論破產(chǎn)撤銷權(quán)的實務(wù)困境與完善

祝丹萍

破產(chǎn)撤銷權(quán)的設(shè)立，旨在通過行使財產(chǎn)的歸入權(quán)，糾正債務(wù)人損害債權(quán)人利益的行為、恢復(fù)公平清償?shù)钠飘a(chǎn)環(huán)境、保障破產(chǎn)立法宗旨的實現(xiàn)，在各國的破產(chǎn)法律中具有重要地位，甚至被比喻為破產(chǎn)法律條文的心臟。我國目前關(guān)于破產(chǎn)撤銷權(quán)不僅法律規(guī)定分散，而且具體適用解釋不足，在實務(wù)中對管理人履職、司法審判造成了困擾。2021年全國人大常委會將《企業(yè)破產(chǎn)法》修改列入《2021年度立法工作計劃》，破產(chǎn)制度的改革與完善迎來了新的契機，本文將通過分析破產(chǎn)撤銷權(quán)行使過程中存在的困境，提出完善企業(yè)破產(chǎn)法的幾點建議。

一、我國破產(chǎn)撤銷權(quán)的立法現(xiàn)狀

（一）可撤銷行為的時間構(gòu)成要件

撤銷權(quán)設(shè)置的目的是為糾正債務(wù)人的不當(dāng)處分財產(chǎn)的行為，恢復(fù)其責(zé)任財產(chǎn)，防止債權(quán)人的利益受到損害。因此，從理論上講，其構(gòu)成前提應(yīng)是存在或可以推定存在因債務(wù)人的可撤銷行為使債權(quán)人受償利益受到損害的客觀事實，但由于存在債權(quán)人舉證困難、責(zé)任原因不易劃分等問題， 在實踐中很難實行。美國舊破產(chǎn)法曾經(jīng)規(guī)定，托管人必須證明可撤銷行為是在債務(wù)人已喪失清償能力的情況下發(fā)生的，但在司法實踐中發(fā)現(xiàn)這是很難做到的。美國國會在修改破產(chǎn)法的一項報告中說，在每一個破產(chǎn)案件中，在涉及優(yōu)惠性清償時，失去清償能力幾乎總是存在的，但又幾乎總是無法確切證明的。所以美國新破產(chǎn)法規(guī)定，在破產(chǎn)申請?zhí)岢銮暗姆ǘㄆ陂g內(nèi)，債務(wù)人被假設(shè)為已喪失清償能力。如果任何債權(quán)人想要保住被指責(zé)為優(yōu)惠性的清償，必須反駁倒這項假設(shè)（潘琪，1999）。

為使人民法院和管理人對撤銷行為有一個易于舉證和判斷的標(biāo)準(zhǔn)，我國采用了程序判斷原則，在《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條、第三十二條中對可撤銷行為的時間臨界期“一刀切”規(guī)定為 “人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)”和“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)”，而不再對可撤銷行為實施時是否損害債權(quán)人的利益作實質(zhì)判斷。

（二）可撤銷行為的主觀構(gòu)成要件

對撤銷權(quán)（無論是破產(chǎn)撤銷權(quán)還是合同撤銷權(quán)）的行使是否以當(dāng)事人的主觀惡意為構(gòu)成要件，各國立法的規(guī)定不盡相同。如美國破產(chǎn)法，對撤銷權(quán)的成立是無須主觀要件的。而德國、日本則將可撤銷行為分為無償行為和有償行為，無償行為只要客觀上損害了債權(quán)人的利益即可撤銷，無須證明當(dāng)事人的主觀惡意；對有償行為的撤銷，則以交易相對人尤其是轉(zhuǎn)得人存在主觀惡意為必要條件。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》立法之時，因考慮破產(chǎn)欺詐行為嚴(yán)重，為強化對債權(quán)人利益的保護，對撤銷權(quán)采取形式判斷原則，未規(guī)定撤銷權(quán)以當(dāng)事人包括轉(zhuǎn)得人交易時存在主觀惡意為構(gòu)成條件，通常情況下對善意受讓的轉(zhuǎn)得人也可以追回財產(chǎn)。同時《破產(chǎn)法司法解釋（二）》對此進(jìn)行了補充，規(guī)定在相關(guān)行為被撤銷后，受讓人已支付的價款作為共益?zhèn)鶆?wù)享有優(yōu)先受償權(quán)，以此來保護善意第三人的權(quán)利。

