毒品滅失犯罪案件證據(jù)認(rèn)定的疑難問題研究

顏 蔚 柯 潤

毒品犯罪案件中，毒品的數(shù)量是犯罪行為社會危害性大小的決定性因素之一，對于罪名的認(rèn)定和量刑都有著至關(guān)重要的作用。不同于其他刑事犯罪，毒品犯罪案件是高隱蔽的犯罪，沒有具體的被害人，交易形式復(fù)雜多樣，犯罪分子多為慣犯，反偵查能力強，主要證據(jù)容易被犯罪分子毀損，導(dǎo)致毒品等實物證據(jù)在收集上具有一定的難度。但毒品數(shù)量的認(rèn)定又直接關(guān)系到案件的定罪量刑正確與否，因此從案件的本身特點出發(fā)，對該類案件證據(jù)認(rèn)定的疑難問題進行研究，在有利于被告人原則的指導(dǎo)下，準(zhǔn)確地認(rèn)定毒品滅失情況下毒品的數(shù)量，才能對犯罪分子罰當(dāng)其罪，精準(zhǔn)有力地打擊毒品犯罪案件。

一、毒品滅失案件證據(jù)審查認(rèn)定的實踐難題

（一）毒品滅失案件自身特點導(dǎo)致認(rèn)定困難

一是毒品的易毀損性。毒品是毒品犯罪案件中最重要最直接的實物證據(jù)，但是由于毒品體積小，便于隱藏和攜帶，且屬于易消耗物品，被行為人吸食后很難查找。大多數(shù)的毒品犯罪案件中，偵查機關(guān)都是在行為人正在進行毒品犯罪或者即將進行毒品犯罪時當(dāng)場抓獲犯罪嫌疑人，多數(shù)情況下只有抓獲現(xiàn)場而沒有犯罪現(xiàn)場，且犯罪嫌疑人往往會選擇錯綜復(fù)雜的環(huán)境進行犯罪，在遇到抓捕時通過將毒品扔進水里、沖進馬桶等方式快速毀損毒品。如果偵查機關(guān)控制方法不當(dāng)，不能及時對犯罪行為進行有效掌控，就極易發(fā)生犯罪的核心證據(jù)被隱藏或毀損的情況，或者錯過了當(dāng)場抓捕“人贓并獲”的時機從而造成查獲的毒品失去證據(jù)價值。在毒品的實物證據(jù)滅失時，就很難認(rèn)定犯罪嫌疑人進行交易的毒品種類、數(shù)量以及是否有販賣的行為。在共同犯罪中，也會因為各嫌疑人口供的差異，使毒品種類、數(shù)量認(rèn)定困難，最終導(dǎo)致無法獲得確實充分的證據(jù)來認(rèn)定犯罪事實。

二是犯罪行為的間接性。毒品交易行為的隱秘性特征是犯罪證據(jù)不易收集的主要原因，毒品犯罪人員會采取多種手段來躲避偵查。例如，通過行話或者俚語進行交易或磋商，讓外人難以知曉真實含義；通過單線聯(lián)系事先確定交易地點和方式，交易地點的選擇十分隱蔽，交易的時間也十分短暫，可能只是“擦肩而過”的一瞬間，很難被發(fā)覺；或者采用“人貨”分離的方式進行交易，導(dǎo)致偵查人員抓捕時很難“人贓并獲”。尤其是在販賣毒品案件中，犯罪嫌疑人與購毒人員往往通過比特幣或者其他小眾的數(shù)字貨幣以及現(xiàn)金方式進行交易，不僅不易被發(fā)覺，而且也很難認(rèn)定資金給付的目的和動機，由此導(dǎo)致交易行為的認(rèn)定困難。在未“人贓俱獲”而是人貨分離時，犯罪分子更是為了逃避懲罰，而否認(rèn)明知，拒不認(rèn)罪。

