法典化的早期史

何勤華

自1804年法國民法典面世以來，制定一部優(yōu)良的成文法典，以規(guī)范、調(diào)整民事主體的行為，保障民事主體的各項權(quán)益，防止他人和公權(quán)力的侵害，就成為人類建設(shè)法治國家的主要選擇。在這樣一種治國理政的思路下，“法典化”運動迅速成為大陸法系各個國家法治建設(shè)的基本路徑，即使是英美法系的各個國家，在成文立法方面也發(fā)展很快，逐漸向大陸法系靠攏。但自第二次世界大戰(zhàn)之后，法典化運動開始降溫，甚至出現(xiàn)了“后法典化”“解法典化”等浪潮，“法典化”無論在法律實務(wù)還是法學(xué)研究方面，均成為一個富有爭議的話題。尤其是2020年中華人民共和國民法典的成功編纂、2021年的順利實施，在法律實務(wù)界和法學(xué)理論界進一步引起了“刑法法典化”“刑事訴訟法法典化”“行政法法典化”“經(jīng)濟法法典化”“環(huán)境法法典化”“商法法典化”和“教育法法典化”等的重大討論?！?〕代表性的作品，參見張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，載《政法論壇》2021年第4期；陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國法學(xué)》2021年第3期；劉紹宇：《論行政法法典化的路徑選擇——德國經(jīng)驗與我國探索》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期；章志遠：《民法典編纂對行政法法典化的三重啟示》，載《特區(qū)實踐與理論》2020年第5期；鄭少華、王慧：《環(huán)境法的定位及其法典化》，載《學(xué)術(shù)月刊》2020年第8期；吳柯葦：《美國知識產(chǎn)權(quán)法典化考察與鏡鑒》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第2期；孫霄兵、劉蘭蘭：《〈民法典〉背景下我國教育法的法典化》，載《復(fù)旦教育論壇》2021年第1期；童云峰、歐陽本祺：《我國教育法法典化之提倡》，載《國家教育行政學(xué)院學(xué)報》2021年第3期，等等。筆者不是這些部門法的專家，對其并無深入研究，無法就此發(fā)表看法。筆者僅就法典化的早期史進行一番梳理，對法典化的內(nèi)涵、外延及表現(xiàn)形式和本質(zhì)特征的變遷作一些分析，以證明法典化是人類法治文明的最重要成果，也是現(xiàn)代國家走向法治之路的最佳選擇之一。

一、人類法典化的最早實驗：古代美索不達米亞的法典

在人類5000余年法治文明中，最早出現(xiàn)法典化的地區(qū)，就是人類最早出現(xiàn)文明的地區(qū)：古代美索不達米亞。公元前3000年前后，在該地區(qū)由蘇美爾人建成了一批城市部落、城邦、王國，著名的有基什、伊新、尼普爾、舒魯帕克、拉伽什、烏魯克、拉爾薩、烏爾和埃利都等。與此同時，通過該地區(qū)所誕生的世界上最早的文字——楔形文字，將這些共同體原來就存在、經(jīng)口耳相傳一代代保留下來的習(xí)慣法規(guī)范記錄下來，使其成為習(xí)慣法匯編，進而提升為成文法典。到目前為止，我們所知第一部成文法律，就是由當時拉伽什國王烏魯卡基那頒布的“烏魯卡基那立法”。從美索不達米亞出土的一塊黏土銘文殘片中，我們得知這一立法有14個法律條文，內(nèi)容涉及氏族部落自由民土地的保護、債務(wù)奴隸的防止和刑法等三個領(lǐng)域?！?〕西方許多亞述學(xué)學(xué)者認為，雖然烏魯卡基那制定的法律與烏爾納姆法典、漢穆拉比法典等還有差距，但由于他所處的時代更早，且能夠?qū)⒃忌鐣┢诘牧?xí)慣法以成文法律的形式公布于世，因此他的立法也應(yīng)該列入人類最早的法典之行列。See Russ VerSteeg,Early Mesopotamian Law,Carolina Academic Press,2000,pp.18-19.立法的時間是公元前2378年。〔3〕關(guān)于烏魯卡基那立法改革和出任拉伽什國王的時間，有一些文獻認為是公元前2350年，如Stephen Bertman,Handbook to Life in Ancient Mesopotamia,2003,p.168；Benjamin R.Foster,Karen Polinger Foster,Civilizations of Ancient Iraq,Princeton University Press,Princeton and Oxford,2009,p.47。而于殿利先生在《巴比倫與亞述文明》（北京師范大學(xué)出版社2013年版）一書中認為是公元前2378年（第286頁、第762頁），本文從于殿利先生的觀點。

過了300余年，烏爾第三王朝崛起，國王烏爾納姆的統(tǒng)治年代約為公元前2113至前2096年?，F(xiàn)考古發(fā)現(xiàn)的烏爾納姆頒布的法典之泥板抄本為殘片，僅有一個序言和由40多個條文組成的正文，它是迄今所知的人類歷史上最早的法典?！?〕See S.N.Kramer,History Begins at Sumer,Garden City,New York Press,1959,p.54.據(jù)考古學(xué)家考證，烏爾納姆法典可能是由烏爾納姆本人頒布，由其兒子舒爾基（公元前2094年—前2047年）實施的。〔5〕See Martha T.Roth,Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor,Scholars Press,Atlanta,Georgia,1995,p.13.烏爾納姆法典的內(nèi)容，以規(guī)范民事法律關(guān)系為主，具體涉及所有權(quán)及其他各項權(quán)利的保護、土地和財物（動產(chǎn)）的出租和勞務(wù)等方面的契約、侵權(quán)行為以及相應(yīng)的責(zé)任、婚姻家庭和繼承等關(guān)系的處理，等等。

烏爾納姆法典之后，公元前2050年—前1800年左右，美索不達米亞地區(qū)又出現(xiàn)了一部新的蘇美爾法律——X法典?！?〕因無從知曉其制定和頒布者的姓名，故一般冠名為“X”。該法典包括正文和結(jié)語兩部分，結(jié)語比較簡短，只有兩段楔形文字，大致是對將來任何不遵從該法典的統(tǒng)治者的咒語。正文部分現(xiàn)殘存近20多個法律條文，內(nèi)容涉及房屋租賃、婚姻家庭、醫(yī)生看病（共有4條）、紡織女工和洗衣女工、賣酒婦與啤酒買賣、金錢借貸、寄存或耕作者的服務(wù)費用、不動產(chǎn)的買賣等。〔7〕同前注〔5〕,Martha T.Roth,p.36。

公元前1930年，美索不達米亞南部伊新王國頒行了李必特·伊絲達法典。它分為序言、結(jié)語和正文三部分，已經(jīng)顯示出較為成熟的法典形態(tài)?！?〕該法典的大部分楔形文字A，B，C+H泥板內(nèi)容出土于尼普爾，其余部分中R泥板來自Kish城、N泥板來自Sippar城?，F(xiàn)殘存的9個楔形文字泥板斷片，除序言、結(jié)語之外，正文部分是1952年摘譯的俄譯本，從第8條至第38條。學(xué)者魏瓊根據(jù)1995年版的Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor以及2000年版的Early Mesopotamian Law等相關(guān)資料，增譯了正文第8條之前的P泥板第1a+f條的部分內(nèi)容?！?〕參見魏瓊：《民法的起源——對古代西亞地區(qū)民事規(guī)范的解讀》，商務(wù)印書館2008年版，第65頁。從整個法典內(nèi)容來看，“大多是處理繼承、不動產(chǎn)、租賃以及屬于私人所有的奴隸等”民事方面的規(guī)范?！?0〕Roux,ANCIENT IRAQ 172.see note〔1〕,Russ VerSteeg.

約公元前1800年的蘇美爾法典，是楔形文字大泥板之一部分，〔11〕同前注〔5〕，Martha T.Roth,pp.42-43。出自烏魯克城，為位于美索不達米亞南部拉爾薩王國法律的一部分?！?2〕參見法學(xué)教材編輯部、《外國法制史》編寫組：《外國法制史資料選編》（上冊），北京大學(xué)出版社1982年版，第1頁。蘇美爾法典殘缺的原文大約自法典中間開始，僅存9條。其內(nèi)容規(guī)定了對私有財產(chǎn)的保護，以金錢賠償責(zé)任替代了同態(tài)復(fù)仇，確定了貴族“阿維魯”和依附民“穆什根奴”兩種自由民的民事主體資格，以及具有自由民身份的被釋放之奴隸的民事法律地位，等等?！?3〕同前注〔5〕，Martha T.Roth,pp.42-43。與蘇美爾法典同時，考古學(xué)家還發(fā)現(xiàn)了拉爾薩王國的另一部法典蘇美爾親屬法?！?4〕同前注〔12〕，法學(xué)教材編輯部、《外國法制史》編寫組書，第3頁。該法現(xiàn)殘存的條文共有7條，主要涉及家庭關(guān)系、家庭財產(chǎn)等民事方面的內(nèi)容，核心是維護父權(quán)和夫權(quán)?！?5〕在考古出土的蘇美爾法律文獻中，還有一部于公元前1800年左右頒布的租牛法典（Laws about Rented Oxen,LOx），涉及對租借牛的傷害和損失的法律規(guī)定，其與李必特·伊絲達法典第34—37條、蘇美爾法典第9—10條和蘇美爾親屬法第vi條、漢穆拉比法典第244—249條、赫梯法典第72—78條等規(guī)定均十分相似，表明它們有著共同的社會基礎(chǔ)和民事習(xí)俗。之后，約公元前1770年前后，在美索不達米亞東北部地區(qū)，埃什嫩那王國還頒布了俾拉拉馬法典?！?6〕See Raymond Westbrook ed.,A History of Ancient Near Eastern Law,Vol.1.,Koninklijke Brill NV,Leiden,The Netherlands,2003,p.361.該法典抄本保存在今巴格達博物館的兩塊泥板上，共有6個段落，分為序言和正文兩部分，序言用蘇美爾文寫成，正文使用的是阿卡德文?！?7〕俾拉拉馬法典的主要內(nèi)容是民事關(guān)系、民事行為的規(guī)范，也涉及一部分犯罪和刑罰的內(nèi)容。同前注〔9〕，魏瓊書，第108—122頁。

