi)替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判發(fā)出的行為造成的運動員傷害，不應(yīng)該適用自甘風(fēng)險原則由運動員本人承擔(dān)不利后果。

自甘風(fēng)險原則的初衷是因為文體活動的競技性，運動員之間難免會發(fā)生磕磕絆絆。由于磕磕絆絆的不可避免性、經(jīng)常性和輕微性，在雙方都沒有故意和重大過失的時候由受到傷害的一方自己承擔(dān)損失。這樣節(jié)約了很大的司法成本，也沒有造成不公。因為經(jīng)常運動的雙方，今天可能甲受傷明天就可能乙受傷，后天可能丙受傷，如果因為日常摩擦就要互相追究責(zé)任，這樣既浪費了司法成本也浪費了大家的時間和精力。大家自己負責(zé)自己的損失相對來說簡單快捷。而替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判的行為都有足夠的思考時間以及很多行為的不必要性。通常來說，這四類人員的行為給運動員造成的損害是可以避免的、不是活動所固有的以及不是經(jīng)常發(fā)生的。因此，替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判對運動員造成的損害不應(yīng)該適用自甘風(fēng)險，其他參加者也就不包括替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判，其他參加者僅僅指場上的運動員。

反之，如果是運動員使替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判受到傷害則可以適用自甘風(fēng)險原則。雖然替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判不是法律條文中所指出的其他參加者，但是替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判屬于自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動的自愿參加者，而造成替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判的傷害的運動員屬于法律條文中的其他參加者。另外，場上運動員作出行為的考慮時間短而導(dǎo)致不夠周全，不能苛責(zé)運動員的無心之舉。因此，無論是從法律條文出發(fā)還是從現(xiàn)實情況出發(fā)，運動員造成替補隊員、攝像師、觀眾以及裁判傷害的情形應(yīng)該適用于自甘風(fēng)險的情形。

四、未成年人與自甘風(fēng)險

對于自甘風(fēng)險的適格主體，杜麗萍認為應(yīng)該是完全民事行為能力人。對于限制和無民事行為能力人，因為他們的認知能力有缺陷，無法處分自己的權(quán)益，所以他們的意思表示也應(yīng)該受到限制。尤其是無民事行為能力人，他們既沒有預(yù)見風(fēng)險的能力，而且也不能獨立地表達自己的意愿，如果允許其適用這一規(guī)則，勢必會導(dǎo)致其自身合法權(quán)益受到損害。［6］筆者認為未成年人是否可以適用自甘風(fēng)險原則不應(yīng)該一刀切，而應(yīng)該分門別類地進行討論。

（一）未成年人之間活動

未成年人在學(xué)?；蛘呤瞧渌攸c參加與自己的智力水平相當(dāng)?shù)奈捏w活動造成的損害原則上應(yīng)該適用自甘風(fēng)險原則。未成年人之間參加的游戲都是在未成年人的智力水平和體力允許的范圍之內(nèi)的。另外，未成年人在學(xué)校由老師監(jiān)護，其他時間由家長監(jiān)護，未成年人之間參加的與其智力體力水平相當(dāng)?shù)幕顒涌梢砸暈榈玫搅死蠋熀图议L的同意，由老師和家長作出自愿參加的決定。老師和家長應(yīng)該認識到活動本身具有的風(fēng)險，而且未成年人之間活動造成的風(fēng)險相對來說也較小，因此，未成年人之間活動造成的損害可以適用自甘風(fēng)險原則。如果未成年人由于參加了與自己的智力和體力不相適應(yīng)的活動而造成了損害，可以認定為老師和家長的監(jiān)護責(zé)任的失職。

（二）未成年人與成年人共同活動

成年人明知對方是未成年人仍舊與未成年人共同參加高風(fēng)險活動造成未成年人受傷的，不應(yīng)該適用于自甘風(fēng)險原則。自甘風(fēng)險原則要求的是自愿參加一定風(fēng)險的文體活動，而未成年人沒有做出相應(yīng)自愿參加一定風(fēng)險的文體活動的能力，因此未成年人作出的自愿參加一定風(fēng)險的文體活動的決定不受到法律的調(diào)整。在這種情況下并不適用自甘風(fēng)險原則。

成年人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道對方是未成年時，可以參照適用自甘風(fēng)險原則。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和生活水平的提升，許多未成年人從外形、言語以及行為上很難判斷其是未成年人。在這種情形下，成年人可以主張讓未成年人自甘風(fēng)險。如果是成年人受傷，那么成年人受傷自不在話下。

五、結(jié)語

在業(yè)余活動愈來愈形式多樣豐富多彩的今天，自甘風(fēng)險原則的入法對于人民日益增長的美好生活的需要來說提供了重要的保障。文體活動的參加者可以放心大膽地進行活動而不需要擔(dān)心如果出現(xiàn)小磕磕絆絆就要自己承擔(dān)責(zé)任。雖然我國現(xiàn)行立法對于自甘風(fēng)險制度的規(guī)定還不夠詳細，還存在著這樣或那樣的一些問題，但是，隨著我國法律制度的不斷修改完善，該規(guī)則正式實施后，我國文體活動的競技性和觀賞性將會得到大大提升，民眾參與文體活動的積極性也會得到提高，我國文體事業(yè)將會有極大發(fā)展。［7］