三是犯罪證據(jù)的單一性。相比于一般的刑事犯罪案件，毒品犯罪案件一般情況下無明顯的被害人，因此也無被害人或證人的報案，偵查機關(guān)往往在接到線人或群眾舉報時開始進行偵查，毒品是證明整個犯罪行為最直接有效的實物證據(jù)，但是除了制造毒品案件外，其他大多數(shù)毒品案件沒有犯罪現(xiàn)場供偵查機關(guān)進行勘驗檢查。除此之外，毒品犯罪案件的人員幾乎都是“圈內(nèi)人士”，處在共同的利益鏈條上，即便是其中有人被公安機關(guān)抓獲，也口風(fēng)很緊，互不供認(rèn)對方的罪行，不易收集到有證據(jù)價值的言詞證據(jù)?！?〕參見阮能文：《毒品犯罪案件證據(jù)的審查認(rèn)定——以檢察機關(guān)審查起訴為視角》，載《廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2012年第6 期，第29 頁。因此，在毒品滅失情況下，證據(jù)具有一定的單一性，偵查人員只能通過交易記錄來間接認(rèn)定犯罪行為。

（二）偵查不規(guī)范導(dǎo)致認(rèn)定困難

首先，取證不規(guī)范破壞證據(jù)原始性。毒品犯罪案件中，犯罪嫌疑人通常會采用拒不供述、人貨分離的方式來逃避偵查和打擊，因此實物證據(jù)就成了整個案件完整的證據(jù)鎖鏈中最重要的一環(huán)，而實物證據(jù)本身是客觀存在的，不像言詞證據(jù)具有主觀性，容易因為取證主體的因素出現(xiàn)虛假或失真，所以偵查人員以科學(xué)合理的方式提取、收集、保存、固定實物證據(jù)對于形成客觀、完整的證據(jù)鎖鏈和證據(jù)體系具有至關(guān)重要的作用。對于非控制下交付的毒品交易案件，警方一般都是從線人的情報、線索入手，因此掌控好抓捕時機很重要，提前抓捕可能“打草驚蛇”，導(dǎo)致交易并未發(fā)生；延遲抓捕可能導(dǎo)致毒品滅失，致使案件“流產(chǎn)”。所以，如果偵查機關(guān)不能“正好”人貨交易時一并抓捕，犯罪嫌疑人極易否認(rèn)毒品交易行為，在審查起訴階段會因證據(jù)不足、事實不清作出存疑不訴。所以，重要證據(jù)的收集是整個刑事案件的根基，證據(jù)收集不到位、不規(guī)范會對犯罪事實及罪名的的認(rèn)定產(chǎn)生決定性的影響。由于販賣毒品的入罪標(biāo)準(zhǔn)中無數(shù)量規(guī)范，只要符合販賣的行為特征，無論數(shù)量多少均構(gòu)成犯罪，而非法持有毒品罪中存在數(shù)量規(guī)范，嫌疑人必須達到法定的最低數(shù)量才構(gòu)成犯罪。在販賣毒品案件中，如果偵查人員未對電子秤、塑封袋等相關(guān)設(shè)備進行扣押，后續(xù)未能及時扣押的，在嫌疑人辯稱毒品用于自己吸食，且無其他證據(jù)證明嫌疑人有販賣行為時，只能在達到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時降格定性為非法持有毒品罪。因此，如果偵查人員工作疏忽，證據(jù)收集固定不規(guī)范不全面，會導(dǎo)致檢察機關(guān)的審查起訴工作處于被動狀態(tài)，甚至?xí)蜃C據(jù)不足而存疑不訴或者撤回起訴，讓犯罪分子逃脫法律的制裁。

其次，鑒定不規(guī)范降低證據(jù)證明力。對涉案毒品的鑒定是正確定罪量刑的前提。一方面，行業(yè)習(xí)慣使偵查機關(guān)拒絕對毒品的含量和成分進行鑒定，《刑法》第357 條第2 款規(guī)定毒品數(shù)量不以純度折算，因此司法實踐中公安機關(guān)常以無法律依據(jù)和節(jié)省辦案成本為由，只對毒品歸屬于海洛因、冰毒或其他種類進行基本檢測和判斷，而拒絕對查獲的毒品進行具體的含量和成分鑒定。而海洛因含量的高低是法院量刑的重要考慮因素。隨著新型毒品的不斷出現(xiàn)，其中往往混合了多種毒品成分，某些毒品含有海洛因不等同于全部是海洛因或者大部分是海洛因，也可能只有極少數(shù)量的海洛因成分。不同的毒品所造成的社會危害性大小不一，相對毒品含量較低的案件所具有的社會危害性要小一點，如果偵查機關(guān)在偵查階段不及時鑒定，在毒品被銷毀以后，審查起訴及審判階段就無法再進行含量和成分的具體鑒定，直接影響到犯罪嫌疑人的定罪量刑。另一方面，鑒定設(shè)備的落后及鑒定人員水平的有限限制了鑒定意見的準(zhǔn)確性。尤其是在部分毒品滅失的案件中，偵查機關(guān)將收集到的剩余毒品送去鑒定機構(gòu)鑒定，在這個過程中，如果鑒定人員操作不規(guī)范，會對原始證據(jù)造成損壞，無法得到精確詳實的鑒定意見，導(dǎo)致了證據(jù)沒有足夠的證明力。

