名義股東破產(chǎn)情形下破產(chǎn)債權(quán)人利益保護之思考

許瀅瀅 孟良燕

（江蘇省如東縣人民法院，江蘇 南通 226400）

一、股權(quán)代持的概述

股權(quán)代持又稱委托持股或隱名投資，是指實際出資人基于身份規(guī)避、成本、商業(yè)關(guān)聯(lián)交易等各種情況的考慮，與他人約定，以他人的名義代為出資，并代其履行股東權(quán)利義務，但由于實際出資人享受投資收益的一種股權(quán)處置方式。從最高人民法院的觀點看，一般情況下，常將實際投資人（被代持者）稱為隱名股東，即是指實際出資，享有相應投資權(quán)益但是卻并不被記載于公司文件的投資者。名義股東（代持者）與實際出資人相對，是指并未出資，并被記載于公司文件、行使股權(quán)之人［1］。

綜合司法實踐的情況，股權(quán)代持的原因多種多樣，大體可以分為兩大種：第一種是身份規(guī)避型股權(quán)代持，即實際投資人基于各種因素考慮，規(guī)避自身名義，以他人名義代為持股［2］，常見的情況有：一是規(guī)避法律，如公務員為規(guī)避禁止經(jīng)商的規(guī)定隱名投資；二是規(guī)避有限責任公司股東人數(shù)的限制。我國《公司法》第二十四條對有限責任公司的股東人數(shù)有規(guī)定不超過50人，因此如果一旦股東超過限定的人數(shù)，不愿設(shè)置股份公司的投資者就會采取隱名投資的方式；三是不愿意公開個人信息，如當事人基于各種隱私的考慮；四是商業(yè)考慮，如隱名股東不符合合作方對投資者的要求，只能依附于符合條件的掛名股東之后，作為隱名出資者進行投資［3］。第二種是擔保型的股權(quán)代持，則旨在通過所有權(quán)保留或所有權(quán)讓與的方式實現(xiàn)擔保。

二、股權(quán)代持協(xié)議的法律性質(zhì)

關(guān)于股權(quán)代持的法律性質(zhì)，因法律規(guī)定模糊，理論上存在爭議，導致司法實務中法院在審理案件時無法統(tǒng)一把握裁判尺度，同案不同判的現(xiàn)象普遍存在。對股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)主要有以下三種觀點：（一）信托關(guān)系說。此種觀點認為，股權(quán)代持是信托關(guān)系，主要表現(xiàn)為股權(quán)信托，即股權(quán)所有者將其持有的公司股權(quán)交給受托人管理，信托財產(chǎn)具有獨立性，不受委托人干預，但受托人因持有股權(quán)而產(chǎn)生的收益，歸屬于委托人。（二）委托代理說。此種觀點認為，股權(quán)代持是代理關(guān)系，即實際出資人與名義股東之間是委托代理關(guān)系，實際出資人委托名義股東代持股權(quán)。按照該說的觀點，名義股東的代理權(quán)始于其接受委托，終于實際出資人結(jié)束委托。（三）合同關(guān)系說。此種觀點認為，股權(quán)代持屬于無名合同，以合同法角度處理認定委托持股協(xié)議的效力問題，在法律關(guān)系的處理上使用我國《民法典》關(guān)于合同關(guān)系處理的思路，并結(jié)合我國《＜公司法＞司法解釋（三）》予以判斷。

筆者認為，不管從股權(quán)信托還是委托代理的角度，都不能完全地解決實際出資人和名義股東的關(guān)系與股權(quán)權(quán)屬認定兩方面的問題，對股權(quán)代持協(xié)議性質(zhì)的確定采用合同關(guān)系說更為妥當，合同關(guān)系說也是目前理論界的通說。根據(jù)《民法典》合同編規(guī)定，無名合同可以參照適用合同編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定，因此確定股權(quán)代持與哪個有名合同最相類似，在法律意義上來說對確定協(xié)議雙方的權(quán)利義務更具意義。