（三）對執(zhí)行行為的撤銷

《企業(yè)破產(chǎn)法》未對執(zhí)行行為能否撤銷做出規(guī)定，而是在《破產(chǎn)法司法解釋（二）》第十五條進(jìn)行了補充，為了維護司法權(quán)威，對債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進(jìn)行的個別清償，除非存在債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益的情況，管理人不能行使破產(chǎn)撤銷權(quán)。該條規(guī)定主要考慮執(zhí)行生效判決是債務(wù)人的法律義務(wù)，任意撤銷將影響交易安全和經(jīng)濟秩序，但如是當(dāng)事人存在惡意的，則管理人可行使撤銷權(quán)。

（四）破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使主體

關(guān)于撤銷權(quán)的行使主體，《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十四條明確規(guī)定“因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規(guī)定的行為而取得的債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人有權(quán)追回”；但第七十三條同時規(guī)定了在重整期間，由債務(wù)人行使管理人職權(quán)的情況。在破產(chǎn)重整程序中管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使之后，撤銷權(quán)是否應(yīng)當(dāng)同時轉(zhuǎn)由債務(wù)人行使，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對該問題的規(guī)定并不十分明確和清晰。

對此，筆者認(rèn)同以下觀點：我國的重整程序中借鑒了美國的經(jīng)管債務(wù)人制度，規(guī)定在重整程序中債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，不同之處是，在經(jīng)管債務(wù)人制度下同樣設(shè)置有負(fù)責(zé)監(jiān)督事宜的管理人?？紤]到撤銷權(quán)的行使可能與經(jīng)管債務(wù)人的利益發(fā)生沖突，而我國目前債務(wù)人的破產(chǎn)欺詐行為嚴(yán)重、誠信不足，所以撤銷權(quán)不宜由經(jīng)管債務(wù)人自行行使， 仍應(yīng)由管理人統(tǒng)一行使（王欣新，2007）。

但也有學(xué)者提出不同觀點，認(rèn)為破產(chǎn)重整程序中的債務(wù)人作為托管債務(wù)人，其身份已經(jīng)不再等同于普通的破產(chǎn)債務(wù)人而具有雙重性。破產(chǎn)重整中的企業(yè)并不完全等同于破產(chǎn)清算中的企業(yè)，其投資者的剩余索取權(quán)尚未完全歸零，因此投資者和債權(quán)人的利益將同時維系于破產(chǎn)財團之上，債務(wù)人企業(yè)中的董事、監(jiān)事、高管等原本僅僅對債務(wù)人企業(yè)或者投資者承擔(dān)的信義義務(wù)，此時開始以托管債務(wù)人的身份拓展到債權(quán)人身上，需要同時對股東和債權(quán)人兩類不同的主體承擔(dān)信義義務(wù)。由此，負(fù)責(zé)破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使并謀求破產(chǎn)財團利益的最大化以及債權(quán)人利益的平等保護，無疑當(dāng)屬托管債務(wù)人的重要職責(zé)（韓長印，2013）。