最后，“特情”使用不規(guī)范影響證據(jù)的有效性。高額的利潤使毒品犯罪在我國一直很猖獗，犯罪分子的反偵查意識和能力也有增強的趨勢，這給公安機關(guān)的偵查取證帶來了極大困難，所以“特情”成為公安機關(guān)獲取販毒情報和破案線索的重要手段。而特情人員一般是吸毒人員或以前販賣過毒品的人員，并未被公安機關(guān)規(guī)范管理，登記在冊。公安機關(guān)存在對“特情”使用不規(guī)范的問題，并未對在移送審查起訴時對“特情”案件出具相關(guān)的情況說明和相應(yīng)資料，在檢察機關(guān)查閱案卷了解案情后發(fā)現(xiàn)使用了“特情手段”要求補充移送后，用一紙“情況說明”證明其是公安機關(guān)的“特情”。同時，公安機關(guān)還存在對“特情”的手段使用不當(dāng)問題，《刑事訴訟法》第52 條規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，司法實踐中因公安機關(guān)進行犯意引誘和數(shù)量引誘而被撤回起訴或判決無罪的情況時常發(fā)生。尤其是毒品實物證據(jù)滅失的情況下，偵查機關(guān)收集的證據(jù)對于犯罪事實認(rèn)定舉足輕重，但是通過這種手段獲得的證據(jù)不能直接適用，只有轉(zhuǎn)化為司法證據(jù)后才能在審判過程中運用。

二、毒品滅失情況下毒品數(shù)量的審查認(rèn)定

（一）有證據(jù)證實的，即便毒品未被查獲或已經(jīng)滅失，也應(yīng)計入涉案數(shù)量

檢察機關(guān)提起公訴時，案件材料如果包括犯罪嫌疑人的有罪供述和其他證據(jù)，以及現(xiàn)場提取的毒品或者交易現(xiàn)金等物證，能夠清楚認(rèn)定案件事實，是最佳的公訴狀態(tài)。但毒品犯罪案件中毒品滅失的情況時常發(fā)生，實物證據(jù)的滅失給毒品數(shù)量的認(rèn)定造成了困難，言詞證據(jù)的證明力往往有限，此種情形下應(yīng)根據(jù)案件的具體情況具體分析。在偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人“人贓并獲”時，可以清晰確定毒品的犯罪數(shù)量。但是，在偵查機關(guān)未能查獲毒品這一實物證據(jù)時，如果有其他證據(jù)能夠補充印證的，也不影響犯罪事實的認(rèn)定。司法辦案人員不能只重視有實物證據(jù)的認(rèn)定，而忽略已經(jīng)滅失的毒品。由于毒品案件的證據(jù)存在先天不足，犯罪嫌疑人、被告人的口供無疑是認(rèn)定案件或主要事實的關(guān)鍵證據(jù)。但是，口供作為言詞證據(jù)，容易在取證過程中受到訊問主體的影響，使犯罪嫌疑人、被告人在誘供、騙供、逼供的環(huán)境下作出與案件事實不符的陳述。為了保證定罪的準(zhǔn)確性，防止誤判，證據(jù)法要求口供有補強性。