三、代持股協(xié)議效力的認定

（一）《＜公司法＞司法解釋（三）》第二十四條確定了股權(quán)代持行為原則有效，例外無效的態(tài)度

實際出資人與名義股東間發(fā)生股權(quán)代持爭議，如何認定股權(quán)代持行為的效力是解決相關(guān)爭議的基礎(chǔ)。關(guān)于股權(quán)代持的效力認定，我國《＜公司法＞司法解釋（三）》第二十四條規(guī)定有限責任公司的實際出資人與名義出資人間可就名義出資人為名義股東、投資收益歸屬實際出資人進行約定，若雙方就該股權(quán)代持的合同效力發(fā)生爭議，在無法律規(guī)定的無效情形的情況下，法院應當認定合同有效。基于契約自由的法理，該條確認了股權(quán)代持行為原則有效，例外無效的態(tài)度。對此，筆者認為，若股權(quán)代持協(xié)議有損害國家或公共利益的可能，或存在虛假的意思表示，或存在惡意串通、損害他人合法權(quán)益的情形，那么應當認定該股權(quán)代持協(xié)議無效，反之應當遵守當事人自治的原則，不應對股權(quán)代持協(xié)議的效力進行否定性評價。

（二）股權(quán)代持協(xié)議效力認定應注意區(qū)分“內(nèi)外有別”

雖然我們對股權(quán)代持協(xié)議的效力一般作肯定性評價，但股權(quán)代持協(xié)議無論從合同簽訂的雙方、公司或者是對公司外的第三人而言，其本質(zhì)上都是一種內(nèi)部協(xié)議，其內(nèi)部性的屬性決定了其對內(nèi)對外效力的不同。

從對內(nèi)的效力角度來看，股權(quán)代持協(xié)議系實際出資人與名義股東間的內(nèi)部約定，即就投資權(quán)益的歸屬進行的約定，若兩者發(fā)生爭議，雙方的權(quán)利義務關(guān)系應當受股權(quán)代持協(xié)議內(nèi)容的約束。名義股東應當根據(jù)其與實際出資人之間的約定行使股權(quán)，當名義股東違反股權(quán)代持協(xié)議約定時，完全可以依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議主張各自的權(quán)利義務，并向?qū)嶋H出資人承擔違約責任。根據(jù)合同相對性原則，該約定應僅在名義股東及實際出資人間產(chǎn)生權(quán)利義務關(guān)系的約束。

從對外的效力角度來看，既然股權(quán)代持協(xié)議屬于內(nèi)部約定，就不能發(fā)生對抗公司外部第三人的效力。我國《公司法》第三十二條第三條明確規(guī)定公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)辦理登記，未經(jīng)登記或者變更登記不得對抗第三人。該條款明確要求堅持商事外觀主義的原則，即使因未辦理相關(guān)手續(xù)導致在工商登記機關(guān)所備案的登記信息與實際權(quán)利歸屬不一致，也應當對善意第三人依據(jù)對名義股東登記權(quán)利外觀的信賴而作出的民事行為的效力予以認可，對第三人的合理信賴利益予以保護。故對于公司以外的第三人而言，應當以公司登記內(nèi)容為準。

四、破產(chǎn)語境下代持股權(quán)利歸屬的認定

（一）審判實踐中關(guān)于破產(chǎn)情形下代持股權(quán)利歸屬認定的不同做法

基于對代持股協(xié)議效力認定應注意“內(nèi)外有別”，名義股東破產(chǎn)情形下，其為他人代持股權(quán)權(quán)利歸屬如何認定，法院在司法審判實踐當中存在著不同的做法，主要有兩種：

