勞務派遣用工制度在實踐中存在的問題及對策研究

梁 晴

（河北政法職業(yè)學院，河北 石家莊 050000）

一、勞務派遣用工在我國的發(fā)展及理論研究現(xiàn)狀

在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程中，隨著企業(yè)用工需求的急劇增大，催生了勞務派遣用工這種新型的用工模式即“雇傭”和“實際用工”相分離，派遣企業(yè)與勞動者通過簽訂勞動合同的方式建立了雇傭關(guān)系，但其并不實際使用勞動者，而是將勞動者通過勞務派遣的形式向用工企業(yè)進行輸送，用工企業(yè)對勞動者進行實際管理和用工，并向派遣企業(yè)支付相應派遣費用，且由派遣企業(yè)向勞動者代發(fā)工資、代繳社保。在勞務派遣用工中涉及三方主體（派遣企業(yè)、用工企業(yè)、勞動者），兩個合同關(guān)系：一個是派遣企業(yè)與勞動者之間產(chǎn)生的勞動關(guān)系，一個是在派遣企業(yè)和用工企業(yè)之間存在的派遣用工合作關(guān)系。在我國，勞務派遣的產(chǎn)生主要來自外因和內(nèi)因兩個方面的刺激：外因方面，因為外企進入中國之初在我國沒有設(shè)立經(jīng)濟實體前，無法滿足前期的運營及用工等問題。內(nèi)需方面，國有企業(yè)尤其是事業(yè)單位實行編制審批管理，編制數(shù)量有限但是又存在著實際的用工需求，這就需要突破編制管理尋求合理的用工方式。另外，一些勞動密集型企業(yè)，存在大量的階段性的低技巧性卻需要人工完成的工作。使得勞務派遣用工作為一種新型的用工方式，更加符合時代的要求。“對于用工企業(yè)來講，相比傳統(tǒng)的用工模式，勞務派遣用工成本低且更加的靈活，高效。”［1］在我國，勞務派遣用工的行業(yè)分布主要集中在以下幾類崗位：一類是流水線操作工、保安保潔、話務等比較基礎(chǔ)的服務行業(yè)和一些低技巧性崗位（即靈活、流動、可替代）降低用工成本，另一類則是存在于相對稀缺的如高級翻譯、咨詢、工程師等高層次的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)?！霸趪?，關(guān)于勞務派遣用工制度的研究起步較早、研究相對時間較長，理論也較為成熟，這些理論研究主要是集中在勞務派遣用工的優(yōu)勢、勞務派遣用工發(fā)生問題及其產(chǎn)生原因以及勞務派遣工權(quán)益保障的缺失等方面?！保?］在我國，勞務派遣是在市場經(jīng)濟確立后，以及國企改革大潮中應運而生的一種新生事物，對于勞務派遣用工相關(guān)制度的確立以及理論研究起步相對國外較晚，于2008年我國開始施行的《勞動合同法》，第五章第二節(jié)專門對勞務派遣用工制度進行了規(guī)定，2013年對此制度進行了修改完善。2014年我國開始施行《勞務派遣暫行規(guī)定》對勞務派遣用工相關(guān)規(guī)定進行了細化，使其更具有可操作性。同時，我國理論界就勞務派遣用工制度在研究的廣度和深度方面也同國外存在一定的差距。

二、勞務派遣用工在實踐中存在的問題

勞務派遣由于其用工程序的簡易性和靈活性，能夠使用工企業(yè)減少用工成本，降低法律風險，同時提高工作效率，這在一定程度上優(yōu)化了人力資源的配置，解決社會存在的工人下崗失業(yè)問題，從而達到了人力資源整合和分配的目標。然而，隨著競爭日益激烈的市場經(jīng)濟發(fā)展，不同企業(yè)開始產(chǎn)生了更加多元化用工需求，加之我國目前關(guān)于勞務派遣制度立法規(guī)定的籠統(tǒng)性和對勞務派遣用工的弱規(guī)制化，導致在實踐中勞務派遣用工管理中的問題也開始不斷凸顯。實踐中存在一些用工企業(yè)為了自身利益，濫用勞務派遣用工規(guī)避風險；勞務派遣工的待遇和企業(yè)正式員工的收入、福利待遇及晉升等存在較大差距；在三方關(guān)系中發(fā)生勞動糾紛后因三方責任的分配和歸責原則等規(guī)定不明而產(chǎn)生無法實現(xiàn)實體公平的實際問題。