一般情況下，毒品滅失后，犯罪嫌疑人、被告人供述與毒品交易方的證人證言一致能夠完全相互印證時，可以按照一致的供述認(rèn)定毒品數(shù)量。如果交易雙方的供述不完全一致時，例如，只承認(rèn)有毒品交易的行為，但是對于交易的毒品數(shù)量有爭議的，根據(jù)刑事訴訟中排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，可以按照“就低不就高”的原則確定毒品的數(shù)量，在較低的限度內(nèi)，將已經(jīng)滅失的毒品計算為涉案毒品數(shù)量。如果犯罪嫌疑人、被告人的供述與證人證言完全不一致時，被告人堅決否認(rèn)有犯罪行為，此種情形下如果其他證據(jù)能夠大體印證，如兩人以上的證人證言能夠相互印證，或者有一人的證人證言與其他的交易聊天記錄、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、監(jiān)聽監(jiān)控視頻等證據(jù)材料能夠大體印證的，也可以據(jù)此認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實?！?〕參見黃文忠：《區(qū)分情形準(zhǔn)確計算已滅失毒品數(shù)量》，載《檢察日報》2018年7月20日，第3 版。但是，如果僅僅只有犯罪嫌疑人、被告人供述，沒有其他證據(jù)予以印證的，不能僅憑供述定案?！缎淌略V訟法》第55 條規(guī)定要重證據(jù)，不能輕信口供，只有被告人供述沒有其他證據(jù)的，不能據(jù)此定罪處罰。因為嫌疑人的供述不穩(wěn)定，往往會出于自利意識，避重就輕，竭力狡辯或隨時準(zhǔn)備翻供，讓偵查機關(guān)真假難辨。因此，在毒品犯罪案件中，毒品滅失后，憑借犯罪嫌疑人、被告人供述定罪的，必須慎重。根據(jù)口供補強規(guī)則，即為擔(dān)保補強供述的可信性而要求運用供述認(rèn)定案件或主要事實時，必須有其他證據(jù)對其證明價值予以補強?！?〕參見樊崇義等：《刑事證據(jù)法原理與適用》，中國人民公安大學(xué)出版杜2001年版，第148 頁。因此，在這種情況下，由于缺乏其他證據(jù)相互印證而不能定案。

值得注意的是，“印證”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？一般來說，毒品案件的交易次數(shù)多，數(shù)量大、時間長、交易人員變化頻繁、經(jīng)手復(fù)雜，要做到雙方交易細(xì)節(jié)絲毫不差，百分之百完全印證很困難，也沒有這個必要，只要在主要情節(jié)上能“大體印證”就足以認(rèn)定。〔4〕參見黃文忠、郭小亮：《毒品犯罪中毒品數(shù)量計算的疑難問題探析》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2018年第6 期，第14頁。但是“大體印證”也需要從事實出發(fā)，實事求是，在交易時間、地點、數(shù)量等重要情節(jié)上相互吻合，且整個案件不存在矛盾，而不能無底線導(dǎo)致案件在事實不清的情形下被定罪處罰。

（二）因吸食或注射而滅失的毒品的累計計算問題

對于因被犯罪嫌疑人、被告人吸食或注射而滅失了的毒品是否能夠計入非法持有毒品罪中的毒品數(shù)量之中的問題，2008年最高人民法院發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《大連會議紀(jì)要》）中指出：“對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理；被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應(yīng)當(dāng)按能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內(nèi)?！币勒沾艘?guī)定，對于以販養(yǎng)吸的被告人，只能根據(jù)被查獲的毒品確定涉案數(shù)量，被吸食的部分不計入。但是，這一規(guī)定在實踐中卻很難操作，司法機關(guān)很難明確查清被告人購買的數(shù)量、販賣的數(shù)量以及吸食的數(shù)量，且在被告人辯解大多數(shù)的毒品被吸食后，偵查機關(guān)很難進行反駁，如果未能查獲毒品或者查獲了極其少量的毒品，會使得犯罪分子逃脫法律制裁。

2015年，最高人民法院又發(fā)布了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》）對《大連會議紀(jì)要》進行了重大修改，規(guī)定“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量”。相比于《大連會議紀(jì)要》，《武漢會議紀(jì)要》將主體從以販養(yǎng)吸修改為有吸毒情節(jié)的販毒人員，吸食情節(jié)從之前的排除改變?yōu)榱啃炭剂恳蛩?，更便于實踐認(rèn)定。同時，還規(guī)定了可以扣除的例外情形，只要確有證據(jù)能夠證明并非用于販賣的，不計入販毒數(shù)量，不僅包括行為人自己吸食注射，還包括犯罪嫌疑人不以牟利為目的為吸食者代購等情形，關(guān)鍵區(qū)分在于行為人是否有牟利的販賣目的，如果行為人確實以牟利為目的購買這部分毒品，但后續(xù)因為一些突發(fā)情形將毒品丟失、毀損的，縱使行為人并未賣出，均應(yīng)計入涉案的毒品數(shù)量。