1.名義股東破產(chǎn)的情形下，代持股的權(quán)利應當歸名義股東所有。該種做法主要理由為：《破產(chǎn)法》第三十條規(guī)定，在破產(chǎn)申請受理時，屬于破產(chǎn)人的所有財產(chǎn)均屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，名義股東雖代持他人股權(quán)，但從形式外觀上看仍登記在其名下。工商登記中的股東登記信息對外具有公示公信效力，善意第三人有理由相信登記的股東即為公司實際出資人，并享有股東權(quán)益。當名義股東出現(xiàn)破產(chǎn)原因時，債權(quán)人或者是債務人本身有權(quán)向法院申請破產(chǎn)，在法院受理破產(chǎn)清算申請后，由管理人對破產(chǎn)企業(yè)名下財產(chǎn)、債權(quán)債務關(guān)系進行債務清償。該種處理方式也與股權(quán)代持協(xié)議區(qū)分“內(nèi)外有別”的理念相一致，即使名義股東與實際出資人間存在有效的股權(quán)代持協(xié)議，也不得對抗外部的債權(quán)人。

2.在一定條件下，名義股東破產(chǎn)時，其代持股的權(quán)利歸實際出資人。該種做法理由主要為：股權(quán)登記是一種權(quán)利外觀，僅具有權(quán)利推定的效果，投資權(quán)益的實際歸屬與登記信息并不完全一致。一方面來說，在股權(quán)代持的框架下，實際出資人以名義股東的名義進行投資，既然實際出資，應由其享受股權(quán)權(quán)益，更符合公平效益的原則。從另外一方面來說，破產(chǎn)債權(quán)人并未基于對名義股東商事登記外觀的信任而與破產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系，而是基于對破產(chǎn)企業(yè)的信任，故不宜將名義股東與實際出資人的權(quán)益混淆處理，否則實際出資人利益無法保障。

（二）破產(chǎn)語境下，破產(chǎn)債權(quán)人應認定為我國《公司法》第三十二條規(guī)定的“第三人”

我國《破產(chǎn)法》第一條規(guī)定該法的立法宗旨是公平清理債權(quán)債務，保護債權(quán)人和債務人的合法權(quán)益。從債務清償?shù)慕嵌?，破產(chǎn)具有執(zhí)行程序的屬性。與訴訟法中規(guī)定的執(zhí)行制度相比，破產(chǎn)屬于概括的或一般的執(zhí)行程序，即為全體債權(quán)人的利益面對債務人的全部財產(chǎn)進行的執(zhí)行程序，而普通的民事執(zhí)行程序則是為某個債權(quán)人的利益而進行的個別執(zhí)行程序［4］。因此，從這個層面上來講，破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)債權(quán)人當然地包括申請執(zhí)行人，但同時還涵蓋了其他未經(jīng)訴訟確認，但依法享有債權(quán)的人。當債務人缺乏清償能力，不能對全部債權(quán)人履行清償義務時，可以啟動破產(chǎn)程序?qū)鶆杖素敭a(chǎn)及債權(quán)債務法律關(guān)系進行全面清算，以解決全體債權(quán)人的公平、有序清償問題。故從公平保護債權(quán)人利益的角度出發(fā)，在認定破產(chǎn)債權(quán)人能否對抗代持股協(xié)議的問題上，應持肯定態(tài)度，否則顯然與《破產(chǎn)法》的立法宗旨及公平理念相悖。

公平是破產(chǎn)法的第一理念，而破產(chǎn)法的立法目的則是通過破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)人利益的最大化。因此從這個角度來說，管理人在接手破產(chǎn)企業(yè)后，應對破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)狀況進行全面的調(diào)查，特別是要包括股權(quán)投資的情況，盡可能將破產(chǎn)債權(quán)人各類財產(chǎn)納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍中來。破產(chǎn)企業(yè)雖為他人代持股權(quán)，但工商登記具有公示公信效力，因此，從破產(chǎn)債權(quán)人利益最大化的角度來說，將破產(chǎn)企業(yè)為他人代持的股權(quán)納入破產(chǎn)財產(chǎn)中，有利于債權(quán)人利益的實現(xiàn)，若在破產(chǎn)程序當中，代持股價值隨著市場變動后上漲，將有很大可能利于債權(quán)人分配比例的提高，實現(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)利益的最大化。

