美國勞動(dòng)力市場領(lǐng)域雇主聯(lián)合限制競爭的反壟斷規(guī)制
——基于美國司法部和亞利桑那州訴AzHHA及AzHHA服務(wù)公司一案適用情況的考察

聶嬰智 霍蓓瑤

（東北農(nóng)業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150030）

2016年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合頒布《針對人力資源領(lǐng)域反壟斷指南》［1］（下文簡稱《指南》），明確規(guī)制人力資源領(lǐng)域的壟斷行為。《指南》指出，雇主之間達(dá)成的“固定薪酬”“互不挖人”協(xié)議直接違法并有可能構(gòu)成刑事犯罪。競爭是市場的本質(zhì)，競爭法的價(jià)值在于維護(hù)競爭秩序和實(shí)現(xiàn)社會(huì)效率［2］，因此競爭法嚴(yán)格禁止?fàn)奚鐣?huì)整體效率損害社會(huì)公益的行為。勞動(dòng)力市場不同于傳統(tǒng)的商品、服務(wù)市場，但其關(guān)涉勞動(dòng)者正當(dāng)權(quán)益、就業(yè)市場競爭秩序，具有同等的競爭保護(hù)地位。勞動(dòng)力市場并不屬于我國反壟斷法的規(guī)制范圍，但該領(lǐng)域的限制競爭行為并不少見，如2011年高朋網(wǎng)以高薪挖角競爭對手的員工，糯米網(wǎng)等幾大團(tuán)購網(wǎng)站聯(lián)合抵制，稱永不錄用高朋網(wǎng)的員工［3］。鑒于此，本文以2006年美國司法部和亞利桑那州訴AzHHA及AzHHA服務(wù)公司案為例，分析美國勞動(dòng)力領(lǐng)域的反壟斷分析原理，試圖為未來我國該領(lǐng)域的壟斷規(guī)制提供借鑒。

一、基本案情簡介

1988年至1997年之間，AzHHA允許護(hù)理機(jī)構(gòu)自行設(shè)置賬單費(fèi)率，但前提是向每家醫(yī)院提供的賬單費(fèi)率相同。1997，AzHHA開始制定統(tǒng)一賬單費(fèi)率并要求護(hù)理機(jī)構(gòu)強(qiáng)制接受。直至2006年AzHHA接受司法部和亞利桑那州的調(diào)查并面臨私人反托拉斯訴訟時(shí)，才恢復(fù)至1997年前的定價(jià)模式。但該賬單費(fèi)率仍低于成員醫(yī)院與護(hù)理機(jī)構(gòu)獨(dú)立談判達(dá)到的水平，降低了醫(yī)院之間的競爭。

AzHHA要求參與醫(yī)院首先從參與機(jī)構(gòu)購買護(hù)理服務(wù)且購買量須達(dá)到總需求的50%以上，醫(yī)院僅在參與機(jī)構(gòu)無法滿足需求后才可以從非參與機(jī)構(gòu)購買服務(wù)。2002年5月，AzHHA驅(qū)逐六家未達(dá)到購買量的醫(yī)院，其中四家應(yīng)對措施是提高對參與機(jī)構(gòu)的使用，使其至少達(dá)到需求總量的50%。

2007年5月22日，美國司法部和亞利桑那州共同起訴AzHHA及AzHHA服務(wù)公司行為違反《謝爾曼法》的規(guī)定構(gòu)成壟斷。該案最終以同意判決的形式作出決定。根據(jù)決定，被告協(xié)議中有關(guān)賬單價(jià)格和競爭敏感的合同條款被禁止。