（一）用工企業(yè)濫用勞務派遣制度規(guī)避風險問題。根據(jù)我國于2014年3月1日起施行的《勞務派遣暫行規(guī)定》明確了勞務派遣崗位具有臨時性、輔助性、替代性特點。第四條規(guī)定了“用工企業(yè)應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?！?013年7月1日我國開始實施的新《勞動合同法》第六十六條明確規(guī)定了，勞務派遣用工是作為我國用工形式的補充形式。然而，在實踐中，很多企業(yè)實際用工數(shù)量是遠遠超過這個比例的，他們通過“轉(zhuǎn)外包”的名義將本屬于自己企業(yè)的某些特別崗位長期工作（不符合派遣三性的工作崗位）的員工交給派遣企業(yè)由派遣工完成。究其原因，還是有些用工企業(yè)為了既能最大程度實現(xiàn)用工需求、提高效率，還能降低成本、規(guī)避風險。我國《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十七條、第八十七條分別規(guī)定了勞動合同解除的情形、解除條件以及違規(guī)解除勞動合同的用人單位需作出經(jīng)濟補償?shù)那樾魏脱a償標準?！皬奈覈⒎ǖ南嚓P(guān)規(guī)定的內(nèi)容可以看出，立法更偏重于保護勞動者一方的合法權(quán)益”［3］，對用人單位解除勞動合同規(guī)定的條件相當嚴苛，從而加重用人單位合同解除的成本及負擔。用工企業(yè)通過勞務派遣用工方式，則可以避免以上風險。因為在勞務派遣三方關(guān)系中，用工企業(yè)并不直接與勞動者簽訂合同，而是由派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，將勞動者在勞動中發(fā)生的一系列矛盾糾紛和法律風險轉(zhuǎn)嫁給派遣企業(yè)，這就從根本上違背了勞務派遣制度能實現(xiàn)靈活用工的初衷。同時也從側(cè)面暴露出了，我國在勞務派遣領(lǐng)域的監(jiān)察制度存在缺失。

（二）勞動者社保繳納不足問題。根據(jù)我國《勞動合同法》和《社會保險法》的相關(guān)規(guī)定，“用人單位和勞動者從用工之日起建立勞動關(guān)系，一個月內(nèi)訂立勞動合同并繳納社保”，這是勞動者的權(quán)利，同時也是用人單位的義務。但是在勞務派遣用工這種三方關(guān)系的模式下，一方面由于作為用工企業(yè)的一方尤其是制造型企業(yè)本身利潤相對較低，那么為了壓縮成本減少費用支出，往往僅向勞務派遣企業(yè)支付較低的派遣費，壓低派遣企業(yè)的利潤。作為勞務派遣企業(yè)尤其是一些中小型派遣企業(yè)為了追求利潤空間，保證本身的生存和延續(xù)，會和勞動者協(xié)商不為其繳納社保從而減少企業(yè)成本。勞動者繳納社保構(gòu)成包括（養(yǎng)老保險，醫(yī)療保險，失業(yè)保險，工傷保險、生育保險），需由單位和勞動者分別按照比例承擔，由單位負責扣除個人部分后繳納。派遣企業(yè)和勞動者協(xié)商，員工如果同意不上社保，企業(yè)可將其個人部分進行退還（勞動者到手工資增多），同時派遣企業(yè)減少了支出。導致一部分員工會更傾向于選擇短期“受惠”接受不上社保。然而，不繳納社保這種違法操作是不可取的，對員工權(quán)利的保障有很大隱患。一方面，不繳納社保，員工的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷等方面就無法得到保障。一旦工作期間發(fā)生意外，員工跟企業(yè)之間的責任很難清晰厘定，而這個時候沒有工傷保險可以報，企業(yè)如果跟員工扯皮的話，員工就會非常被動，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)維權(quán)困難的局面。另一方面，“繳納社保是法律規(guī)定的，勞動單位有進行扣繳義務，勞動單位與勞動者私下協(xié)商不繳納社保行為因違反法律規(guī)定而無效?！保?］

（三）派遣工與正式工“同工不同酬”問題。我國《勞動合同法》第六十三條對勞務派遣員工的“同工同酬”制度。我國《勞務派遣暫行規(guī)定》中也對“同工同酬”的相關(guān)內(nèi)容進行了明確，既包含勞動報酬即工資，也包括福利津貼。然而，在實踐中，勞務派遣員工與用工企業(yè)的內(nèi)部正式員工之間的無論是工資、獎金、公積金等各項福利待遇等收入還是在職務晉升方面都還存在較大差距。究其原因，用工企業(yè)選擇使用勞務派遣的主要原因之一就是為了節(jié)省成本，所以在實際用工中就出現(xiàn)了在相同工作崗位的不同員工之間存在明顯的工資差距即派遣工的工資待遇明顯低于正式工，這種差別待遇同時也體現(xiàn)在保險、福利待遇和職務晉升等方面。一個企業(yè)的薪酬體系對于員工來講，是最重要的激勵機制手段之一，同工不同酬不僅違反了我國《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，同時也打擊了派遣員工的工作積極性，導致員工對企業(yè)沒有歸屬感，加之派遣工工作崗位的臨時性特點，極易造成員工離職，往往從長遠看，不利于企業(yè)本身員工結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性及整個勞務派遣行業(yè)的發(fā)展。