（三）多次購買毒品的要區(qū)別情況計算

在無法查證行為人有販賣、運輸毒品的故意的，只能對行為人非法持有的行為進行處罰。在非法持有毒品犯罪中，對于行為人多次購買毒品的，在被查獲前吸食的毒品能否計入非法持有毒品的數(shù)量之內(nèi)？學(xué)界對此有不同看法，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如同走私、販賣毒品的處罰一樣，未經(jīng)處理的，數(shù)量累計計算，將多次購買的數(shù)量相加，對達到標(biāo)準(zhǔn)的按照非法持有毒品罪處罰。〔5〕參見趙秉志、于志剛：《毒品犯罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第236 頁。所以，被行為人吸食的毒品也應(yīng)當(dāng)計入行為人非法持有的數(shù)量中。也有學(xué)者提出反對意見，認(rèn)為行為人將毒品吸食后，持有的危害性就已經(jīng)消失了，再說實際中也難以證明，所以只能按照實際查獲的數(shù)量進行計算，被吸食的毒品不應(yīng)計算在內(nèi)。〔6〕參見高珊琦：《論吸毒者持有毒品行為之定性與定量》，載《法律科學(xué)》2006年第6 期，第142 頁。筆者認(rèn)為非法持有毒品罪的關(guān)注重點在于行為人持有的狀態(tài)具有社會危險性，雖然通常來說行為人持有毒品則意味著行為人能夠在空間和時間上統(tǒng)一性地控制毒品，而對于被吸食的毒品行為人已經(jīng)喪失了統(tǒng)一性控制，但是在行為人持有較大數(shù)量毒品的時候就已經(jīng)對社會造成了相當(dāng)性威脅，不能就此放縱，況且非法持有毒品罪這個罪名作為一個補漏性和補充性罪名，是為了更加嚴(yán)密的打擊毒品犯罪。所以，在有確切證據(jù)證明時，已經(jīng)吸食的部分毒品應(yīng)當(dāng)計算在行為人同一個階段內(nèi)持有的最高毒品數(shù)量中，但是不作為目前持有的數(shù)量之中；并且只能對于同一時期進行累計計算，而不能對于不同時期行為人持有的毒品進行累計計算，否則明顯違背了“雙重危險”原則。

在能夠查證行為人多次購買毒品是用于販賣時，對于購買的毒品是否能夠累計計算？應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況進行計算，防止簡單相加，加重被告人的處罰。有學(xué)者認(rèn)為在證據(jù)符合以下三個條件時，可以累計計算：一是嫌疑人對之前多次販賣的數(shù)量均承認(rèn)，且與購買人員的證人證言在價格、數(shù)量、交易地點等內(nèi)容上基本吻合；二是嫌疑人和同伙對毒品的去向、價格、數(shù)量等供述基本一致；三是嫌疑人翻供的，但不能作出合理解釋，也未提供新的證據(jù)，先前承認(rèn)的供述能與其他證據(jù)印證時，應(yīng)予認(rèn)定。〔7〕參見宋萍：《販賣毒品案件的證據(jù)運用與法律適用》，載《法治論壇》2009年第3 期，第203 頁。值得注意的是，在毒品滅失的情況下，被告人的供述一定要與證人證言的細(xì)節(jié)完全吻合時，才能將其計算進涉案毒品的數(shù)量，如果被告人的供述與證人證言不完全吻合，只在某個或某幾個細(xì)節(jié)上相似，在存疑有利于被告人原則的指導(dǎo)下，絕不能將其計算在毒品犯罪的整體數(shù)量內(nèi)。同時根據(jù)《武漢會議紀(jì)要》的規(guī)定，如果嫌疑人多次購買的毒品屬于同一種類，則“只計進口”或累加計算，不屬于同一種類的，可以分別折算成海洛因的數(shù)量，累計計算，不具備折算條件的條件的，綜合考慮其致癮性、社會危害性、數(shù)量、純度等因素，客觀標(biāo)注，綜合認(rèn)定為數(shù)量大、數(shù)量較大或者少量毒品等。