二、破產(chǎn)撤銷權(quán)的實務(wù)困境

（一）時間臨界期的惡意利用

如上文所述，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)撤銷權(quán)采取了程序判斷標(biāo)準(zhǔn)，其目的是為了解決實務(wù)中舉證責(zé)任困難等問題，提高撤銷權(quán)的行使效率和效果，更好地維護債權(quán)人的利益。但隨著破產(chǎn)法在處置“僵尸企業(yè)”、優(yōu)化營商環(huán)境、深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中發(fā)揮越來越重要的作用，成為眾多業(yè)內(nèi)人士研究熱門的同時，破產(chǎn)撤銷權(quán)“一刀切”的時間臨界期的缺陷也在人們的研究下暴露無遺，原本作為破產(chǎn)法律心臟的撤銷權(quán)，也成為了偏頗清償?shù)摹巴跖啤薄?/p>

筆者作為管理人在實務(wù)中接觸到的破產(chǎn)案子，不乏在進(jìn)入破產(chǎn)程序前已被“籌劃”或“包裝”過的案例，尤其最近幾年為甚。在此類案件中，債務(wù)人企業(yè)或因需政府幫扶協(xié)調(diào)或因惡意拖延等原因，導(dǎo)致企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)原因與人民法院裁定受理破產(chǎn)之間經(jīng)過了很長一段時間，遠(yuǎn)超過“破產(chǎn)受理日前一年內(nèi)或六個月內(nèi)”的臨界期。在需經(jīng)當(dāng)?shù)卣畮头鰠f(xié)調(diào)的案件中，債務(wù)人企業(yè)通過掌握資料提交、事件匯報的節(jié)奏，主動控制進(jìn)入破產(chǎn)程序的時間；而在債務(wù)人惡意拖延的案件中，則是利用內(nèi)外部信息的不對稱，想方設(shè)法拖過“六個月”或“一年”的臨界期。在此期間，債務(wù)人通過簽訂債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并配套進(jìn)行賬務(wù)處理的方式進(jìn)行“籌劃”或干脆直接支付以實現(xiàn)個別清償?shù)哪康摹４藭r，破產(chǎn)撤銷權(quán)形同虛設(shè)，不僅無法實現(xiàn)公平清償?shù)哪康?，還可以令清償雙方“心安理得”，因管理人在面對此種情況時，雖明知債務(wù)人存在個別清償、損害其他債權(quán)人利益的行為，卻也束手無策。

（二）公平清償與維護交易安全的矛盾

我國破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使不以當(dāng)事人的主觀惡意為構(gòu)成要件，債務(wù)人的行為只要滿足《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條、第三十二條的客觀構(gòu)成要件，即可被撤銷。該項立法規(guī)定，簡化了法院、管理人在實務(wù)中的判決標(biāo)準(zhǔn)，也具有實現(xiàn)公平清償?shù)淖饔?，但同時也使債務(wù)人在此期間所有自愿和非自愿的清償行為均面臨被撤銷的風(fēng)險，對維護交易的安全極其不利。

筆者經(jīng)辦的一起破產(chǎn)案件中，債權(quán)人主要為金融機構(gòu)且債權(quán)金額巨大，擔(dān)保單位又是當(dāng)?shù)氐凝堫^企業(yè)，當(dāng)?shù)卣趥鶆?wù)人企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序前，協(xié)調(diào)債務(wù)人正常支付金融機構(gòu)的利息，以緩解擔(dān)保鏈引起的“多米諾”效應(yīng)，維護地方經(jīng)濟和金融市場環(huán)境。而在管理人接管債務(wù)人之后，該利息清償行為完全符合破產(chǎn)撤銷行為的構(gòu)成要件，管理人需依法提起訴訟，對涉及個別清償行為逐一訴訟撤銷。管理人的起訴、法院判決撤銷無疑是推翻了此前政府協(xié)調(diào)的結(jié)果，對政府的官方權(quán)威提出了挑戰(zhàn)，也使金融機構(gòu)對政府行為的信任產(chǎn)生了極大的疑問。雖然有明確的法律依據(jù)，但不得不承認(rèn)，管理人對這種撤銷權(quán)的行使已經(jīng)影響了政府的公信力，破壞了交易的安全性，對以后類似的政府協(xié)調(diào)造成了阻力，不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

