論自訴轉(zhuǎn)公訴的規(guī)范構(gòu)造

鄧思清

(最高人民檢察院，北京 100144)

一、問題的提出

中國特色社會主義進入新時代，隨著人民群眾生活水平和法治意識的不斷提高，對社會高質(zhì)量發(fā)展和高水平法治保障提出了新要求。如何做到公正司法，不斷滿足人民群眾對民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等方面更趨多元多樣的需求，為人民群眾提供更好的法治產(chǎn)品、檢察產(chǎn)品，讓人民群眾在每一個司法案件中都感覺到公平正義，是司法機關(guān)貫徹落實習近平新時代中國特色社會主義思想，特別是習近平法治思想的重要任務，也是不斷推進司法改革、實現(xiàn)司法高質(zhì)量發(fā)展的根本動力。檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)、司法機關(guān)，肩負著保障法律統(tǒng)一正確實施的重要職責，是公正司法和推進全面依法治國不可或缺的重要力量。為了實現(xiàn)司法公正目標，不斷提高我國的法治水平，維護社會公平正義，檢察機關(guān)不僅進行了檢察職能格局的重大調(diào)整，形成了“四大檢察”“十大業(yè)務”的辦案新格局，而且檢察機關(guān)也進行了“捕訴一體”辦案機制的重大改革創(chuàng)新，同時踐行“雙贏多贏共贏”“在監(jiān)督中辦案，在辦案中監(jiān)督”等新理念，激活了一些多年“沉睡”的法律制度，如檢察長列席審委會制度、正當防衛(wèi)制度、自訴轉(zhuǎn)公訴制度等，特別是最近杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的積極作為(1)據(jù)有關(guān)新聞報道，2020年10月26日，杭州市余杭區(qū)谷女士對郎某、何某的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，向余杭區(qū)人民法院提起誹謗罪的刑事自訴；12月14日，余杭區(qū)人民法院決定立案，并依法要求杭州市公安局余杭分局提供協(xié)助；12月25日，根據(jù)杭州市余杭區(qū)人民檢察院提出的檢察建議，杭州市公安局余杭區(qū)分局對郎某、何某涉嫌誹謗案立案偵查，從而啟動了刑事公訴程序。2021年4月30日，杭州市余杭區(qū)人民法院對余杭區(qū)人民檢察院提起公訴的郎某、何某誹謗案經(jīng)過公開審理后，采納了檢察機關(guān)的量刑建議，當庭以誹謗罪分別判處郎某、何某有期徒刑一年，緩刑二年。，引起了社會各界的廣泛關(guān)注，新聞媒體紛紛予以報道和評論。一些法學專家對自訴轉(zhuǎn)公訴問題也進行了熱烈的討論，在支持本案自訴轉(zhuǎn)公訴、對檢察機關(guān)的作為給予高度肯定的同時，也對自訴轉(zhuǎn)公訴所涉及的有關(guān)問題進行了探討。