二、立法情況

美國是典型的普通法系國家，對壟斷行為的規(guī)制采用成文法和判例法相結(jié)合的方式。美國對壟斷的成文法規(guī)定主要體現(xiàn)在1890年的《謝爾曼法》，該法主要規(guī)定以聯(lián)合、共謀等形式不正當(dāng)限制貿(mào)易的行為①《謝爾曼法》第一條規(guī)定：任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪。如果參與人是公司，將處以不超過100萬美元的罰款。如果參與人是個(gè)人，將處以10萬美元以下的罰款，或三年以下監(jiān)禁?；蛴煞ㄔ鹤们椴⒂脙煞N處罰。。由于《謝爾曼法》的條文具有高度抽象性、模糊性的特點(diǎn)，而抽象的規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體規(guī)則只能依賴個(gè)別案件，因此司法判例尤其是最高法的審判在確定壟斷行為標(biāo)準(zhǔn)中具有重要作用。此外美國各州也制定了反托拉斯法，本案中亞利桑那州在州反托拉斯法同樣規(guī)定限制和壟斷貿(mào)易的聯(lián)合共謀行為違法。

三、案例壟斷分析

（一）相關(guān)市場及市場力量

任何競爭行為均是發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)，相關(guān)市場的界定是對壟斷行為分析的基礎(chǔ)和前提［4］。任何反壟斷行為的判斷和評估，均會(huì)涉及到分析相關(guān)市場的大小和結(jié)構(gòu)。美國主流學(xué)說認(rèn)為市場力量是特定主體排除競爭的能力，即“壟斷力量”。美國大法官伊斯特布魯克曾指出“一個(gè)案件一旦被證實(shí)是無涉市場力量的，則被告不應(yīng)該遭受反壟斷懲罰”。市場力量考察因素包括參與協(xié)議的企業(yè)數(shù)量、市場集中度、進(jìn)入市場障礙等［5］。

本案中，司法部和亞利桑那州根據(jù)工作性質(zhì)將臨時(shí)護(hù)理人員的相關(guān)市場分為每日護(hù)理服務(wù)市場和旅行護(hù)理服務(wù)市場。亞利桑那州的鳳凰城和圖森市區(qū)是每日護(hù)理服務(wù)的相關(guān)地理市場。這是因?yàn)槊咳兆o(hù)理服務(wù)工作時(shí)間段通常為一天或幾天，只有鳳凰城和圖森能滿足他們的通勤需求。亞利桑那州是多州護(hù)士執(zhí)照契約的成員，護(hù)士的工作成本低，且旅行護(hù)理服務(wù)市場需求旺盛，因此是旅行護(hù)理服務(wù)的相關(guān)市場。此外當(dāng)AzHHA大幅降低賬單費(fèi)率時(shí)，護(hù)理服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員并沒有減少，只能被迫接受收入的降低。

截至2005年，參加每日登記處的醫(yī)院控制著鳳凰城、圖森及其周邊地區(qū)約80%以上的病床。參加旅行登記處的醫(yī)院控制著州醫(yī)院病床的約78%。成員醫(yī)院在相關(guān)領(lǐng)域具有市場支配力，由于州大多數(shù)醫(yī)院都參加了AzHHA，因此AzHHA能夠通過集體行動(dòng)在護(hù)理服務(wù)市場行使市場支配力。

（二）行為排除、限制競爭的效果

不同于商品、服務(wù)市場的壟斷協(xié)議，勞動(dòng)力市場的壟斷協(xié)議屬于買方達(dá)成的協(xié)議，但買賣雙方均可能違反反托拉斯法。正如波斯納法官在判例中指出“買方卡特爾對壟斷價(jià)格收取費(fèi)用的行為同賣方卡特爾一樣均是對市場競爭的扭曲?！币虼速I方壟斷協(xié)議同樣適用反壟斷理論分析。根據(jù)《指南》規(guī)定固定價(jià)格的協(xié)議直接違法，但法院在協(xié)議是促進(jìn)競爭的合理必要條件時(shí)會(huì)判定其合法，美國最高法在西北批發(fā)文具一案中提出買方的壟斷協(xié)議能夠通過規(guī)模經(jīng)濟(jì)提高消費(fèi)者福利、促進(jìn)該領(lǐng)域的競爭，因此并不違法。因此有必要對壟斷協(xié)議的競爭效果展開分析。本案中原告在分析時(shí)參考了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)委員托馬斯· 萊瑞在其文章中提到的反壟斷分析方法，對被告行為開展了市場效果分析、效率分析和替代方法分析。