（三）執(zhí)破銜接目的無法全面實現(xiàn)

因目前的法律規(guī)定，除非存在債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益的情況，管理人對執(zhí)行行為不能行使破產(chǎn)撤銷權(quán)。而執(zhí)行階段如申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均不同意移送且無人申請破產(chǎn)的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十六條的規(guī)定處理，即執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產(chǎn)，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對于普通債權(quán)，按照財產(chǎn)保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的先后順序清償。同時執(zhí)轉(zhuǎn)破程序中的中止執(zhí)行的時間是在執(zhí)行法院作出移送決定之后。

因“執(zhí)轉(zhuǎn)破”需要債務(wù)人或申請執(zhí)行人之一的債權(quán)人同意，作為申請債權(quán)人，進(jìn)入破產(chǎn)程序只會擴大債務(wù)，降低其清償率，在分配前其同意破產(chǎn)的可能性基本為零；而此時執(zhí)行財產(chǎn)的多少，清償率的高低對債務(wù)人而言已無太大關(guān)系，其同意破產(chǎn)的動力也不足，這就導(dǎo)致幾乎所有“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的案子在執(zhí)行階段已分配完畢，債務(wù)人經(jīng)執(zhí)行程序轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序時基本無產(chǎn)可破，只剩一個“空殼”待法院和管理人進(jìn)行程序清理，這使得執(zhí)破銜接的目的無法全面實現(xiàn)，也與破產(chǎn)法公平清償?shù)淖谥枷噙`背。

三、完善破產(chǎn)撤銷權(quán)的建議

（一）調(diào)整破產(chǎn)撤銷權(quán)的臨界期

首先，關(guān)于臨界期，分別作為英美法系和大陸法系典型代表的美國和德國，均對一般債權(quán)人和特殊關(guān)系人進(jìn)行了區(qū)別規(guī)定?！睹绹飘a(chǎn)法》對一般債權(quán)人臨界期的規(guī)定為“破產(chǎn)申請?zhí)岢鋈罩?0天內(nèi)”或“90天時”而特殊關(guān)系人員臨界期的規(guī)定為“破產(chǎn)申請?zhí)岢銮敖橛?0天和一年之間”；《德國破產(chǎn)法》對臨界期的一般規(guī)定為“破產(chǎn)申請前的3個月內(nèi)或破產(chǎn)申請后”而關(guān)聯(lián)人進(jìn)行前述行為可撤銷的時間是“破產(chǎn)申請前2年”。在我國的司法實踐中，債務(wù)人進(jìn)行個別清償?shù)膫鶛?quán)人通常是“特別關(guān)系人員”，或為其關(guān)聯(lián)企業(yè)或為其關(guān)系密切的親朋好友，筆者認(rèn)為，破產(chǎn)法修改之際可以借鑒美國和德國的立法理念，針對債務(wù)人對“特殊關(guān)系人員”的個別清償行為適當(dāng)延長臨界期，防止債務(wù)人和“特殊關(guān)系人員”利用信息不對稱損害其他債權(quán)人的利益。

其次，在由于各種原因?qū)е聜鶆?wù)人企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)原因后經(jīng)過很長時間才進(jìn)入破產(chǎn)程序的情況下，考慮結(jié)合實質(zhì)判斷來確定臨界期。如規(guī)定管理人或者債權(quán)人有確切的證據(jù)證明債務(wù)人在人民法院受理破產(chǎn)申請前的某一時間段內(nèi)已存在破產(chǎn)原因的，可以將臨界期提前至該存在破產(chǎn)原因的時點。因在進(jìn)入破產(chǎn)程序前，受限于信息不對稱，一般的債權(quán)人無法了解債務(wù)人的真實情況，此時存在舉證責(zé)任難度大的問題。而在進(jìn)入破產(chǎn)程序，管理人對債權(quán)進(jìn)行全面接管、調(diào)查后，能夠比較客觀地掌握關(guān)于債務(wù)人真正出現(xiàn)破產(chǎn)原因的時點，同時債權(quán)人可以向管理人行使其知情權(quán)，了解債務(wù)人的真實情況，因此管理人和債權(quán)人的舉證難度下降。在此情況下如存在債務(wù)人個別清償行為的，應(yīng)賦予管理人或債權(quán)人利益救濟的途徑，避免出現(xiàn)明知不公卻無可奈何局面。