自訴轉(zhuǎn)公訴既是刑事實體法問題，即自訴案件(自訴罪)轉(zhuǎn)化為公訴案件(公訴罪)的犯罪性質(zhì)轉(zhuǎn)化問題，也是個刑事程序法問題，即自訴程序轉(zhuǎn)為公訴程序的一種程序轉(zhuǎn)化問題。針對杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案的自訴轉(zhuǎn)公訴，一些法學專家對自訴轉(zhuǎn)公訴制度中涉及的問題進行了廣泛的討論，提出了各種不同的觀點。例如中國政法大學的樊崇義教授認為，自訴轉(zhuǎn)公訴在理論上既要解決是否符合《刑法》第246條第2款規(guī)定的 “嚴重危害社會秩序和國家利益” 告訴才處理的例外情形這一實體法律問題，也需要解決正當程序所要求的自訴與公訴程序如何銜接問題。(2)樊崇義：《誹謗罪之自訴轉(zhuǎn)公訴程序銜接——評杭州郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案》，載《檢察日報》2020年12月28日，第3版。中國政法大學的吳宏耀教授認為，誹謗案中自訴轉(zhuǎn)公訴涉及在網(wǎng)絡(luò)社會之中如何認定網(wǎng)絡(luò)行為的危害性、對整個網(wǎng)絡(luò)社會秩序的破壞程度、在民法典時代如何更好維護個體人格權(quán)等多方面問題。(3)吳宏耀：《更好維護網(wǎng)絡(luò)犯罪被害人合法權(quán)益》，載《檢察日報》2020年12月28日，第3版。中國人民大學的時延安教授認為，自訴轉(zhuǎn)公訴涉及刑法的法理問題，具體包括“告訴才處理”的立法目的、國家主動追訴具有自訴的補充性、公訴與自訴的關(guān)系等。(4)時延安：《“自訴轉(zhuǎn)公訴”的刑法法理分析》，載《檢察日報》2020年12月28日，第3版。中國社會科學院法學研究所的劉仁文研究員認為，“杭州郎某、何某誹謗自訴轉(zhuǎn)公訴案”，不僅涉及刑法依據(jù)的問題，而且涉及網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的證據(jù)收集、證據(jù)固定、犯罪事實證明等程序問題。(5)劉仁文：《依法懲處網(wǎng)絡(luò)誹謗強化公民私權(quán)和公共利益保護》，載《檢察日報》2020年12月28日，第3版。北京大學的車浩教授則認為，自訴轉(zhuǎn)公訴涉及我國法律為何將侮辱、誹謗、暴力干涉婚姻自由、虐待等行為原則上規(guī)定為自訴案件，如何把握自訴轉(zhuǎn)公訴的條件——“嚴重危害社會秩序和國家利益”這一公訴標準和判斷規(guī)則等。(6)車浩：《杭州誹謗案為何能轉(zhuǎn)為公訴》，載《檢察日報》2020年12月30日，第3版。清華大學的張建偉教授則認為，杭州誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的做法涉及以下三個法律問題：一是該案是否符合公訴的法定條件；二是該案是否有必要啟動公訴程序；三是公訴程序啟動后自訴案件如何處理。(7)張建偉：《涉嫌誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的法眼觀察》，載《檢察日報》2020年12月30日，第3版。

在過去的法學研究中，自訴轉(zhuǎn)公訴一直是一個“小問題”，這不僅是因為其所涉及的自訴犯罪范圍是侮辱誹謗、暴力干涉婚姻自由、虐待等幾個“小犯罪”，它們都是一些較輕的犯罪，一般并不復雜，沒有什么高深的理論需要深入研究，這些犯罪所侵犯的法益主要是被害人的個人利益，不涉及或者很少涉及公共利益；而且因為自訴犯罪在整個犯罪中占“很小數(shù)量”，具體表現(xiàn)在自訴犯罪的罪名數(shù)、實踐發(fā)案量兩個方面，因而學者對它們的研究較少。但是，杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案的自訴轉(zhuǎn)公訴卻引起了社會的廣泛關(guān)注，成為實務界和學術(shù)界熱議的一個案件，之所以如此，筆者認為主要有以下三方面的原因：一是因為在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息爆炸的時代，網(wǎng)絡(luò)誹謗可能發(fā)生在每一個人的身上，每個人都可能成為受害者,因而該案備受社會公眾關(guān)注；二是它激活了有關(guān)自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條款，使其成為實踐中的一個現(xiàn)實問題,因而受到實務界的關(guān)注；三是目前公安司法機關(guān)很少辦理自訴轉(zhuǎn)公訴案件，缺乏相關(guān)的經(jīng)驗，而一旦遇到該類案件，就是一個疑難復雜案件。如何處理好該類案件,備受各界的關(guān)注。然而，從目前的情況看，學術(shù)界和實務界關(guān)于自訴轉(zhuǎn)公訴的所有討論或者爭論，歸根結(jié)底則是一個法律問題，即如何理解和完善有關(guān)法律規(guī)定和司法解釋的問題。具體來說，自訴轉(zhuǎn)公訴涉及自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件、自訴與公訴之間的法律關(guān)系、自訴轉(zhuǎn)公訴的法律程序銜接、自訴轉(zhuǎn)公訴的法律后果等法律問題，本文擬對這些法律問題進行整體性研究，以提出完善我國有關(guān)法律或者司法解釋的意見和建議。