當然，在古代美索不達米亞的法典中，最偉大的是在公元前18世紀由古巴比倫第六代王漢穆拉比頒布的漢穆拉比法典，它繼承了古代美索不達米亞法典化的成果及其智慧，是楔形文字法典中的集大成者。之后，古巴比倫王國日漸衰落，而美索不達米亞地區(qū)的北方國家亞述則日漸強盛，其頒布的中亞述法典（前16世紀）也構(gòu)成了美索不達米亞法系的重要部分。其條文主要涉及社會生活中田園、債務(wù)、家庭三大方面，既吸收了古亞述人的重商主義，又混合了中亞述人的黷武精神，有著自己的特色。〔18〕同前注〔9〕，魏瓊書，第246頁。公元前1595年左右，赫梯王國穆爾什里一世率領(lǐng)遠征軍隊攻陷了巴比倫城，這標志著漢穆拉比統(tǒng)治時期的古巴比倫王朝的結(jié)束。約公元前1650—前1500年期間，赫梯王國編纂了赫梯法典，一直施行至公元前12世紀左右。該法典保存基本完整，由三表組成，共241條。它避開殘酷的刑罰，更強調(diào)金錢補償而非刑事懲罰，這使得它有別于同一時代的其他法典。有學(xué)者因此認為，赫梯法典是古代美索不達米亞唯一一部“重民輕刑”的法典。〔19〕參見《世界著名法典漢譯叢書》編委會：《赫梯法典》，法律出版社2000年版，第3—4頁。

公元前605年左右面世的新巴比倫法典，是古代美索不達米亞法典化成果中最后的輝煌。該法典估計是尼布甲尼撒二世于其統(tǒng)治早期頒行的。〔20〕同前注〔5〕，Martha T.Roth,p.144。這一泥板首尾部分已遭破壞，僅留存了正文部分，約15至18個條文，涵蓋了農(nóng)事、灌溉、買賣代理、奴隸買賣、結(jié)婚、夫妻財產(chǎn)及繼承、違規(guī)所為的巫術(shù)或儀規(guī)等方面。

梳理世界法律文明史，我們發(fā)現(xiàn)，古代美索不達米亞是人類上古時代唯一一個保存下各成文法典的地區(qū)，也是人類最早進行法典化的地區(qū)。從上述拉伽什王國的“烏魯卡基那立法”，到烏爾第三王朝的烏爾納姆法典、伊新王國的李必特-伊什塔爾法典、埃什嫩那王國的俾拉拉馬法典，到蘇美爾其他城邦國家的X法典、租牛法典，以及巴比倫第一王國的漢穆拉比法典、亞述王國的中亞述法典、赫梯王國的赫梯法典、新巴比倫王國的新巴比倫法典等。幾乎每一個王朝建立，都會首先頒布一部法典，以宣告自己統(tǒng)治的合法性，宣稱統(tǒng)治者的英明、偉大，強調(diào)其對人民的“關(guān)懷”和“保護”，以及維持社會公平正義之使命。〔21〕從埃及于公元前3100年就建立統(tǒng)一國家之歷史來分析，它也應(yīng)該形成了數(shù)量龐大且復(fù)雜多元的法律（習(xí)慣）規(guī)范體系。但遺憾的是，到目前為止始終未能發(fā)現(xiàn)成文法典。同前注〔16〕，Raymond Westbrook,p.5。在古代世界，美索不達米亞地區(qū)能夠擁有如此眾多的成文法典，真是讓后人嘆為觀止。而在這眾多法典之中，最為光輝燦爛的當然是漢穆拉比法典。漢穆拉比法典雖然誕生于上古時代，但它已經(jīng)具備了成熟法典的特征。

首先，它有引言，有正文，有結(jié)尾，具備了完整的法典體系。在引言中，制定法典的漢穆拉比就宣稱，他的統(tǒng)治來自神的授權(quán)，是為了維持國家的公平正義，為了人民的幸福；作為神的仆人，他將按照神的旨意管理好國家；他是使人民歡悅的人、安全的人、富足的人和幸福的人，使社會有秩序、走上正軌的人。正文共282條，系統(tǒng)規(guī)定了國家治理和人民生產(chǎn)、生活的方方面面。按照漢穆拉比法典最新中文版譯者楊熾的觀點，法典從大的方面來說，可以分為三大板塊：第1—25條為帶有道德色彩的范疇，包括對欺騙、偷盜等行為的懲罰；第26—41條為國家治理的范疇，涉及與部分人耕種王室土地而服兵役、勞役有關(guān)的制度規(guī)定，為國家財源、兵源的根本問題；第42—282條為規(guī)范私人社會的范疇。這一部分又以個人（自由民）作為一個所有者為線索，按個人所能擁有財產(chǎn)的不同，組織法律條文的先后順序，從法律角度有條有理地展示了古巴比倫社會的復(fù)雜經(jīng)濟生活情景?！?2〕《漢穆拉比法典》，楊熾譯，高等教育出版社1992年版，前言第3頁。而在結(jié)尾部分，漢穆拉比進一步宣稱自己對國家統(tǒng)治的合法性，強調(diào)他是“能干的王”“高貴的王”，神把統(tǒng)治人民的權(quán)力交給了他，他不敢疏忽怠惰，因而他為人民解決了困難，帶來了光明，帶來了公平和正義，帶來了安全和幸福。如果后人不遵循法典的規(guī)定，將會受到種種極其痛苦的折磨。

其次，漢穆拉比法典的內(nèi)容十分完備，規(guī)定周密細致，當時社會生產(chǎn)和生活中所發(fā)生的法律關(guān)系，幾乎已經(jīng)全部被納入了法典調(diào)整的范圍。如殺人、行巫術(shù)、作偽證、通奸、冒犯神明、法官修改判決、盜竊、窩藏、拐騙兒童和奴隸、搶劫、放火、逃避兵役、戰(zhàn)場上作逃兵等各項犯罪，以及針對這些犯罪的處罰措施，如放逐、刺刑、火刑、淹死、殺頭以及同態(tài)復(fù)仇的處罰，土地和果園等的出租，時效和代理，軍人份地的保護，各類契約（買賣、租用、借貸、寄存、雇用、耕種、委托和合伙等）的保護、限制和競合，拾得物的返還與報酬，對高利貸的限制和打擊，對債務(wù)抵押的限制（防止債務(wù)奴隸的大量出現(xiàn)），食品安全的保證，婚姻契約，結(jié)婚程序，離婚條件，醫(yī)生執(zhí)業(yè)以及醫(yī)療事故的處理，理發(fā)師執(zhí)業(yè)，建筑工和船工的執(zhí)業(yè)，法定繼承和遺囑繼承，社會等級的維護，等等，在法典中都有比較詳細的規(guī)定。尤其是當時社會生活中一些重要的法律關(guān)系，如租牛（牛是農(nóng)耕社會中重要的生產(chǎn)力）關(guān)系，共有19個法律條文予以規(guī)定；船的租賃和使用（古代美索不達米亞處于兩河流域下游，溝河交錯，船成為主要的交通工具和運輸工具），法典用了10個條文；其他如收養(yǎng)關(guān)系、建筑工蓋房之承攬關(guān)系、土地和果園之租佃關(guān)系、羊群和牛群的租用和放牧關(guān)系等，也都有詳細的規(guī)定。

再次，法典已經(jīng)發(fā)展出了一些抽象的原則和制度，有些一直適用（或影響）至今。如法典第5條規(guī)定了法官的責(zé)任制度：法官如果在審理案子中徇私枉法，他將“交出該官司所爭議款項的十二倍，他們將使他（法官）離開他在集會里的法官席”?！?3〕同上注，第13—14頁。又如，法典第1—3條規(guī)定了誣告反坐的基本原則：“如果一個人（自由民）控告另一個人以殺人罪而不能證實，控告者將被處死?！薄叭绻粋€人控告另一個人以巫術(shù)罪而不能證實，被控犯巫術(shù)罪的人應(yīng)到河神那里去，并浸入河中。如果河水淹沒了他，那么控告他的人可拿去他的家產(chǎn)。如果河神證明他清白，他未受傷害，那么控他以巫術(shù)罪的人應(yīng)被處死。浸入河中的人可拿去其控告者的家產(chǎn)?！薄?4〕同上注，第12頁。再如，法典第17條、第128條、第129條、第137條、第159條、第165條、第170條、第172條等，規(guī)定了拾得物必須歸還主人但必須給予獎勵、婚姻契約、允許離婚、當事人自治、遺囑繼承、嫡庶子女平分遺產(chǎn)、寡婦再婚等原則和制度，對后世影響深遠。

復(fù)次，整個法典條文的設(shè)置，也已經(jīng)有了內(nèi)在的聯(lián)系和邏輯。如王國統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)，由法典的引言予以規(guī)定；法典的效力以及具體實施，通過法律實現(xiàn)社會的公平正義，由法典的結(jié)尾來作出規(guī)定。正文部分主要調(diào)整、規(guī)范、處理社會生活中的各種法律關(guān)系和人們的各種行為：社會各階層以及其權(quán)利義務(wù)，自由民（阿維魯）、依附民（穆什欽努）和奴隸的法律地位，婚姻的締結(jié)、條件和效力，家庭的組成及父母與子女的關(guān)系，婚外情（通奸）的指證與處置，小孩的收養(yǎng)及其法律地位，寡婦的生活保障及其再婚，土地、果園等的耕種、出租和買賣，生產(chǎn)交通工具船和牛的租用和管理，金錢和實物的借貸及其規(guī)范，房屋的建筑、買賣和租賃，服務(wù)業(yè)（理發(fā)師、賣酒婦等）的管理和規(guī)制，自由民死后遺產(chǎn)的處理（法定繼承和遺囑繼承以及兩者的關(guān)系），各種民事交往中的契約，等等。而法典對每一組法律關(guān)系的規(guī)定，已經(jīng)達到了相當周密完備的水平。僅以所有人失去所有物的處理而言，漢穆拉比法典就用了5個條文，將當時所有可能出現(xiàn)的情況都盡可能地作出了規(guī)定，層層推進，十分周密：（1）如果一個人丟了東西，在另一個人手里找到。被找到的人辯稱是一個賣主賣給他的，并有證人。而失物的主人則說他可以請來證明該物是他所有的證人。那么，雙方證人到場后，法官將考查他們的證詞。如果買賣的證人以及認識失物的證人都能在神面前聲明他們所知道的情況，那么賣者就是賊，他將被處死。失物的主人可拿去他的失物；買主可從賣主的家中拿回他付的錢。（2）如果買主未能提供證人，而失物的主人領(lǐng)來了認識他的失物的證人，那么買者是個賊，他將被處死，失物的主人可拿回他的失物。（3）如果失物的主人沒有能提供證人，那么他就是個騙子，他說了謊，將被處死。（4）如果賣主已經(jīng)去世，那么買主可以從賣主家中拿到該案爭議款項5倍的金錢。（5）如果某方的證人不在附近，法官可以為他規(guī)定6個月的期限；如果6個月里仍然未能把證人帶來，那么應(yīng)提供該證人的當事人就是一個騙子，將承擔(dān)相應(yīng)的懲罰。〔25〕參見同前注〔22〕，第17—18頁。