三、毒品已滅失與量刑的關(guān)系

（一）毒品滅失不影響量刑

對于毒品犯罪，我們一方面要強調(diào)嚴(yán)厲打擊，另一方面也應(yīng)當(dāng)警惕死刑的威懾力，嚴(yán)格遵守“慎用死刑”“少殺慎殺”的刑事政策和方針，全面、準(zhǔn)確貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，確保死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于毒品犯罪死刑的適用，更要考慮到數(shù)量巨大，含量鑒定清晰，證據(jù)確實充分，毒品來源和發(fā)破案經(jīng)過清楚，不存在犯意和數(shù)量引誘，且無法定從寬處罰情節(jié)。毒品的數(shù)量是我國刑法中毒品犯罪罪與非罪、量刑高低的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)，只要事實清楚、證據(jù)確實充分，不論毒品是否滅失，只要能夠認(rèn)定犯罪事實，確定毒品數(shù)量，都不影響量刑的確立。但也存在例外，即查獲的毒品數(shù)量直接會影響到死刑的適用，因此已經(jīng)滅失的毒品雖然對定罪和量刑有較大作用，但是在死刑包括死刑緩刑的適用上應(yīng)當(dāng)發(fā)揮較小的作用，只有在辦案人員實際掌握的數(shù)量達到了死刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)，而不包括滅失的數(shù)量，才可能判處死刑。如果司法機關(guān)已經(jīng)掌握的數(shù)量達到了判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，但是毒品均已經(jīng)滅失，也不能判處死刑；如果部分滅失的，滅失的部分和未滅失的部分剛剛達到死刑標(biāo)準(zhǔn)的，也不應(yīng)判處死刑；若是滅失的部分和未滅失的部分遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，則有可能被判處死刑。

（二）嚴(yán)格限制新型毒品的死刑適用

對于新型毒品的死刑適用要慎重掌握。之前，我國毒品犯罪的主要對象是海洛因、鴉片、冰毒等傳統(tǒng)毒品，隨著新型毒品在毒品犯罪中占據(jù)的比例越來越大，2014年，“搖頭丸”“K 粉”等混合新型毒品案件已經(jīng)占據(jù)我國毒品犯罪案件的69.94%?！?〕參見佟季、馬劍：《2010年—2015年5月人民法院審理毒品案件的情況分析》，載《人民法院報》2015年6月24日，第006 版。對于新型毒品的計算以及死刑適用問題也被提出來。在新型毒品滅失的情況下，有學(xué)者認(rèn)為，在認(rèn)定涉案“搖頭丸”粒數(shù)與品種的前提下，結(jié)合最近一段時期內(nèi)查獲的“搖頭丸”中同類毒品每粒的平均重量，依照“就低不就高”推算出該案“搖頭丸”的數(shù)量?！?〕參見汪敏、任志中：《毒品犯罪案件中毒品數(shù)量的認(rèn)定》，載《華東刑事司法評論》2003年第3 期，第160 頁。刑法明文規(guī)定只有罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子才適用死刑，雖然新型毒品傳播速度快、影響范圍廣、整體的社會危害性很高，但是在具體的犯罪中，大多數(shù)的新型毒品的致癮性、毒害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于海洛因等傳統(tǒng)毒品。犯罪分子實施這類毒品犯罪，即使“數(shù)量大”，也達不到罪行極其嚴(yán)重的程度，一般不應(yīng)被判處死刑。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒發(fā)的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第4 條規(guī)定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論。”而新型毒品中摻雜、摻假的情況頻繁，在毒品滅失的前提下偵查機關(guān)根本無法通過鑒定確定毒品的成分及純度，若犯罪嫌疑人提出了毒品純度極低的辯解，司法機關(guān)只能按照“存疑有利于被告人的”原則推定，這樣導(dǎo)致能夠認(rèn)定的純度極低，達不到死刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)?！段錆h會議紀(jì)要》中僅對甲基苯丙胺片、氯胺酮這兩種新型毒品規(guī)定了適用死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，甲基苯丙胺片死刑數(shù)量按冰毒的2 倍左右掌握、氯胺酮按冰毒的10 倍左右掌握。該紀(jì)要還明確規(guī)定對于其他濫用范圍和社會危害性小的新類型、混合型毒品，一般不宜判處死刑，體現(xiàn)了在毒品犯罪中限制死刑適用的原則。但是在司法解釋、規(guī)范性文件中明確規(guī)定了涉案毒品的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，即涉案毒品數(shù)量巨大，社會危害性大，不判處死刑難以罰當(dāng)其罪時仍可以適用死刑。〔10〕參見最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（法[2015]129 號）。