二、自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件

自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件，就是法律規(guī)定的自訴案件在什么條件下可以由國家追訴機關(guān)啟動立案偵查程序而轉(zhuǎn)為公訴案件。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，我國在追訴犯罪上采取自訴和公訴兩種方式，自訴案件在一定條件下也可以轉(zhuǎn)化為公訴案件。對于自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件，我國法律只作了原則性規(guī)定，如我國《刑法》第246條規(guī)定侮辱罪和誹謗罪為告訴才處理的犯罪，并規(guī)定“但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外?！钡?60條規(guī)定虐待罪為告訴才處理的犯罪，并規(guī)定“但被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外?！笨梢姡@里的“除外”規(guī)定，即不再按照自訴案件處理，而應當或者可以按照公訴案件來處理。也就是說，侮辱罪和誹謗罪、虐待罪一般情況下只能由被害人自訴，按照自訴程序處理。但是，當出現(xiàn)“嚴重危害社會秩序和國家利益的”“被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的”情況時，就應當或者可以轉(zhuǎn)為公訴案件。因此，我國的自訴轉(zhuǎn)公訴案件有以下兩種情況：一是當自訴的犯罪出現(xiàn)嚴重危害社會秩序和國家利益的，自訴案件就應當轉(zhuǎn)為公訴案件；二是當自訴犯罪的被害人無法進行自訴時，公安機關(guān)可以立案偵查，按照公訴程序追訴犯罪。

關(guān)于自訴轉(zhuǎn)公訴的第一種情況，即當自訴犯罪出現(xiàn)嚴重危害社會秩序和國家利益時，就應當轉(zhuǎn)為公訴犯罪，按照公訴程序予以處理。這是自訴轉(zhuǎn)公訴的主要形式。杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴就屬于這種情況。這種自訴轉(zhuǎn)公訴的情況關(guān)鍵在于自訴犯罪行為是否符合《刑法》第246條的但書規(guī)定，即自訴犯罪行為是否屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”的犯罪。杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案是否存在“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形呢？2013年“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條對“嚴重危害社會秩序和國家利益”明確規(guī)定了七種情形。其中，前六種是明確的情形，第七種是兜底條款，即“其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”。從杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案的具體案情來看，該案的郎某、何某的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為明顯不符合該司法解釋規(guī)定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”的前六種情形，因而只能用第七種的兜底條款來解釋，而司法解釋對“其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”又缺乏具體的規(guī)定，這就使得該案成為一個有爭議的案件。