此外，古代美索不達米亞的法典化運動已經(jīng)達到了一個比較高級的形態(tài)，即出現(xiàn)了以綜合法典為主干，以單行法律（專門法律、部門法律）為輔助、為補充，從而形成一個比較完善的法律體系的法治狀態(tài)。如在古代美索不達米亞，不僅出現(xiàn)了大型的綜合性法典，如烏爾納姆法典、漢穆拉比法典、中亞述法典、赫梯法典、新巴比倫法典等，頒布了許多國王的敕令（行政法律形式），還出現(xiàn)了專門規(guī)定婚姻家庭法律關(guān)系的蘇美爾親屬法，專門規(guī)定租賃耕牛之法律關(guān)系的租牛法典等。這表明了古代美索不達米亞的法治水平已經(jīng)達到了一個相當?shù)母叨?。英國學(xué)者H.W.F.薩格斯通過對古代美索不達米亞留存下來的泥板文獻梳理研究后估算，這些泥板文獻中蘇美爾文獻95%以上的內(nèi)容都與法律有關(guān)，阿卡德文獻的比例也差不多?！?6〕參見于殿利：《巴比倫法的人本觀》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第6頁。

最后，漢穆拉比法典中出現(xiàn)了人類最早的“人本觀”，使法典在整體上表現(xiàn)出了一種治國理政的法治的價值觀念和精神。學(xué)術(shù)界原來的研究認為，“人本主義”或“人文主義”是19世紀初才出現(xiàn)的概念，“人文學(xué)”這一術(shù)語最早也只能追溯到15世紀文藝復(fù)興時期的意大利。而學(xué)者于殿利通過對巴比倫社會中“人”（自由民及依附民等）的概念、構(gòu)成和社會地位，巴比倫社會城市文明、商品貨幣經(jīng)濟、宗教觀念和農(nóng)業(yè)“資本主義”這四者與人本觀念、人本主義的誕生，立法精神與人本主義，債務(wù)法中的人本觀，刑法、尊嚴法及人格權(quán)，城市自治與人本主義等的詳細論述，證明了人本觀和人文主義早在人類第一個法律文明即古代美索不達米亞文明中就存在了，而且還達到了相當高級的程度，而古代美索不達米亞法律文明的代表，就是漢穆拉比法典?！?7〕參見同上注，于殿利書，第360頁。

綜上所述，古代美索不達米亞的法典，不僅數(shù)量眾多，且已經(jīng)非常成熟、發(fā)達，完全進入了法典化的時代。按照當下學(xué)術(shù)界的主流學(xué)說，法典和法律匯編之區(qū)別，在于它的體系性和完備性，法典內(nèi)容的內(nèi)在邏輯性?！?8〕石佳友：《解碼法典化：基于比較法的全景式觀察》，載《比較法研究》2020年第4期。而編纂這樣一部法典的進程，就是法典化。古代美索不達米亞地區(qū)的法典，尤其是其代表漢穆拉比法典，完全達到了這一標準。因此，古代美索不達米亞的法典是人類最早的法典；古代美索不達米亞的法典編纂是人類最早的法典化運動。

二、古代中國的法典化成就

在古代中國，也很早就出現(xiàn)了編纂法典的活動。雖然中國古籍《尚書》《史記》《漢書》等記載的《黃帝李法》和《皋陶制刑》，因為當時中國尚處在還沒有文字的傳說時代，故受到學(xué)術(shù)界的質(zhì)疑。但進入夏、商、周以后，中國古籍上記載的“夏有亂政，而作《禹刑》。商有亂政，而作《湯刑》。周有亂政，而作《九刑》”，〔29〕《左傳·昭公六年》。就因為有許多文獻資料的印證，已經(jīng)獲得了學(xué)術(shù)界的認可。〔30〕何勤華、王偉臣、魏瓊、王思杰、王帥：《法律文明的起源》，何勤華主編：《法律文明史》第1卷，商務(wù)印書館2019年版，第39頁。至公元前5世紀，在各諸侯國幾乎都頒布了刑事法律（或稱“刑書”“竹刑”“刑鼎”等）的基礎(chǔ)上，魏國終于制定了中國歷史上第一部法典《法經(jīng)》，通過其盜法、賊法、囚法、捕法、雜法、具法六篇的內(nèi)容規(guī)定，構(gòu)造了一個比較完整的法律體系?！?1〕關(guān)于《法經(jīng)》的真?zhèn)我约捌鋬?nèi)容的記敘，目前我們所能看到的傳世文獻，主要是《晉書·刑法志》《唐律疏議》和《七國考》。在《晉書·刑法志》中，記敘了三國時期陳群、劉邵等人撰寫的《魏律·序》，該序最早提及李悝著《法經(jīng)》之事。接下來《晉書·刑法志》在追述曹魏之法時，對《法經(jīng)》說得更為明確：是時，承用秦漢舊律，其文起自魏文侯師李悝，悝撰次諸國法，著《法經(jīng)》（《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第46頁）。隨后，《唐律疏議》也作了比較詳細的記述，但內(nèi)容與《晉書·刑法志》的大體相同。至明末，董說編著了一部《七國考》，其中《魏刑法》門引有桓譚《新論》中關(guān)于《法經(jīng)》的一段論述，則對此作了更加詳細地闡述。后世學(xué)者對這一法律體系有很生動地描述：魏文侯師李悝著法經(jīng)，以為王者之政，莫急于盜賊，故其律始于“盜”“賊”。盜賊須劾捕，故著“囚”“捕”二篇。其輕狡、越城、博戲、假借不廉、淫侈、逾制為“雜律”一篇。又以“具律”具其加減。所著六篇而已。衛(wèi)鞅受之，入相于秦?！?2〕（明）董說：《七國考》卷十二，中華書局1956年版，第366—367頁。

因此，戰(zhàn)國時期出現(xiàn)中國歷史上第一部法典法經(jīng)，并經(jīng)商鞅、蕭何等手傳至后世，便成為一個定論?！?3〕然而，由于李悝著《法經(jīng)》之事，在戰(zhàn)國時的法家著作中沒有提起，《史記》和《漢書》也只字未提，而是由相隔近一千年的唐代學(xué)者在重新編纂的《晉書·刑法志》中才突然提出，所以從20世紀30年代起，有人對李悝著《法經(jīng)》一事開始提出異議。尤其是以日本學(xué)者仁井田陞為首的一批東西方學(xué)者，竭力對《法經(jīng)》的存在持否定說（小川茂樹：《李悝法經(jīng)考》，載《東方學(xué)報》（京都版）第四冊，1933年；瀧川政次郎：《近世關(guān)于漢律的研究》，載《史學(xué)雜志》第五十二編第四號）。1980年，中國學(xué)者楊寬在《戰(zhàn)國史》（修訂版，上海人民出版社）“后記”中，也對《法經(jīng)》以及董說《七國考》中引文的真實性提出了懷疑。詳細參見何勤華：《中國法學(xué)史》第1卷，法律出版社2006年版，第66—83頁。不僅如此，自法經(jīng)開創(chuàng)了中國成文法典的模式之后，歷代統(tǒng)治者在取得政權(quán)、實施國家治理時，都以成文法典的方式，來推行自己的理念和意志，法典化運動一直綿延不絕。如秦律、九章律、魏新律、泰始律，以及梁律、北魏律、北齊律、北周律、開皇律、永徽律、宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例等。而在這兩千多年的法典化進程中，最具代表性的便是奠定中華法系、中華法律文化的基石唐律疏議。

唐律疏議，既是一部法律注釋作品，也是一部法典。它包含了法典的各項基本元素和所有的特征。

首先，唐律疏議具有嚴格意義上法典的首要元素，即完整性，它涉及整個社會生活領(lǐng)域的各個方面，具有集大成的特征。如唐律疏議記錄了隋唐時期中國社會經(jīng)濟、政治、文化、社會習(xí)慣、風(fēng)俗、百姓生活等各個方面的圖景，規(guī)定了經(jīng)濟制度、土地稅賦、徭役、農(nóng)林牧漁的生產(chǎn)、交通運輸、市場交易，涉及政府官制、國家檔案與文書的運作和管理、祭禮、喪葬、佛教和道教等的情況，關(guān)于各種文化藝術(shù)、學(xué)術(shù)研究的發(fā)展，乃至迷信、蠱毒、厭魅等情況。應(yīng)該說它涉及眾多的法律關(guān)系，對當時社會生活有全景式、集大成式的規(guī)范和處理。

其次，它具有體系化的特征?！?4〕“法典化與法律匯編最為本質(zhì)的差異就在于是否實現(xiàn)了規(guī)范的體系化?！蓖趵鳎骸睹穹ǚǖ浠c法律匯編之異同》，載《社會科學(xué)家》2019年第11期。唐律疏議有序（收錄在唐律疏議卷第一“名例”之首），有正文。有總則：名例；有分則：戶婚、田土、犯罪與處罰等。具體而言，第一篇“名例”，涉及內(nèi)容為“刑名”和“法例”，立法者闡釋為：“名者，五刑之罪名；例者，五刑之體例。名訓(xùn)為命，例訓(xùn)為比，命諸篇之刑名，比諸篇之法例。但名因罪立，事由犯生，命名即刑應(yīng)，比例即事表，故以《名例》為首篇?！薄?5〕劉俊文點校：《唐律疏議》，中華書局1983年版，第2頁。也就是說，“名例”篇所包含的內(nèi)容多為關(guān)于定罪、量刑的一般性原則，以及律文之中有關(guān)專門術(shù)語的界定，類似于近代刑法中的總則部分，因此必須置于整部法典的首篇。第二篇“衛(wèi)禁”規(guī)定了敬上（尊敬皇帝）和防非（防止違法犯罪）。第三篇“職制”，言職司法制。第四篇“戶婚”，規(guī)定了戶口、婚姻家庭等管理百姓的事務(wù)。第五篇“廄庫”，規(guī)定馬牛、兵甲、財帛之所藏。第六篇“擅興”，規(guī)定軍事行動內(nèi)容。第七篇“賊盜”，涉及嚴重的犯罪行為以及處置。第八篇“斗訟”和第九篇“詐偽”，涉及稍微輕的犯罪行為以及處置。第十篇“雜律”。將法典諸篇中難以包容的各類零雜犯罪之處罰集中在一起。第十一篇“捕亡”，規(guī)定了罪犯逃跑之后的追捕。第十二篇“斷獄”，以實囚情。法典500余條〔36〕立法者制定時宣稱為500條，歷代學(xué)者研究后整理出來實際上是502條。規(guī)定經(jīng)過系統(tǒng)排列，將整個國家事務(wù)的治理內(nèi)容體系化地組合在一起。

再次，法典規(guī)定事項具有內(nèi)在的聯(lián)系，體現(xiàn)了相當?shù)倪壿嬓浴纳鲜鎏坡傻慕Y(jié)構(gòu)體系來看，作為古代社會一部以刑為主、諸法合體的法典，其排列是十分合理的。它以“刑名法例為首，實體犯罪居中，訴訟程序置后”?！?7〕張晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第191頁。具體而言，在第一篇總則“名例”之后，依次展開分則的各項規(guī)定，如“衛(wèi)禁”“職制”“戶婚”“廄庫”“擅興”“賊盜”“詐偽”。這些規(guī)定之后，法典設(shè)置了“雜律”，其所涵蓋的，都是諸篇中難以包容的各類零雜犯罪之處罰。所謂“拾諸篇之遺，補諸篇之闕”?！?8〕劉俊文：《唐律疏議箋解》（下），中華書局1996年版，第1772頁。然后是規(guī)定罪犯逃跑之后，進行追捕，將他們置于法網(wǎng)之中的“捕亡”。抓住罪犯以后，需要審判，所以最后規(guī)定了“斷獄”。經(jīng)過法典眾多條文這么有序地排列，使整部法典無論在內(nèi)容上還是形式上都具有內(nèi)在的邏輯性，充分體現(xiàn)了對魏晉南北朝時期立法學(xué)研究成果的吸收與創(chuàng)新。