（四）用工企業(yè)和派遣企業(yè)的責任分配問題。我國《勞動合同法》的第三十五條和《勞動合同法實施條例》第三十五條，對勞動者的損害賠償?shù)呢熑纬袚绞綖橛霉挝缓团汕矄挝怀袚B帶責任。而在勞動爭議解決為仲裁前置，我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定了在勞動爭議中，勞動者主張權(quán)利作為一方當事人的，用工單位和勞務派遣單位則作為另一方的共同當事人。我國立法，從最大程度上來保障作為弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益。然而，這種對用工單位和派遣單位過錯不進行細分而簡單籠統(tǒng)的一律按連帶責任規(guī)定，會導致用工方和派遣方互相推諉扯皮、推卸責任，不利于實現(xiàn)實體公平。另外，在現(xiàn)實生活中存在一些職業(yè)“碰瓷者”，他們利用相關(guān)法律對勞動者的傾斜性保護專門通過勞動仲裁和訴訟，利用法律援助這種低成本的法律救助資源，和派遣企業(yè)協(xié)商“賠償”問題，這在一定程度上，增加了勞務派遣用工制度的風險，也壓迫派遣企業(yè)的生存空間，從長遠看，不利于勞務派遣用工制度的發(fā)展。

三、關(guān)于完善勞務派遣用工管理的對策

（一）完善立法明確三方責任，合理防范風險。勞務派遣用工中三方關(guān)系是通過簽訂合同的方式進行確立的。“作為派遣企業(yè)在其中既與用工企業(yè)存在合作關(guān)系，又和派遣員工建立實際勞動關(guān)系，當派遣員工與實際用工企業(yè)產(chǎn)生糾紛時，其充當著溝通協(xié)調(diào)的角色?！保?］派遣企業(yè)由于其主要利潤來源于用工企業(yè)，所以在實踐中不管是派遣員工與派遣單位發(fā)生勞動糾紛還是派遣員工與用工企業(yè)的勞務糾紛發(fā)生時，用工企業(yè)往往都會將法律風險轉(zhuǎn)嫁給派遣企業(yè)承擔，如仲裁、訴訟成本和最終責任的承擔等。這就需要我國《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)在完善立法中在權(quán)益保護方面適當進行傾斜，對在勞務派遣用工糾紛中，三方責任的承擔進行明確和細化，如實行過錯責任和過錯推定原則進行歸責，而不是只簡單概括性的規(guī)定為連帶責任。同時在勞動者進行惡意的仲裁或者訴訟時，相應法律法規(guī)應當進行必要的限制，甚至是要求其承擔相應民事責任。

（二）加強監(jiān)管，定期抽查。針對用工企業(yè)濫用勞務派遣用工方式大量、超額使用派遣員工節(jié)省成本規(guī)避風險以及不能落實“同工同酬”問題。一方面相關(guān)行政監(jiān)管部門如人社、稅務、市場監(jiān)督部門應當建立完善和嚴格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定和制度，進行定期抽查，防止違規(guī)行為的發(fā)生。另一方面，作為企業(yè)應當在現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)制下，探尋創(chuàng)新發(fā)展模式，如對不符合使用勞務派遣的工作崗位的工作任務的完成采取外包方式來完成，即與承包方約定以一定的承包費，提出相應產(chǎn)品的質(zhì)量以及交付時間、交付方式。此外，企業(yè)應當對內(nèi)部規(guī)章制度進行優(yōu)化和完善，保障和落實勞務派遣員工各項待遇。完善相關(guān)機制實現(xiàn)“同工同酬”。包括對明確派遣員工的薪酬標準、福利待遇等相關(guān)保障性權(quán)利，一方面企業(yè)應當通過優(yōu)化管理流程、通過優(yōu)化相關(guān)制度使其更加具體化、可操作性強、彰顯公平性。另一方面通過良好的企業(yè)文化，引導勞務派遣工對企業(yè)的認同，從而激發(fā)派遣員工的工作積極性、效率性，從而有利于企業(yè)的發(fā)展。

（三）提高派遣企業(yè)的準入門檻，規(guī)范社保繳納。目前我國《公司法》對公司設(shè)立采取的是注冊資本認繳制，這就導致了我國《勞動合同法》對勞務派遣企業(yè)注冊資本不得少于兩百萬元的規(guī)定形同虛設(shè)，并不能真正意義上限制勞務派遣企業(yè)的設(shè)立。在國外，一些國家對勞務派遣企業(yè)的準入都非常嚴格，如法國限制勞務派遣企業(yè)專營范圍，德國勞務派遣行業(yè)實行許可制。勞務派遣用工因其涉及三方關(guān)系，相較于普通勞動用工關(guān)系當產(chǎn)生勞動糾紛時處理程序相對也會更加復雜。因此，筆者認為，可以借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，根據(jù)派遣企業(yè)的經(jīng)營范圍以及內(nèi)容進行區(qū)分，從而確定其注冊資本和其他準入條件，實行許可備案制。同時有監(jiān)管部門對其建立相應的信用評級體系和定期考核機制等，通過定期檢查方式進行監(jiān)管。如派遣企業(yè)如存在違法不與派遣員工訂立勞動合同或者不為其足額繳納社保的問題，在承擔行政、民事責任的同時，降低其信用等級對其行業(yè)經(jīng)營進行限制。從而提高了勞務派遣企業(yè)的門檻，使勞務派遣企業(yè)的準入程序更加嚴格，也確保勞務派遣行業(yè)的健康、有序、長遠發(fā)展。