關(guān)于自訴轉(zhuǎn)公訴的第二種情況，即自訴犯罪的被害人無法進行自訴的，公安機關(guān)可以立案偵查，按照公訴程序追訴犯罪。根據(jù)我國法律規(guī)定，自訴犯罪的被害人無法進行自訴，包括被害人死亡或者沒有能力告訴、被害人因受到強制或者威嚇無法告訴兩種情形。對于被害人死亡或者沒有能力告訴的，我國《刑事訴訟法》第114條明確規(guī)定，對于自訴案件，被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)向人民法院起訴。因此，當被害人死亡或者沒有能力自訴的，其法定代理人、近親屬可以自訴。但是，如果被害人的法定代理人、近親屬不自訴的，又需要查明被害人死亡或者喪失行為能力的原因，或者自訴案件可能涉及公共利益或者公共秩序的，國家追訴機關(guān)也可以立案偵查，啟動公訴程序，因而這種情形也存在自訴轉(zhuǎn)公訴的問題，但是我國法律對此缺乏明確的規(guī)定。對于被害人因受到強制或者威嚇無法告訴的，我國《刑法》第98條明確規(guī)定，當被害人因受到強制或者威嚇無法自訴的，其近親屬可以自訴，人民檢察院也可以告訴。對“人民檢察院也可以告訴”如何進行理解，目前尚缺乏明確的司法解釋，但有學者認為，這是檢察機關(guān)代為告訴，本質(zhì)上仍為自訴，不存在自訴轉(zhuǎn)公訴的問題。(8)張建偉：《涉嫌誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的法眼觀察》，載《檢察日報》2020年12月30日，第3版。筆者不贊同這種觀點，因為這里的“人民檢察院也可以告訴”，指的是人民檢察院也可以啟動追訴程序，但是在我國，檢察機關(guān)啟動追訴程序的方式只有公訴程序一種方式，因而不存在檢察機關(guān)自訴的問題。也就是說，當被害人是否存在受到強制或者威嚇無法自訴的情況需要查清時，人民檢察院如果對犯罪行為人啟動追訴程序，只能是公訴程序而不可能是自訴程序，只要檢察機關(guān)啟動追訴程序，自訴案件就應當轉(zhuǎn)化為公訴案件。大陸法系國家也都采取此種觀點，例如在德國，學術(shù)界和司法實務界都普遍認為，一旦檢察官開始介入自訴程序，那么此時自訴程序就轉(zhuǎn)變?yōu)楣V程序。(9)林鈺雄：《刑事訴訟法》(下冊各論編)，中國人民大學出版社2005年版，第131頁。因此，我國法律規(guī)定的“人民檢察院也可以告訴”也屬于自訴轉(zhuǎn)公訴的一種情形。對于這種自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件，法律也只作了原則性規(guī)定，缺乏具體可操作性的司法解釋，因而司法實踐中很少出現(xiàn)這種案件。

為了解決自訴轉(zhuǎn)公訴實踐中遇到的疑難問題，應當完善有關(guān)法律規(guī)定和司法解釋，明確自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件和具體情形。具體來說，對于第一種自訴轉(zhuǎn)公訴的情況，筆者認為，檢察機關(guān)應當通過司法解釋或者指導性案例或典型案例，對“其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”作出具體解釋，進一步完善自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件。從杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案的情況來看，應當將下列情形納入“其他嚴重危害社會秩序和國家利益”的范圍：1.侮辱或者誹謗行為針對國家機關(guān)領(lǐng)導干部，嚴重損害國家或者國家機關(guān)形象的；2.侮辱或者誹謗行為指向不特定的個體，造成社會公眾在名譽安全等方面感到恐慌的；3.侮辱或者誹謗行為在網(wǎng)絡(luò)上傳播量較大，嚴重擾亂了網(wǎng)絡(luò)社會公共秩序的等。只要出現(xiàn)上述情形之一的，國家追訴機關(guān)就應當按照公訴程序予以追訴。對于第二種自訴轉(zhuǎn)公訴的情況，筆者建議，我國刑事訴訟法或者司法解釋應當將兩種自訴轉(zhuǎn)公訴的情形統(tǒng)一起來，明確規(guī)定具體轉(zhuǎn)化的法律條件，即當被害人無法進行自訴的，被害人的法定代理人、近親屬又沒有自訴的，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)或者得知此種情況時，應當先行告訴被害人的法定代理人、近親屬進行自訴。如果被害人的法定代理人、近親屬不愿意進行自訴的，檢察機關(guān)才能建議公安機關(guān)啟動立案偵查程序，以查明被害人死亡或者喪失行為能力的原因、被害人是否存在受到強制或者威脅而無法自訴的情況，從而確定是否進行公訴。也就是說，第二種自訴轉(zhuǎn)公訴應當具備以下法律條件：1.被害人死亡或者喪失行為能力，或者因受到強制或者威嚇無法自訴的；2.需要查明相關(guān)案件事實，或者自訴犯罪可能涉及公共利益或者公共秩序的；3.被害人的法定代理人、近親屬沒有自訴的；4.經(jīng)過告知或者勸說，被害人的法定代理人、近親屬不愿意自訴的。具備上述法律條件的自訴案件，國家追訴機關(guān)可以啟動追訴程序，將自訴案件轉(zhuǎn)為公訴案件。