最后，提出了一些帶有普遍價值的概念、原則和制度。在概念方面，唐律疏議提出了190余個專用名詞，其中具有普遍價值并對后世法律發(fā)展具有重大影響的有笞、杖、徒、死、謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂、親、故、賢、能、功、貴、勤、賓、議、請、減、贖、共犯、造意、自首、故、失、公罪、私罪、故殺、誤殺、盜、詐、公坐、檢、化外人、眾、謀、故縱、口分田、私約、妻、妾、奴婢、部曲、卑幼、嫁娶違律、謀殺、恐喝、和誘、竊取、斗、毆、傷、流外官、和奸、贓、刑殺等70余個。在法律原則方面，唐律疏議發(fā)展出了“十惡”加重、皇親和官僚減免、宗法倫理、德主刑輔、老幼廢疾減免刑、罪刑相當、罪刑法定、比附和類推、本律優(yōu)于“名例”、誣告反坐等重大原則。在這些原則中，雖然如“十惡”加重、皇親和官僚減免、宗法倫理等包含了諸多專制、集權(quán)、封建、等級等消極、落后的元素，已經(jīng)不適合我們現(xiàn)在建設(shè)中國特色社會主義法治國家的事業(yè)，因而必須予以批判、否定之外，其他各項原則都是可以傳承下來的中華法律文明遺產(chǎn)，為我們當下所用。在法律制度方面，唐律疏議創(chuàng)造了一整套在當時較為先進的刑事法律制度，如故意和過失、共同犯罪、數(shù)罪并罰、累犯加重、自首減免等。這些刑法制度是唐代立法者對自秦漢以來刑法制度的運作實踐經(jīng)驗總結(jié)、提煉和概括定格下來的，經(jīng)歷了1400多年歲月的流變，愈益顯示出了巨大的參考價值。

綜上所述，中國古代，不僅出現(xiàn)了法典，并且也已經(jīng)達到了法典化的高度。其代表作《唐律疏議》的法典化水平已經(jīng)達到了當時世界最高的境界。拋開內(nèi)容（農(nóng)耕社會、專制政體、皇權(quán)至上、家族利益、三綱五常、男尊女卑等）不說，在立法技術(shù)上，即使當時東羅馬帝國編纂的國法大全，也是無法相比的。

三、古代希臘、羅馬的法典化遺產(chǎn)

在世界法治文明史上，第三個值得重點關(guān)注的法典化地區(qū)，就是古代希臘羅馬社會。

根據(jù)文獻的記敘，古代希臘最早出現(xiàn)成文立法的是雅典。其首席執(zhí)政官提秀斯于公元前8世紀末進行了立法活動，對以雅典城為中心的國家管理機關(guān)和自由民等級進行改革。公元前621年，執(zhí)政官德拉古進一步對現(xiàn)行習(xí)慣法加以整理匯編，編纂了雅典第一部成文法德拉古法，對公民權(quán)取得的條件、貴族會議官吏的選拔、議事會的選舉等作出了規(guī)定?！?9〕《德拉古法》的原文曾在公元前409年重行刻石，但傳存的碑文已殘缺不全，僅保留了關(guān)于殺人行為的法律片段。參見何勤華主編：《外國法制史》，法律出版社2006年版，第50頁。而希臘歷史上最著名的成文法典，則是公元前594年由執(zhí)政官梭倫編纂的《解負令》。該法對廢除一切債務(wù)、廢除貴族在政治上的世襲特權(quán)等作出了規(guī)定；設(shè)立四百人會議和陪審法庭；廢除了德拉古法，只保留了關(guān)于殺人罪方面的規(guī)定，但同時禁止對他人包括奴隸在內(nèi)的暴力傷害；實行一系列有利于發(fā)展私有經(jīng)濟和社會進步的措施?！?0〕同上注，第48—49頁。之后，雅典城邦又于公元前509年、前443年—前429年，由執(zhí)政官克里斯提尼和伯里克利等進行了編纂法典的活動。

在古希臘進入文明、建立國家、頒布成文法典的過程中，地處歐洲地中海中部的亞平寧半島上的羅馬開始崛起。公元前8世紀至前6世紀，是羅馬原始公社制向階級社會過渡的階段，史稱“王政時代”，相繼有7個“王”統(tǒng)治該地區(qū)。而調(diào)整人們的行為規(guī)則是長期以來形成的大家共同遵守的習(xí)慣。至公元前6世紀初王政后期國家最后形成時，它們逐漸演變成為習(xí)慣法。公元前509年，羅馬民眾驅(qū)逐最后一個王塔克文·普里斯庫斯，進入了共和國時代，開始了由習(xí)慣法向成文法過渡的時期?！?1〕何勤華、李婧編：《新編外國法制史》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第42頁。

隨著奴隸制經(jīng)濟的發(fā)展，平民與貴族斗爭的展開，那種由貴族壟斷立法與司法權(quán)、隨意解釋習(xí)慣法的局面再也維持不下去了。頒布成文法與抑制貴族的專橫，成為社會發(fā)展的必然趨勢。公元前462年，平民保民官特蘭梯留曾在民眾大會上提議編纂成文法，雖遭到貴族的反對，但后來統(tǒng)治者仍同意成立十人委員會，從事立法工作。委員們在希臘考察梭倫立法回來后，于公元前451年制定了法律十表。由于平民仍不滿意，公元前450年改組了十人委員會，又制定兩表，作為前者的補充。兩者合稱十二表法。

十二表法是羅馬第一部成文法，共有105條，涉及土地占有、債務(wù)、家庭、繼承和訴訟等方面的法規(guī)。由于公布在羅馬廣場上的十二表法原文在幾次戰(zhàn)火中被焚毀了，沒有能夠保存下來，我們現(xiàn)在所看到的十二表法都是根據(jù)學(xué)者的記敘整理出來的，所以學(xué)術(shù)界圍繞著十二表法的真?zhèn)我约皟?nèi)容一直存在著爭議。根據(jù)多數(shù)學(xué)者所達成的研究意見，十二表法的前面三表為程序法，主要規(guī)定了法庭傳喚、審理（包括訴訟標的、審理條件、證人出庭和法庭和解等）、判決執(zhí)行（主要是當事人債務(wù)的執(zhí)行）等。第四表至第八表，主要規(guī)定了民事法律關(guān)系，內(nèi)容涉及家長權(quán)、繼承與監(jiān)護（包括對婦女的監(jiān)護、法定繼承與遺囑繼承、精神病人等沒有或者受限制的民事權(quán)利主體的繼承權(quán)的保障）、所有權(quán)和占有、土地和房屋的權(quán)利（相鄰關(guān)系）、各種各樣的私犯（侵權(quán)）行為?！?2〕這里的私犯，實際上不僅包括了民事侵權(quán)（如牲畜損害、不法砍伐他人樹木、土地出賣人虛報土地面積等），還包括誹謗、放火、盜竊、巫蠱害人等刑事犯罪行為以及其處罰等刑事訴訟程序（包括證據(jù)）規(guī)定。第九表為公法，涉及立法、公民權(quán)利保障、官員監(jiān)督、刑罰的執(zhí)行、國事犯罪以及處罰等。第十表為宗教法，但實際上并無宗教事務(wù)，僅僅是處理喪事的一些規(guī)定。第十一表補充前五表，增加了一項內(nèi)容：平民和貴族不得通婚。第十二表補充后五表的內(nèi)容，有祭祀、私犯等；最為重要的是規(guī)定了一項公法原則：前后制定的法律有沖突時，則后法優(yōu)于前法?！?3〕周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館1994年版，第931-941頁。

按照法典化理論，十二表法已經(jīng)具備了法典的基本特征?！?4〕“從詞源來看，法典在古代是書寫在一塊木板上的各種規(guī)定的匯集”。彭峰：《法典化的迷思——法國環(huán)境法之考察》，上海社會科學(xué)院出版社2010年版，第14頁?！笆澜缟献钪囊粋€法律學(xué)制度從一部法典開始?！边@部法典就是十二表法。［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第1頁。一方面，十二表法雖然條文不是很多，但涉及調(diào)整的社會關(guān)系比較廣泛。正是在這個意義上，后世羅馬人稱它“為‘一切公法和私法的淵源’的立法里程碑”?！?5〕［意］朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第78頁。另一方面，十二表法也具備了體系性的特征。雖然其程序法和實體法混合，但并不雜亂無序，而是有著一定的內(nèi)在的聯(lián)系。比如，該法的開篇，第一表至第三表是程序法，規(guī)定了法庭審理的各項程序；第四表至第八表是民事實體法，規(guī)定人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)、生活的各種法律關(guān)系；第九表、第十表是公法的實體法，規(guī)定國家活動的各個主要方面的法律關(guān)系。最后兩表對前十表規(guī)定有遺漏處，作出了補充。雖然條文數(shù)量不是很多，但整體內(nèi)容比較完備，條文內(nèi)容比較清晰，順序排列也比較有序，具有內(nèi)在的邏輯性。以十二表法為基礎(chǔ)，加上在此前后羅馬頒布的其他一系列單行法律，至公元前2世紀羅馬共和國走向成熟時，羅馬的法律體系已經(jīng)比較完備了。

進入羅馬帝國時代，公元3世紀以后，鑒于帝國統(tǒng)治的現(xiàn)實需求，開始著手法典匯編和編纂的工作。起初，由個別法學(xué)家編纂皇帝的敕令，如公元3世紀末的格里哥安法典和赫爾莫杰尼安法典，以及稍后的艾爾莫折尼亞諾法典和格來高利亞諾法典?！?6〕關(guān)于這幾部法典的詳細內(nèi)容，參見同上注，第402—405頁。這些法典匯集了從2世紀末到3世紀末的皇帝敕令。至狄奧多西二世時，于公元429年3月和435年12月，連續(xù)兩次任命了編纂法典的委員會，收集整理自君士坦丁一世以來頒布的所有諭令，將權(quán)威法學(xué)家的部分評論和解答融入其中，并允許委員會成員在必要時通過修改文本或?qū)⑵浞譃槿舾蓸祟}的方式加以改進。這是羅馬帝國第一部官方的皇帝敕令匯編，稱狄奧多西法典，于公元438年2月和439年1月，分別在東、西羅馬獲得通過，在整個羅馬帝國生效。〔47〕狄奧多西法典現(xiàn)存2500余條諭令，共劃分為16卷，每卷圍繞核心主題分章節(jié)規(guī)定，章內(nèi)諭令按時間順序編排。法典收錄的諭令以公法為主，顯示了狄奧多西二世希望通過立法進一步集中行政權(quán)力，實現(xiàn)東西帝國的統(tǒng)一管理。此外，狄奧多西法典還體現(xiàn)了典型的宗教特色。狄奧多西二世在第16卷中規(guī)定對基督教徒的優(yōu)待以及對異教徒的打壓。狄奧多西法典以主題為核心對諭令進行分類，并按照時間順序進行排列，實現(xiàn)了法典的體系化。但整體編排的科學(xué)性還有待進一步完善：公法與私法內(nèi)容交織，在第八卷低級官員的章節(jié)中加入私法內(nèi)容；訴訟制度散亂分布在各卷中，沒有進行系統(tǒng)整理（關(guān)于狄奧多西法典的以上資料，由中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院黃美玲教授提供）。