效果分析從協(xié)議的市場競爭效果出發(fā)，判斷協(xié)議是否具有降低產(chǎn)量或提高價(jià)格的威脅［6］。本案中被告行為降低醫(yī)院購買護(hù)理服務(wù)的競爭，導(dǎo)致護(hù)理機(jī)構(gòu)的賬單費(fèi)率和護(hù)理人員的工資嚴(yán)重低于正常市場競爭水平，對護(hù)理服務(wù)的市場結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了長遠(yuǎn)不利影響。

效率抗辯是指經(jīng)營者行為的效率效果抵消或超過反競爭效果而取得反壟斷法豁免。本案中AzHHA實(shí)施的統(tǒng)一賬單費(fèi)率，并未實(shí)現(xiàn)醫(yī)院和護(hù)理機(jī)構(gòu)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，以直接統(tǒng)一定價(jià)替代醫(yī)院和護(hù)理機(jī)構(gòu)自行談判，僅具有提高交易效率的潛在可能性，實(shí)際上被告行為已經(jīng)導(dǎo)致護(hù)理機(jī)構(gòu)和人員收入的降低，嚴(yán)重?fù)p害護(hù)理市場競爭，其反競爭的消極效果已遠(yuǎn)超過可能存在的積極效果，因此AzHHA的行為無法豁免。

替代分析主要分析是否實(shí)際存在能帶來相同經(jīng)濟(jì)效應(yīng)但損害競爭效果更小的方法。本案中統(tǒng)一賬單費(fèi)率與協(xié)會(huì)保證護(hù)理服務(wù)最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的宗旨沒有關(guān)聯(lián)，事實(shí)上在司法部展開調(diào)查后AzHHA即停止統(tǒng)一賬單費(fèi)率，但其仍保持著相同的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，這都說明了被告的行為不具有合理性且完全可以被替代。

由此可見AzHHA統(tǒng)一價(jià)格費(fèi)率、實(shí)施競爭敏感合同條款以及交換敏感信息的行為具有排除限制競爭的消極效果，性質(zhì)違法，構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議。

四、啟示與借鑒

壟斷行為具有負(fù)外部性，監(jiān)管的缺失會(huì)加劇負(fù)外部性擴(kuò)散，導(dǎo)致社會(huì)效率和福利水平的降低［7］。用人單位之間“互不挖人”“固定薪酬”等行為紊亂勞動(dòng)力市場競爭秩序，有悖反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)，必須嚴(yán)厲打擊。基于對司法部和亞利桑那州訴AzHHA及AzHHA服務(wù)公司案的考察，首先明確的是勞動(dòng)力市場同屬反壟斷法的規(guī)制范圍。在具體分析用人單位的聯(lián)合、共謀行為是否構(gòu)成壟斷時(shí)，需結(jié)合本身違法原則和合理原則，在界定相關(guān)市場和市場力量的基礎(chǔ)上，采用市場效果、行為效率分析和可替代性等方法分析行為的排除限制競爭效果，綜合判斷行為的性質(zhì)是否構(gòu)成壟斷。

2020年12月18日結(jié)束的中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議明確提出“反壟斷、反不正當(dāng)競爭，是完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制、推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求?！绷?xí)近平法治思想中的公平競爭法治觀同樣強(qiáng)調(diào)維護(hù)公平競爭的發(fā)展環(huán)境，推動(dòng)公平競爭審查制度法治化。因此我國有必要借鑒美國的反壟斷機(jī)制，修改我國《反壟斷法》第一條和第十三條①《反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）第一條規(guī)定“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，鼓勵(lì)創(chuàng)新，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法”。第十三條規(guī)定“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”。，將勞動(dòng)力市場納入反壟斷法的調(diào)整范圍，同時(shí)出臺(tái)勞動(dòng)力領(lǐng)域針對性的司法解釋和反壟斷指南，使勞動(dòng)力領(lǐng)域的反壟斷實(shí)現(xiàn)有法可依。在相關(guān)配套機(jī)制上，可建立常態(tài)化咨詢機(jī)制，通過答復(fù)和指導(dǎo)起到事前預(yù)防壟斷的作用。最后可參考美國“同意判決”的方式，完善反壟斷承諾制度，提高執(zhí)法效率。