五、名義股東破產(chǎn)情形下破產(chǎn)債權(quán)人的利益保護

不同于英美法系的完全外觀主義審查，大陸法系國家在整個法律體系中對代持股的規(guī)定并不明確，對采用形式主義還是實質(zhì)主義的爭議從未間斷，故在立法上有待完善。特別是在名義股東破產(chǎn)情形下，縱觀整個破產(chǎn)程序仍需要考慮到破產(chǎn)債權(quán)人的利益保護，鑒于此，筆者希望從以下三個方面對法律中股權(quán)代持的規(guī)定加以完善，從而更有利于保護破產(chǎn)債權(quán)人利益。

（一）堅持商事外觀主義原則的適用。商事外觀主義，是基于商事行為的外觀主義，推定其意思表示真實。在股權(quán)代持的法律關(guān)系中，對外部的第三人而言，股權(quán)登記具有公信力，但該第三人不應限縮于與名義股東存在股權(quán)交易關(guān)系的債權(quán)人，名義股東的非基于股權(quán)處分的債權(quán)人亦應屬于法律保護的第三人的范疇［5］。故在名義股東破產(chǎn)債權(quán)人利益保護方面，仍應堅持商事外觀主義原則的適用，基于對權(quán)利外觀的信賴利益保護，對第三人取得的民事法律行為予以認可，最大限度保護破產(chǎn)債權(quán)人利益，至于名義股東與實際出資人之間則根據(jù)代持股協(xié)議去規(guī)制處理。

（二）完善對股權(quán)代持協(xié)議的法律規(guī)制。從法律規(guī)范化角度考慮，應當在法律條文中對股權(quán)代持協(xié)議的具體問題、具體規(guī)范進行明確，尤其在效力認定上，明確股權(quán)代持協(xié)議合法有效的邊界，最大限度地將股權(quán)代持歸法律調(diào)整框架之下。同時，從代持股協(xié)議的法律規(guī)制角度，可以引入代持股協(xié)議公證制度，一方面對引起協(xié)議無效情形的代持股協(xié)議不予公證；另一方面，規(guī)范的協(xié)議格式有利于明晰當事人之間的法律關(guān)系，且該公證過的代持股協(xié)議亦可以在訴訟中作為強有力的證據(jù)使用。

（三）構(gòu)建股東資格制度。我國現(xiàn)行《公司法》雖然賦予了實際出資人的收益權(quán)，但應當以登記要件排除實際出資人具有股東資格的可能性，確定以形式要件原則的股東資格認定標準，這樣更符合商事活動中保護第三人合法權(quán)益的目的，更有利于維護交易的安全與市場的穩(wěn)定。通過法律明確區(qū)分名義股東和實際出資人的股東身份和權(quán)利歸屬，才能更好地指引當事人的交易行為更加規(guī)范，為債權(quán)人利益保護提供明確而規(guī)范的股權(quán)代持交易結(jié)構(gòu)。

六、結(jié)語

在企業(yè)破產(chǎn)情形下，企業(yè)為他人代持股權(quán)的權(quán)屬認定應堅持商事外觀主義原則的適用，認定代持股的權(quán)利歸名義股東所有，將與名義股東存在非股權(quán)交易關(guān)系的破產(chǎn)債權(quán)人囊括在我國《公司法》第三十二條規(guī)定的“第三人”范圍內(nèi)。同時，在堅持商事外觀主義原則適用、完善股權(quán)代持協(xié)議的法律規(guī)制及構(gòu)建股東資格制度等方面進行完善，以規(guī)范名義股東與實際出資人之間的權(quán)利義務關(guān)系，從而保護股權(quán)代持協(xié)議下名義股東的債權(quán)人利益。