如果說十二表法以及之后的皇帝的敕令匯編包括狄奧多西法典的法典性質(zhì)，還會受到學(xué)術(shù)界質(zhì)疑的話，那么在公元6世紀中葉，由東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼（Justinianus，也譯“查士丁尼”，527年—565年在位）進行的系統(tǒng)的、大規(guī)模的法典編纂，其法典化成就得到了全世界法學(xué)界的認可。公元528年2月13日，優(yōu)士丁尼任命了一個由10人組成的法典編纂委員會，由前司法大臣喬萬尼主持，以著名法學(xué)家特里波尼安和狄奧菲爾為骨干，從事編纂法典的工作。他們首先對當時有效的歷代皇帝敕令，進行整理、匯總和刪改，按照教會法、法律淵源、高級官吏的職務(wù)、私法、刑法和行政等內(nèi)容，編成章、節(jié)，并按各自頒布時間順序加以排列，注明頒布敕令的皇帝姓名等。法典共12卷（保存下來的有9卷），于次年頒布，這就是優(yōu)士丁尼法典。隨后，公元530年至534年，該委員會又先后編成了《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》。前者收集了38位羅馬歷代法學(xué)家（公元1—4世紀）的著述（50多種），刪去其中相互矛盾和不合時宜者。全書共50卷，除第30、31、32卷外，都分成章、節(jié)，寫明當時皇帝名字、作者和書名，于公元533年底頒布施行。〔48〕《學(xué)說匯纂》的節(jié)譯本，已經(jīng)由中國政法大學(xué)出版社陸續(xù)翻譯出版?！斗▽W(xué)階梯》是以羅馬五大法學(xué)家蓋尤斯同名著作為藍本，進行刪改、增補，按照“人法”“物法”和“訴訟法”的次序，分章、節(jié)編排而成，共4卷，于公元533年底頒布，作為羅馬法的欽定教科書，并具有法典效力?！?9〕優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》，目前國內(nèi)已經(jīng)有了兩個中譯本，一個是由張企泰翻譯的，取名《法學(xué)總論》，由商務(wù)印書館于1989年出版；另一個是由徐國棟翻譯的，取名《法學(xué)階梯》，2000年由中國政法大學(xué)出版社出版。優(yōu)士丁尼死后，后人將他未列入優(yōu)士丁尼法典的敕令，即自534年以后頒布的敕令匯編在一起，稱為《優(yōu)士丁尼新律》，保存下來的共有124令，最后一令頒布的時間為公元555年，內(nèi)容大部分屬于公法范疇，涉及私法者只有變更繼承制度的規(guī)定。

以上四部法律文獻，到公元12世紀，統(tǒng)稱為《國法大全》（Corpus iuris，又稱《民法大全》或《羅馬法大全》），它凝聚了羅馬國家1200余年法律文明發(fā)展的精華，是古代西方法典化的最高成就，對后世法律文明的進步產(chǎn)生了重大影響。

四、法典化是人類法治文明進步的必由之路

通過前文，我們對人類古代五大法律文明中的三大法律文明：古代美索不達米亞、古代中國和古代希臘羅馬的法典化進程和成果進行了梳理。另外兩大古代法律文明，即古代埃及和古代印度，前者到目前為止，歷史學(xué)界和考古學(xué)界尚未發(fā)現(xiàn)有比較系統(tǒng)的成文法典，僅發(fā)現(xiàn)有一些公元前4世紀中葉以后亞力山大大帝（Alexander the Great，公元前356年-前323年）統(tǒng)治期間頒布的敕令和敕令匯編；后者則是政教一體化地區(qū)，雖然也頒布了一系列成文法律，如梨俱吠陀、法經(jīng)和法典等?！?0〕參見同前注〔39〕，何勤華書，第33頁。尤其是公元前2世紀至公元2世紀間編成的摩奴法典，影響十分深遠。但限于筆者所掌握的文獻資料不多，因而此處就不再評述?！?1〕關(guān)于古代印度的成文法律發(fā)展情況，參見高鴻鈞先生最近所發(fā)表的系列研究成果。不過，即使僅列舉古代三大法律文明的例子，仍然可以體會到，在古代世界，人類法律文明進步的過程中，我們的祖先已經(jīng)在力所能及地編纂法典、走法典化的道路了。

那么，通過對上述三大古代法律文明法典化進程的梳理、研究，從法典化的早期歷史中，我們可以獲得哪些啟示和經(jīng)驗?zāi)?？筆者以為，對于中國未來法典化進程而言，如下六個方面是應(yīng)該重視的。

第一，法典以及法典化是一個長期積累的進程。從上述三大古代法律文明中，我們可以看到，從習(xí)慣，到習(xí)慣法，到成文法律，到法典，到法典化，都經(jīng)歷了一個比較長的孕育、發(fā)展時期。這一時期，古代美索不達米亞，從公元前2378年“烏魯卡基那立法”到前605年新巴比倫法典的制定頒布，用了1770多年；古代中國，從公元前5世紀的法經(jīng)到公元6世紀末7世紀中葉的隋唐法典，用了近1200年。而在古代希臘羅馬，從公元前6世紀初的“梭倫立法”，到公元6世紀中葉的優(yōu)士丁尼法典編纂，也花費了近1200年時間。這一歷史事實，或者法典化實踐，告訴我們，法典或者法典化，不僅需要國家法律治理實踐的長期延續(xù)，立法經(jīng)驗和技術(shù)的日積月累，對法典化的主體：一個法律家階層（立法者、法學(xué)家等），也需要有較為漫長的時間的養(yǎng)育，才能逐步成長和壯大。〔52〕參見嚴存生：《對法典和法典化的幾點哲理思考》，載《北方法學(xué)》2008年第1期。

上述現(xiàn)象，不僅古代的法典化進程是這樣，之后近代的法典化運動也是如此。1804年法國民法典的制定，表面上看，是拿破侖動用軍事力量和行政威權(quán)在短短4-5年中完成的，但實際上學(xué)術(shù)界的研究成果已經(jīng)表明，該法典是以包塔利斯（J.E.M.Portalis，1746—1807年）為主的立法者，汲取了數(shù)百年羅馬法復(fù)興運動中經(jīng)過樸蒂埃（R.J.Pothier，1699—1772年）等學(xué)者潛心研究轉(zhuǎn)化的成果，吸收了自公元5—6世紀興起的各日耳曼國家制定的“蠻族法典”中演化出來的各項法律原則和法律制度的精華，傳承了法國疆域內(nèi)上千年習(xí)慣法傳統(tǒng)并經(jīng)迪穆林（C.Dumoulin，1500年—1566年）等法學(xué)家匯編整合提煉了的習(xí)慣法學(xué)，以及從公元5世紀開始壯大的西歐基督教會法和法學(xué)中的許多智識和成果，才得以順利完成。近代德國、意大利、西班牙，以及日本的情況也一樣。而新中國民法典的編纂歷史再次重復(fù)了這一事實。因此，我們可以認為，法典以及法典化是一個長期積累發(fā)展的進程，是人類法律發(fā)展進化的規(guī)律之一，只有遵循這一規(guī)律，順勢而為，才能最大限度地作好法典化的工作，取得各項法典化（如學(xué)術(shù)界正在呼吁、推進的刑法法典化、行政法法典化、環(huán)境法法典化、教育法法典化等）的成功。

第二，法典以及法典化是一個法律比較、優(yōu)化的進程。從上述三大古代法律文明中，我們可以看到，法典化的成功都是立法者進行了艱苦卓絕的法律比較、甄別、選擇、優(yōu)化的結(jié)果。在古代美索不達米亞，當拉伽什王國的國王烏魯卡基那制定法律時，周邊已經(jīng)存在著眾多酋邦（王國），如烏瑪、烏魯克、烏爾、基什、伊新、尼普爾、舒魯帕克、拉爾薩、埃利都等?！盀豸斂ɑ橇⒎ā敝詫嵤r間不長，就是因為該法律出來不到5年時間，拉伽什王國就在抵抗烏瑪之入侵戰(zhàn)爭中失敗，王國被滅了。在眾多邦國共存的情況下，各個邦國之間的法律互相交流，立法者吸收他國法律之長，完全是正常的現(xiàn)象。之后的烏爾納姆法典和漢穆拉比法典的編纂，更是在吸收、借鑒、提煉蘇美爾地區(qū)和巴比倫地區(qū)各王國成文法典如X法典、李必特·伊絲達法典、蘇美爾法典、蘇美爾親屬法、租牛法典、俾拉拉馬法典的基礎(chǔ)上編纂而成。

在古代中國，公元前5世紀法經(jīng)的編纂，也是一個法律比較與優(yōu)化的過程。古籍記敘：“周衰刑重，戰(zhàn)國異制，魏文侯師于里（李）悝，集諸國刑典，造《法經(jīng)》六篇?！薄?3〕同前注〔35〕，第2頁?！凹T國刑典”就是比較各國刑法然后取其精華匯編集成。到公元653年（永徽4年）編纂唐律疏議時，立法者不僅直接比較借鑒隋一代的法典化成果（如開皇律、大業(yè)律等），還可以比較匯集自法經(jīng)以來各朝各代法典的成果，尤其是魏的新律、晉的泰始律和北齊律、北周律等的立法成果，其中還包括了許多漢族以外各少數(shù)民族政權(quán)制定的法典。正是這種通過比較將各朝各代法典之精華冶于一爐的優(yōu)勢，終于使唐律疏議達到了中國古代法典化成果之巔峰的境界?！?4〕參見何勤華：《比較法的早期史》，載《比較法研究》2016年第6期。