三、自訴與公訴的法律關(guān)系

自訴與公訴的法律關(guān)系，就是對于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，自訴和公訴哪一個處于優(yōu)先地位，如果出現(xiàn)自訴在先、公訴在后的情況時，應該如何處理自訴和公訴的關(guān)系。我國法律對此沒有明確規(guī)定，因而成為實踐中司法機關(guān)處理自訴轉(zhuǎn)公訴案件的一個疑難問題。

關(guān)于自訴與公訴的法律關(guān)系，目前法學界主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，自訴與公訴并存。例如有的學者認為，自訴可以與公訴并存，即對于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，公訴啟動后，被害人啟動追訴的權(quán)利仍然存在，只不過被國家機關(guān)的職權(quán)所吸收，而被害人的民事權(quán)利仍應得到認可和重視。(10)時延安：《“自訴轉(zhuǎn)公訴”的刑法法理分析》，載《檢察日報》2020年12月28日，第3版。第二種觀點認為，公訴優(yōu)先于自訴。例如有的學者認為，基于國家追訴機關(guān)的地位和優(yōu)勢，國家追訴機關(guān)一旦開始公訴程序，就不允許被害人再行自訴，或者原來的自訴程序就應當被公訴程序所吸收。(11)張建偉：《涉嫌誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的法眼觀察》，載《檢察日報》2020年12月30日，第3版。第三種觀點認為，應當限制或者廢除自訴。例如有的學者認為，我國宜采公訴優(yōu)先論，即被害人的訴權(quán)可以通過多種方式實現(xiàn)，應當牢固樹立國家追訴主義的理念，逐級限制乃至廢除自訴。(12)熊秋紅：《論公訴與自訴的關(guān)系》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第17-38頁。從一些國家和地區(qū)的立法來看，關(guān)于自訴與公訴的關(guān)系，主要有兩種做法：一是公訴優(yōu)先論。即一些國家堅持國家追訴主義，以國家追訴為主、當事人自訴為輔，因而采取公訴優(yōu)先于自訴。例如在德國，如果自訴之罪與公訴之罪競合(想象競合或者法條競合)，則不得提起自訴，而應當由公訴機關(guān)對自訴之罪一并追訴。(13)〔德〕克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第578頁。二是自訴優(yōu)先論。即有的國家和地區(qū)堅持被害人追訴權(quán)固有論，認為被害人因犯罪行為受到傷害，自訴是被害人追究犯罪的一項“自然權(quán)利”或者“固有權(quán)利”，因而采取自訴優(yōu)先于公訴。例如我國臺灣地區(qū)采取自訴優(yōu)先論，體現(xiàn)了對當事人意思表示的尊重。筆者認為，自訴與公訴是一種平行并列可轉(zhuǎn)化的關(guān)系，不存在誰先誰后的問題，犯罪行為符合告訴才處理的自訴案件條件的，被害人就可以自訴；犯罪行為符合公訴案件條件的，國家追訴機關(guān)就應當立案偵查，按照公訴案件的程序處理。同時，在一定的法律條件下，自訴案件可以轉(zhuǎn)化為公訴案件，公訴案件也可以轉(zhuǎn)化為自訴案件。這是因為：

首先，自訴的犯罪與公訴的犯罪侵犯的法益是不完全相同的。我國法律規(guī)定的自訴犯罪侵犯的法益主要是被害人個人的合法權(quán)益，如侮辱罪、誹謗罪，侵犯的主要是被害人個人的名譽權(quán)；暴力干涉他人婚姻自由罪，侵犯的主要是被害人的婚姻自由權(quán)；虐待罪，侵犯的主要是被害人的身心健康權(quán)等。公訴的犯罪是一些復雜的犯罪，需要國家追訴機關(guān)進行立案偵查程序，收集有關(guān)證據(jù)才能追訴的犯罪。該犯罪雖然有的也侵犯被害人的合法權(quán)益，但其侵犯的法益主要是國家利益和社會公共秩序。但是，自訴犯罪和公訴犯罪都是犯罪行為，具有一定的共同性，即對法益的嚴重侵犯，因而在符合一定的法律條件下，二者可以互相轉(zhuǎn)化，即自訴犯罪可以轉(zhuǎn)化為公訴犯罪，公訴犯罪也可以轉(zhuǎn)化為自訴犯罪。