（二）增加保障交易安全的可撤銷之例外

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條、第三十二條規(guī)定采用純程序和形式判斷，如對滿足構(gòu)成要件的行為一概實施撤銷，在實踐中將對交易的安全和秩序造成極大的影響。事實上司法實踐中，已有法院對此進(jìn)行了突破，如浙江省溫州市法院引入了撤銷權(quán)主觀要件的考量，在判決中法院認(rèn)為部分寫道：“考量《企業(yè)破產(chǎn)法》上述法條的立法本意，撤銷追加擔(dān)保是為了制裁惡意的偏頗性清償……因此，除非管理人能舉證證明債務(wù)人和債權(quán)人惡意欺詐……其抵押擔(dān)保也不應(yīng)予以撤銷?！?/p>

因此，就我國《企業(yè)破產(chǎn)法》而言，在市場經(jīng)濟中誠信經(jīng)營還沒有成為一種常態(tài)，甚至破產(chǎn)欺詐和借破產(chǎn)逃債等不誠信行為仍舊存在的情況下，在行使破產(chǎn)撤銷權(quán)對債權(quán)人提供保護的同時，如何不過分損害交易的穩(wěn)定和安全還是應(yīng)通過立法的指引作用，規(guī)定雖然形式上符合偏頗性清償?shù)臉?gòu)成但實質(zhì)上系履行誠實信用義務(wù)的行為是可撤銷行為之例外，以化解偏頗性清償制度在面臨道德問題時的困境（董璐、楊遂全，2018）。

（三）增設(shè)、完善執(zhí)轉(zhuǎn)破的銜接性條款

關(guān)于司法強制執(zhí)行行為，在一些國家是允許撤銷的。如《日本破產(chǎn)法》第75條規(guī)定：“就欲否認(rèn)的行為，雖有有執(zhí)行力的債務(wù)名義，或其行為系基于執(zhí)行行為者，亦不妨礙否認(rèn)權(quán)的行使?！薄兜聡Ц恫荒芊ā返?41條規(guī)定：“對法律行為已經(jīng)取得具有執(zhí)行力的債務(wù)名義、或行為系因強制執(zhí)行所取得的，不因此而排斥撤銷權(quán)?！?/p>

考慮自動履行或被強制執(zhí)行生效裁判是債務(wù)人的法律義務(wù)，如執(zhí)行行為可以任意被推翻，將影響到交易安全和經(jīng)濟秩序，所以筆者認(rèn)為《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第十五條有其合理性，修改破產(chǎn)法時應(yīng)當(dāng)予以保留。但是為解決“執(zhí)”過一輪只?！翱諝ぁ钡膶擂尉置?，建議新破產(chǎn)法增設(shè)執(zhí)轉(zhuǎn)破的條款，具體規(guī)范執(zhí)破銜接問題，比如對執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)存在破產(chǎn)原因的債務(wù)人，執(zhí)行法院可以直接依職權(quán)移交破產(chǎn)法院，而無需征求債務(wù)人或執(zhí)行債權(quán)人的同意，相關(guān)人員的異議權(quán)利在破產(chǎn)法院的審查階段行使；又如對移交破產(chǎn)法院前“突擊性”的分配，賦予管理人或其他債權(quán)人啟動執(zhí)行回轉(zhuǎn)的權(quán)利等。