而在古代希臘羅馬，早在公元前451年—前450年羅馬共和國制定十二表法時，就曾派出立法專家到希臘取經(jīng)，吸收、借鑒希臘自梭倫立法以來的成文法成果?？梢哉f，十二表法本身就是一部比較法作品。到優(yōu)士丁尼法典編纂，其主要內(nèi)容是法學(xué)階梯和學(xué)說匯纂。前者雖然最終采納了蓋尤斯的法學(xué)階梯，但當時著有同名作品法學(xué)階梯的法學(xué)家，除了蓋尤斯之外，至少還有5人：烏爾比安、弗羅倫丁、伽里斯特拉杜斯、馬爾西安、保羅?！?5〕參見［意］桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯?法律行為》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，“《學(xué)說匯纂》所引用的古代作者及作品目錄”，第159—165頁。但立法者經(jīng)過比較，最后選擇了蓋尤斯的著作，即人、物、訟的模式，當然也對其進行了重大的修改、增補和廢除。〔56〕參見徐國棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，北京大學(xué)出版社2011年版，第9—10頁。而后者即學(xué)說匯纂，則收集了不同地區(qū)38位羅馬歷代法學(xué)家的著述，經(jīng)過比較，擇優(yōu)選出50多種、9142段，〔57〕此段文獻，由廈門大學(xué)法學(xué)院徐國棟教授提供。刪去其中相互矛盾和不合時宜者，匯編成書。

由此可見，通過法律的比較、優(yōu)化，推進法典和法典化的進步，也是人類法律文明發(fā)展演變的規(guī)律之一?，F(xiàn)在正在全面推進有中國特色的社會主義法治國家的建設(shè)，我們必須在全方位地比較、借鑒、吸收各個時代，各個國家的立法成果的基礎(chǔ)上，予以優(yōu)化和創(chuàng)新，才能在此基礎(chǔ)上制定出更為優(yōu)秀的法典，才能使因2020年頒布民法典而出現(xiàn)的法典化趨勢更加健康地向前發(fā)展。

第三，法典優(yōu)于法律的其他表現(xiàn)形式：單行法律、法令、習(xí)慣和判例。從現(xiàn)代漢語的解釋來看，法典是指“經(jīng)過整理、編訂而形成的系統(tǒng)化法律文件。法典不是已有法律文件的匯總，而是在原有法律文件的基礎(chǔ)上制定的新的法律文件”?！?8〕《辭海》（第2卷），上海辭書出版社2020年版，第1055頁。那么，為什么這樣一種“法律文件”的法典，會優(yōu)于法律的其他表現(xiàn)形式呢？要解釋清楚這一問題，必須從“法典”和“法典化”這兩個詞語的歷史發(fā)展及其內(nèi)涵入手。

一方面，從中國古代的法典以及法典化的進程中，我們可以看到，中國古代并沒有“法典”之用語?，F(xiàn)代漢語中的法、法律和法典，在中國上古之傳說時代，稱為“法”，如“黃帝李法”等。進入夏、商、周三代，稱之為“刑”，如“皋陶制刑”“禹刑”“湯刑”和“九刑”（周刑）等。至春秋戰(zhàn)國時代，起先又稱為“法”，如李悝編著法經(jīng)。商鞅將其帶入秦國，“改法為律”，之后歷代王朝均稱其為“律”，如秦律、漢九章律、魏新律、晉泰始律、北魏律、北齊律、北周律、梁律、陳律，到隋律、唐律等，只是在宋、元時名稱有所不同，如宋刑統(tǒng)、元典章等，但之后的明清兩朝又復(fù)稱為律，如大明律、大清律例等。因此，中國法律史學(xué)界在稱呼中國古代之法典如唐律疏議、大明律、大清律例時并不說“法典”，而是說“律典”。〔59〕參見吳歡：《明清律典‘例分八字’源流述略——兼及傳統(tǒng)律學(xué)的知識化轉(zhuǎn)型》，載《法律科學(xué)》2017年第3期；陳偉：《秦漢簡牘所見的律典體系》，載《中國社會科學(xué)》2012年第1期；李守良：《律典之失與律學(xué)吸納：明清私家律學(xué)與清代的法典編纂》，載《江漢論壇》2018年第5期；李耀躍：《律典對傳統(tǒng)統(tǒng)治正當性的依附與證成——以〈大清律例〉為中心的分析》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第5期；沈瑋瑋：《中國古代律典如何以簡馭繁》，載《人民法院報》2018年5月25日，第5版。當然，稱呼不一樣，其內(nèi)涵是相同的，都是“經(jīng)過整理、編訂而形成的系統(tǒng)化法律文件”?，F(xiàn)代漢語中“法典”和“法典化”之用語，是近代以后從西方傳入中國的。

而在西方，“法典”（英語、法語Code，德語Kodex，意大利語Codice）一詞，來源于拉丁文“Codex”，“法典化”則是由Codification一詞來表示。而Codex的原義表示“樹干”。之后，該詞引申為表示“木板”“覆臘的木板”（紙發(fā)明前的書寫材料）。因為人類早期制定頒布的法律，都刻在其上，如前述梭倫所制定的法律，就是刻寫在巴西勒斯柱廊里的16塊白色木板上。〔60〕參見陳盛清主編：《外國法制史》（修訂本），北京大學(xué)出版社1987年版，第47頁，羅馬共和國制定的十二表法也是刻寫在十二塊木板（傳統(tǒng)說法是銅板）上?！?1〕參見同前注〔43〕，周枏書，第931頁。所以，Codex（之后也用Codice）慢慢地也有了書、法典的意義。至公元4—5世紀，隨著羊皮紙作為書寫工具逐步普及，無論是書寫、閱讀、翻頁、搬運、保存都更加方便，書寫在羊皮紙上的Codex（Codice）的形式逐步固定下來。法學(xué)家將皇帝憲令（敕令）匯編成冊予以公布的法律文件（書）都稱為法典，如當時的艾爾莫折尼亞諾法典、格來高利亞諾法典和狄奧多西法典等。此時的法典，在書的含義外，已經(jīng)有了更新一層含義，就是“法律匯編”?！?2〕參見同前注〔44〕，彭峰書，第15頁。至優(yōu)士丁尼編纂國法大全，乃至近代法國編纂法國民法典、德國編纂德國民法典，法典的內(nèi)涵和外延都已經(jīng)定型，就是一個“具有完備性、體系化的法律文件”。

而這一意義上的“法典”一詞，從法、德兩國擴張至世界各國，包括日本，形成了近代世界范圍的編纂法典（法典化）的浪潮。而法典化，既與法典有區(qū)別，也與其有密切的聯(lián)系?，F(xiàn)代漢語中的“化”字，有多種含義，如變化、消化等。它也可以加在名詞后面，使名詞成為一種動詞形態(tài)，如物化、汽化、機械化等，或者使其成為某種性質(zhì)和某種狀態(tài)，如近代化、國際化、本土化、資本主義化等。因此，法典化是一種運動，法典編纂是一種技術(shù)。〔63〕參見同前注〔44〕，彭峰書，第20頁?！胺ǖ洹薄胺ǖ浞ā笔庆o態(tài)的，“法典編纂”“法典化”是動態(tài)的，〔64〕參見封麗霞：《法典編纂論——一個比較法的視角》，清華大學(xué)出版社2002年版，第15—16頁。這一組相對的概念表達了人類法治文明的進化與進步的進程。法典和法典化這一進步模式，不僅成為以古代美索不達米亞、古代中國、古代希臘羅馬等古代法律文明世界的共同追求和實踐，成為古代印度教、古代猶太教、古代基督教以及中世紀伊斯蘭教等宗教世界法律文明的共同選擇。

另一方面，世界上除英國以及英美法系成員國之外，其他國家都選擇了法典和法典化的道路，甚至英美法系各國現(xiàn)在頒布的成文法律和法典也越來越多。這一歷史的事實和實踐經(jīng)驗說明，人類在探索將自己的意志表述為治理國家和政府的規(guī)范時，法典和法典化是一種最佳的方式。實際上，在西方世界，“法典化”一詞的發(fā)明者，并不是成文法律、法典和法典化傳統(tǒng)深厚的法、德等大陸法系的國家，而是不成文法系（判例法系）的發(fā)源地國家英國的法學(xué)家杰里米·邊沁。他在寫給沙皇亞歷山大一世的一封信中，第一次區(qū)分了“法典化”和“立法”兩個概念。之后，“法典化”一詞隨著近代西歐各國法典編纂事業(yè)的發(fā)展，逐步流行于世界各國?！?5〕參見同前注〔34〕,王利明文。

而從人類的思維習(xí)慣和思想感知來說，需要將社會上的法律關(guān)系，用一種規(guī)范（規(guī)則）的方式，予以概括、表述、公示、實施（執(zhí)行）時，體系化的、成文的、將所有需要調(diào)整處理的事項排列組合在一起（集大成式）的法典，肯定比那些排列無序的、碎片化而分散的、不連貫甚至互相有矛盾的判例法要更加適合、符合本性。世界各國至今沒有一個國家自發(fā)、自動地學(xué)習(xí)、模仿、移植英國判例法，進而成為英美法系成員，成為英美法系成員的全部國家原來都是英國的殖民地，盡管中國很早受英國法律影響，但都沒有去學(xué)習(xí)、移植英國判例法；反而主動學(xué)習(xí)法國、德國和日本等大陸法系的成文法典，就是最好的例證。世界上還有一大批國家也都主動地學(xué)習(xí)、移植、加入大陸法系，走上法典化道路。這些歷史事實證明，在人類的思維習(xí)慣和思想感知中，法典和法典化是正常的、主流的；反之，則是特例，是非主流的。“在所有法的形式中，沒有哪一種法的形式對國家生活和社會生活的影響作用，在總體效果方面可以超過法典”“法典是法的形式的最高階段”?！?6〕同前注〔64〕，封麗霞書，第25頁。

此外，更為重要的是，法典和法典化的優(yōu)點在于，經(jīng)過法典的編纂過程，以及法典頒布、解釋（注釋）和實施，可以將立法、執(zhí)法、司法和守法，以及法律教育和法學(xué)研究等各種因素（積極性）都調(diào)動起來，為建設(shè)法治國家和法治政府乃至法治社會服務(wù)，這是完全符合公開、平等、公正、透明、陽光和民主之現(xiàn)代法治文明的根本宗旨的。而判例法體系，雖然也有諸多優(yōu)點，如比較機動靈活，適合社會日新月異的變化，以及它的動態(tài)屬性使它的社會救濟功能要強于一部相對靜止（靜態(tài)）的法典，等等，但是判例法的最大缺陷是，它主要掌握在法官等審判人員手里，因而它的運作只是調(diào)動了專家，主要是法官的積極性，判例法不像法典的條文規(guī)定那么公開、明確、具體、清楚、可視、可學(xué)、可背、可以把握，經(jīng)過法典解釋（注釋解讀），可以比較容易地為全體民眾所理解、掌握和遵守。正因為法典和法典化具有上述這些明顯的優(yōu)點，因此，不僅它在大陸法系各國乃至非大陸法系的國家長盛不衰，即使現(xiàn)在的英美法系國家也在大力進行法典和法典化工作，從憲法，行政程序法，婚姻家庭法，老人與兒童、婦女保護法，公司法，保險法，票據(jù)法，銀行法，證券法，版權(quán)法，專利法，商標法，反壟斷法，等等，都已經(jīng)進入了成文法律，乃至法典和法典化發(fā)展階段。

最后，國家治理需要很多前提條件，其中之一就是法律的統(tǒng)一，法的一體遵循效力?！胺ǖ浠侵鳈?quán)者的一項重大立法行動；它無疑是一項法律行動，但它更是一項政治行動。法典化通過統(tǒng)一法律秩序，確立新的法律秩序，可以鞏固其統(tǒng)治。”〔67〕同前注〔28〕，石佳友文。從人類法律文明的起源來看，如歷史法學(xué)派在英國的代表梅因所認為的那樣，人類社會的法律萌芽誕生，最初的形態(tài)是判決，然后是習(xí)慣，爾后是習(xí)慣法，接下來是習(xí)慣法的匯編，進入成文法階段（法典和法典化）?！?8〕參見同前注〔44〕，梅因書，第2—3頁。國內(nèi)學(xué)者武樹臣也一直持這一觀點?！?9〕參見武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第140—146頁；武樹臣：《尋找最初的法——對古法字形成過程的法文化考察》，載《學(xué)習(xí)與探索》1997年第1期。這里，最初的判決，應(yīng)該是在人類早期社會專業(yè)的司法組織還沒有產(chǎn)生時的氏族部落長老、首領(lǐng)、祭司等在審理和調(diào)解原始民之糾紛時作出的決定、判決。然后這些決定和判決，成為各個氏族部落的習(xí)慣，隨著氏族部落之間的合作和兼并，取得主導(dǎo)地位的優(yōu)勢部落的習(xí)慣擴張成為新組建的更大的部落聯(lián)盟（酋邦）的習(xí)慣法。之后，在酋邦向國家過渡進程中，這種習(xí)慣法的適用范圍日益擴大，并隨著文字的誕生，被記錄下來、編輯起來，成為習(xí)慣法匯編，乃至單行法律，最終成為法典，以適用于新誕生的國家。而在這氏族向部落統(tǒng)一，部落向酋邦統(tǒng)一，酋邦向國家統(tǒng)一的進程中，法律就起了至關(guān)重要的作用。編纂統(tǒng)一的、完備的、體系化的成文法典，對國家的誕生與確立，起到了分散的、碎片化、不連貫的判例和習(xí)慣所不可能有的作用?？梢哉f，法典的統(tǒng)一作用，是法律的各項功能作用中最為重要的作用?！?0〕有學(xué)者指出，1804年法國民法典200多年的發(fā)展歷程表明，民法典在重鑄法國社會進程中所無法替代的重大作用。它增進了國家的凝聚力，使得整個國家團結(jié)在自由、平等、責(zé)任和世俗性等基本價值周圍。參見同前注〔28〕，石佳友文。正是通過法律這種將不同民族、不同群體、不同階層統(tǒng)一起來的功能，才能夠使法律面前人人平等，以及追求社會公平、正義這一人類法治文明的根本目標得以實現(xiàn)，而法典和法典化是法的統(tǒng)一功能的最高境界（當然，法典和法典化以及法的統(tǒng)一功能也存在不足之處，這一點后面再敘）?！?1〕有學(xué)者更進一步，認為法典不僅是國內(nèi)法在形式上實現(xiàn)“一體化”（統(tǒng)一）的重要方式之一，而且也是全世界法律“一體化”的重要方式之一。參見同前注〔52〕，嚴存生文。

第四，法典是一個具有內(nèi)在本質(zhì)聯(lián)系的整體；法典化是要把調(diào)整一定法律關(guān)系的相關(guān)規(guī)則（規(guī)范）按照一定的順序、內(nèi)涵、邏輯排列組合在一起，它不是各項單行法律的簡單匯集。因此，法典化和法律匯編是有本質(zhì)區(qū)別的?！?2〕“體系性被確定為是法典的核心特征；法典化并非對現(xiàn)有法律規(guī)則進行簡單的匯編，而是要形成一個理性化的體系?！眳⒁娡白ⅰ?8〕，石佳友文。當然，也有學(xué)者明確反對體系型法典，認為其劣于匯編型法典。參見朱明哲：《法典化模式選擇的法理辨析》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第1期。有學(xué)者就兩者的區(qū)別專門進行了辨析，提出了四個方面的不同，而其本質(zhì)的差異就在于是否實現(xiàn)了規(guī)范的體系化。〔73〕參見同前注〔34〕,王利明文。也有學(xué)者提出了“類法典化”的概念，以更加細化的方式，來闡述法典化與前法典化時代民事立法方法的水平和質(zhì)量，以進一步明確法典化的內(nèi)涵以及其價值追求?！?4〕參見楊立新：《我國民法典對類法典化立法的規(guī)則創(chuàng)新》，載《中外法學(xué)》2020年第4期。對此，筆者完全贊成，并進一步認為，法律匯編，是單行法律數(shù)量的結(jié)合，是一口袋的馬鈴薯。而法典，是按照一定的法律關(guān)系對相關(guān)的單行法律進行重新整合編輯，從而組成一部完整的體系化的法律文件（文本），它是粉碎了馬鈴薯的一袋土豆泥。它不只是法律、法規(guī)量的增加，而是對法律、法規(guī)進行重新組織以后的質(zhì)的飛躍。從這個意義上說，有學(xué)者認為法典化包括兩個方面：一是法典，二是法律匯編，即體系型法典和匯編型法典。〔75〕參見同前注〔72〕，朱明哲文。這是可以作進一步細化分析的。即是說，法典化可以分為寬泛含義的和嚴格含義的，寬泛含義的法典化包括了法律匯編，而嚴格含義的法典化就是編纂體系型法典，凸顯體系性和完備性?！?6〕參見同前注〔1〕，張明楷文。也就是說，嚴格意義上的法典化，必須是編纂法典的創(chuàng)造性活動，僅僅是將已經(jīng)頒布實施的各項單行法律匯編在一起出版，這不能認為是法典化，它沒有改變原有法律的性質(zhì)，也沒有提升原有法律內(nèi)容和水準?！?7〕陳衛(wèi)東也指出，法典化和狹義和廣義以及靜態(tài)和動態(tài)兩種，并就此進行了詳細的分析。參見同前注〔1〕，陳衛(wèi)東文。

筆者這么認為，遇到的一個最大問題，就是如何看待羅馬的國法大全。國法大全也是一部法律匯編，但為什么它的法典屬性幾乎得到了世界各國所有學(xué)者的認可呢？筆者以為，國法大全的情況比較特殊。在古代世界三大法律文明中，漢穆拉比法典是一部獨立的法典，唐律疏議也是一部獨立的法典，因此它們的法典屬性，沒有什么人會質(zhì)疑。而國法大全因為是由四部法律組合而成，優(yōu)士丁尼法典和優(yōu)士丁尼新律，均是法律匯編（皇帝敕令的匯編），不是內(nèi)容完備、體系科學(xué)、邏輯嚴謹?shù)姆ǖ洹６鴮W(xué)說匯纂是學(xué)者著述的摘編匯錄，和我們一般意義上法典也有區(qū)別（唐律疏議雖然也是一部律學(xué)著作，但它是依據(jù)500余條唐律條文排列、解說、注疏的）。而另外一部優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯，其基礎(chǔ)只是著名法學(xué)家蓋尤斯編寫的一本體系化的法學(xué)教材，因此似乎和我們一般意義上的法典也不完全相同。那么，為什么學(xué)術(shù)界還是認為國法大全是法典化的成果呢？

筆者認為，這主要有兩個原因：一是不管國法大全是法律匯編也好，還是學(xué)者著述的摘編也好，抑或是法學(xué)教材也好，里面四部法律文件都是作為法典的身份來頒布的，是有法律效力的?！?8〕參見［德］萊因哈德·齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當代意義》，朱淼譯，魏磊杰校，載《北航法律評論》2012年第1輯。二是優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯已經(jīng)不是原本蓋尤斯的那本教材法學(xué)階梯了。經(jīng)過法典編纂委員會的努力，優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯在蓋尤斯法學(xué)階梯的基礎(chǔ)上，已經(jīng)脫胎換骨了，已經(jīng)從一本法學(xué)教材變成一部真正意義上的法典了。具體而言，在內(nèi)容上，立法者對蓋尤斯的法學(xué)階梯的總論作了兩點修正：一是用自然法、萬民法和市民法的三分法取代了萬民法（自然法）和市民法的兩分法；二是將元老院的決議明確定為法的淵源之一。對人法作了三點修正：一是大大減少了關(guān)于羅馬市民權(quán)之取得的說明，因為公元212年以后所有羅馬帝國境內(nèi)的自由民都取得了羅馬市民的資格。二是消除了關(guān)于跨國婚姻和基于市民權(quán)錯誤締結(jié)的婚姻的說明。三是將子女因擔(dān)任高級祭司脫離家父權(quán)的規(guī)定改為因子女成為高級貴族脫離家父權(quán)的規(guī)定，以適應(yīng)基督教成長的需要。在物法上，對要物合同、債的發(fā)生、委任的類型、遺囑的形式、遺贈的方式、盜竊的種類、訴訟擔(dān)保方式、損害投償之訴等作出了新的規(guī)定。而在整個內(nèi)容上，增加了正義和法學(xué)的定義、公法和私法的區(qū)分、信托替補制度、準私法之債、法官之職責(zé)、公訴等26處概念，原則和制度。與此同時，立法者還刪除了20多處蓋尤斯法學(xué)階梯中原有的至6世紀已經(jīng)不合時宜的重要內(nèi)容?！?9〕參見同前注〔56〕，徐國棟書，第17—19頁。

翻譯和研究優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯的學(xué)者徐國棟指出，該法典雖然沿用了蓋尤斯法學(xué)階梯的名字，但4卷830段文字（說明、規(guī)定、闡述）中，只有307段來自蓋尤斯，僅占全部內(nèi)容的37%，其他的都是修改補充和增加的。法典還借鑒了烏爾比安、保羅、莫特斯丁、馬爾西安、佛羅倫丁、尤里安、赫爾摩格尼等著名法學(xué)家的作品，利用了許多皇帝的敕令。尤其是法典增加了許多公法的內(nèi)容，這使它和蓋尤斯的法學(xué)階梯形成強烈的反差：后者是一部比較純粹的私法教材，而優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯則具有了相當?shù)墓椒ɑ旌蠈傩?。所以，?yōu)士丁尼法學(xué)階梯不只是模仿了蓋尤斯法學(xué)階梯的名字和框架體系，而是有許多依據(jù)時代變化、社會發(fā)展所作出的重大修改，它實際上是一部重新創(chuàng)造的法典?！?0〕參見同前注〔56〕，徐國棟書，第16頁。正是優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯這么一些立法內(nèi)容和特點的創(chuàng)新，使其具備了完備性、體系化的法典特征，使以它為主要組成部分的國法大全成為全世界立法者和法學(xué)專家追捧的法典和法典化的楷模。甚至在13世紀古代“法典”一詞被剛剛激活之時，“法典”所指的就是優(yōu)士丁尼國法大全?！?1〕參見同前注〔28〕，石佳友文。

第五，在法典和法典化的討論中，學(xué)者們經(jīng)常會指出法典和法典化的不足，〔82〕近年國內(nèi)關(guān)于法典化的詳細討論，參見瞿鄭龍：《新時代法典化的法理——‘法典化時代的法理研究’學(xué)術(shù)研討會暨‘法理研究行動計劃’第十五次例會述評》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。認為法典一旦頒布以后就是靜態(tài)的，而社會則是動態(tài)的，永遠在發(fā)展、在變化，所以法典是無法承擔(dān)規(guī)范、調(diào)整社會生活以及各種法律關(guān)系的重任。法典化試圖將社會上所有事項都納入法典的規(guī)定之中，將豐富多彩、光怪陸離的社會生活用單薄、有限的法條予以規(guī)定，因而是無法適應(yīng)社會發(fā)展、變化的現(xiàn)實。法典追求的法的安定性只存在于一個“以靜態(tài)和均質(zhì)為特征的社會中”?！?3〕同前注〔72〕，朱明哲文。尤其是在當代信息社會、網(wǎng)絡(luò)時代，法典和法典化的局限性更加突出，因而主張一事一議，一個法律關(guān)系就制定一項法律，以便更加靈活地滿足社會的發(fā)展變化的無限性。如日本近20年來就針對一個一個的法律關(guān)系制定了特定非營利活動促進法（1998年）、關(guān)于任意監(jiān)護契約的法律（1999年）、關(guān)于電子署名及認證業(yè)務(wù)的法律（2000年）、關(guān)于電子消費契約及電子承諾通知的民法特例的法律（2001年）、關(guān)于加快建設(shè)居民住宅的法律（2002年）、關(guān)于性認知障害者變性特例的法律（2003年）、遺失物法（2006年），等等。

筆者認為，上述法典和法典化的不足，也是所有成文法律的不足，不能僅僅責(zé)怪法典和法典化。因為習(xí)俗、慣例等習(xí)慣法一旦成文，固化成文本、文件，它就脫離了社會，成為一項高于社會又指導(dǎo)社會生活的理念、原則和制度。因此，只要是成文了的法律文件，不管是法典，還是單行法律，還是行政法令，還是法律匯編，都帶有了脫離社會的特征，都產(chǎn)生了一個如何與社會有效的互動、適應(yīng)社會的不斷發(fā)展變化的難題。而筆者以為，這也是法律成長、進化、發(fā)展的規(guī)律之一：成文的、固定下來的法律，永遠是跟不上社會生活的日新月異的發(fā)展變化的。正是法律發(fā)展的這一規(guī)律，給我們包括全世界的立法者以重大的使命，如何在既定的條件下，將人類的主觀能動性發(fā)揮到極致，使制定出來的法律盡可能好地、長一點時間地引導(dǎo)社會的進步和發(fā)展。這里，主要有六個方面的立法和司法措施（智慧）可以彌補：一是“立法宜粗不宜細”，法典的框架體系盡可能地多留修改增補空間。二是立法適當超前。筆者曾經(jīng)把社會和法律，比喻為小孩和衣服的關(guān)系，如果做出來的衣服和小孩非常合身，那這件衣服可能只有一兩年的壽命，因為小孩一直在長高、長大，衣服馬上就不能穿了。而如果做出來的衣服小孩穿了感覺比較大，那這件衣服小孩就可能多穿幾年?！?4〕參見何勤華：《立法超前——法律運行的規(guī)律之一》，載《法學(xué)》1991年第5期。法律也是，如果制定出來的法律比較超前，那它就可能多生存一段時間，不會剛剛頒布就馬上面臨一個修改的問題。法典作為法律中的頂點，更加應(yīng)該具有這一特征。〔85〕實際上，立法超前還有一個重要的功能，就可以讓法律對社會生產(chǎn)、生活、風(fēng)尚具有引導(dǎo)（引領(lǐng)）的作用。如果立法沒有適當超前，就不可能具備這一“良法善治”的功能了。三是吸收上述廣義上的法典化即匯編性法典化的優(yōu)點，以特別法和單行法來予以補充。四是發(fā)揮法官的積極能動性，通過“違憲審查制”等方式，通過創(chuàng)設(shè)判例，使法律適應(yīng)社會的發(fā)展。五是加快法律包括法典的廢、改、立、釋的步伐，使法典盡可能地適應(yīng)社會的日新月異的發(fā)展變化。六是通過制定法律修正案的方式，使基本上不變的法典本體，適應(yīng)日益復(fù)雜的社會生活，美國的憲法修正案和中國的刑法修正案，就是比較成功的范例。

以上的六項立法司法措施如果能夠貫徹得好，甚至做到極致，那么，法律包括法典就可以比較好地適應(yīng)社會的發(fā)展進步。美國聯(lián)邦憲法232年、法國民法典217年、奧地利普通民法典210年、日本民法典123年、德國民法典121年、瑞士民法典114年、瑞士債務(wù)法110年的適用歷史，就很好地說明了這一點。〔86〕參見［德］賴因哈德·齊默爾曼：《歐洲私法的法典化：〈歐洲共同買賣法〉視角下的歷史反思》，劉劍峰譯，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2020年第4期。這說明，雖然法律包括法典永遠跟不上社會生活發(fā)展變化的步伐，但只要我們堅持做到科學(xué)立法、民主立法，法律制定出來以后，又能夠不斷調(diào)整，時時創(chuàng)新，是可以使法典適應(yīng)社會發(fā)展變化的。

第六，考慮到上述法律與社會之間永不停止的互動關(guān)系和社會生活的無限繁復(fù)，僅靠一部法典，即使它再完備、再系統(tǒng)、體量再大，也無法窮盡種種社會關(guān)系。因此，第二次世界大戰(zhàn)以后，出現(xiàn)了“解法典化”的現(xiàn)象?！敖夥ǖ洹钡母拍钭钤缡怯梢獯罄▽W(xué)家納塔利諾·伊爾蒂于1978年在其作品《解法典時代》中提出的?！?7〕參見納塔利諾·伊爾蒂的《解法典時代》一書，該書已經(jīng)由薛軍譯成中文。載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》，第四卷，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第80—107頁。關(guān)于解法典化問題的深入討論，參見張禮洪、高富平主編：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學(xué)出版社2008年版；陸青：《論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。之后,許多西方法學(xué)者從不同角度對此進行了分析。因為“解法典化”是由于法典之外的特別立法造成的，所以也稱“解法典化”為“非法典化”,他們認為大陸法系國家19世紀模式的法律體系正在變革和轉(zhuǎn)型,隨著民法典作用的衰微和憲法權(quán)威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局?！?8〕參見高富平：《民法法典化的歷史回顧》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》1999年第2期。原本是民法典所涵蓋的領(lǐng)域的問題,卻產(chǎn)生了眾多微觀的法律制度,諸如城市土地租賃、耕地租賃、知識產(chǎn)權(quán)、公司行為、公司證券的上市與交易等。這些法律不僅僅是法典的補充，而且常與法典并駕齊驅(qū)。這就表明,對于傳統(tǒng)的民法典而言,由于特別立法而移走了原屬于它的法律領(lǐng)域的內(nèi)容,因此,必然使原民法典面臨著解法典化的趨向?！?9〕參見劉兆興：《比較法視野下的法典編纂與解法典化》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期。解法典化的情況，不僅在民法領(lǐng)域存在，在其他部門法領(lǐng)域也同樣有很多。

然而，進入21世紀以來，由于“解法典化”之后，各個法域所出現(xiàn)立法（單行法、特殊法等）的碎片化、分散化、亂象化等缺陷的不斷加重，〔90〕參見同前注〔72〕，朱明哲文。以及法典本身所具有的統(tǒng)一、創(chuàng)新、規(guī)范簡約、可接受性和有效性、定向和穩(wěn)定化、減負、標準化、模范等諸多重要功能，〔91〕參見［德］沃爾夫?qū)た枺骸斗ǖ浠砟钆c特別法發(fā)展之間的行政程序法》，馬立群譯，載《南大法學(xué)》2021年第2期。自人類三大古代法律文明開創(chuàng)的法典和法典化之經(jīng)驗重新受到學(xué)術(shù)界和立法者的重視，從而出現(xiàn)了在保留單行法、特殊法等多元化法律形式的基礎(chǔ)上，在一些重要的部門法領(lǐng)域，重新編纂（修改）法典的運動，即“再法典化”的運動?！?2〕參見徐滌宇：《解法典后的再法典化——阿根廷民商法典啟示錄》，載《比較法研究》2018年第1期。這一運動的最新成果，就是中華人民共和國民法典的頒布實施。不僅如此，“再法典化”的運動，還延伸至刑法、刑事訴訟法、行政法、經(jīng)濟法、環(huán)境法、知識產(chǎn)權(quán)法等的法域。再法典化和傳統(tǒng)的法典化的最大區(qū)別是突出法典的開放性，除強調(diào)法典的核心地位之外，重視其他法律淵源，如判例、習(xí)慣、學(xué)理、道德和宗教（當然還包括單行法、特殊法）的作用?！?3〕參見石佳友：《法典化的智慧——波塔利斯、法哲學(xué)與中國民法法典化》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2015年第6期。

經(jīng)過上述法典化、解法典化和再法典化的曲折歷程，學(xué)術(shù)界慢慢達成了共識：治國理政的比較好的法治模式是法典與法律，綜合法與單行法，基礎(chǔ)法與專門法的結(jié)合，共同組成一個比較系統(tǒng)完備的法律體系。前者規(guī)定社會關(guān)系的基本領(lǐng)域、主要方面、根本事項，而后者則緊跟形勢，拾遺補缺，隨機應(yīng)變，滿足社會生活的多樣化和多元化。而這一認識，也是古代世界人類三大法律文明法典化留給我們的歷史遺產(chǎn)之一。在古代美索不達米亞，除了漢穆拉比法典等綜合性、基礎(chǔ)性的法典之外，還有一批如“烏魯卡基那法律”和X法典等單行法律，蘇美爾親屬法、租牛法典等特殊法律以及國王的敕令等。在古代中國，除了永徽律等法典之外，還有令、格、式等，以及判例等單行法和特殊法。在古代羅馬，在共和國時代，除了十二表法之外，還有公元前367年的李錫尼—綏克斯圖法，公元前326年的波提利阿法，公元前287年的霍騰西阿法等一批單行法律。在帝國時代，除了法典以外，還有皇帝敕令、裁判官告示、法學(xué)家著述和解答，以及習(xí)慣法等。正是在傳承人類法律文明的經(jīng)驗和智慧的基礎(chǔ)上，我們形成了以法典為核心，由單行法和特殊法為輔助，組成了當代法律體系和法治體系，并在民法領(lǐng)域獲得成功的基礎(chǔ)上，逐步推介至刑法、刑事訴訟法、行政法、經(jīng)濟法、環(huán)境法、知識產(chǎn)權(quán)法等法域。