其次，自訴和公訴可以分別更好地保護受損的法益。我國法律將自訴犯罪的追訴權(quán)賦予被害人，使被害人享有自訴權(quán)，這意味著對于自訴犯罪行為，被害人可以根據(jù)自己的意愿或者感受決定行使還是放棄自訴權(quán)，被害人對自訴案件享有是否追訴犯罪的自由裁量權(quán)，主要取決于被害人個人對自訴犯罪的感受、認知和評價，每個被害人對自訴犯罪的感受、認知和評價不同，就會對自訴犯罪作出不同的決定，有的會決定追訴，有的可能決定不追訴，這不僅可以節(jié)約國家的司法資源，而且可以體現(xiàn)出國家對被害人意思表示的尊重，符合被害人的心理愿望，因而有利于更好地保護被害人自己的合法權(quán)益。我國將公訴犯罪的追訴權(quán)賦予檢察機關(guān)，檢察機關(guān)對公訴案件享有一定的自由裁量權(quán)，也是出于更好地保護國家利益和社會公共秩序的考慮。

最后，自訴和公訴是兩種不同的犯罪追訴程序。根據(jù)我國法律規(guī)定，自訴是以被害人個人名義追訴犯罪的一種程序，不需要進行立案偵查活動，而公訴是以國家名義追訴犯罪的一種程序，需要國家機關(guān)進行立案偵查和審查起訴等活動。可見，自訴和公訴無論是在追訴主體還是在具體訴訟程序等方面，都不完全相同。因此，對于一個犯罪行為而言，要么采取自訴程序予以追究，要么采取公訴程序進行追究，不宜既采取自訴程序又采取公訴程序進行追究。這不僅是為了保護被告人的合法權(quán)利，使其免受兩次追訴,也是為了避免人民法院作出不同的裁判，維護司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

就“杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案”來說，一旦國家追訴機關(guān)介入該案，啟動相關(guān)的追訴程序，這種追訴程序就屬于公訴程序，這時就表明該案就由自訴案件轉(zhuǎn)變?yōu)楣V案件?；趪夜V壟斷原則，對于公訴案件，被害人根本就不享有提起自訴的權(quán)利。也就是說，國家追訴機關(guān)一旦介入自訴案件，被害人就喪失了提起自訴的權(quán)利；如果被害人此前已提起了自訴，那么自公安機關(guān)立案偵查開始，被害人的自訴活動就因為其喪失了自訴權(quán)而歸于無效，國家只能采取公訴程序來追究該案犯罪嫌疑人的刑事責任。因此，對于自訴與公訴的法律關(guān)系，我國法律應當作出明確的規(guī)定。建議法律明確規(guī)定，自訴與公訴是追訴犯罪的兩種平行并列可轉(zhuǎn)化的關(guān)系。對于一個犯罪行為，只能采取一種追訴方式——自訴或者公訴，不能同時采取兩種追訴方式予以追訴。如果被害人提起自訴后，國家追訴機關(guān)認為該自訴案件符合公訴案件的法律條件，決定啟動國家追訴程序的，自訴案件就轉(zhuǎn)化為公訴案件，被害人原來的自訴就自動歸于無效，人民法院就應當終止自訴程序。

四、自訴轉(zhuǎn)公訴的法律程序銜接

自訴轉(zhuǎn)公訴的法律程序銜接，就是對于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，被害人經(jīng)提起自訴后，如果國家追訴機關(guān)再啟動公訴程序，那么自訴程序如何與公訴程序進行銜接的問題。我國法律對此沒有明確規(guī)定，因而也是實踐中司法機關(guān)處理自訴轉(zhuǎn)公訴案件遇到的一個難題。

關(guān)于自訴轉(zhuǎn)公訴的法律程序銜接，目前法學界主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，被害人應當撤回自訴。如有的學者認為，針對杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案來說，自訴轉(zhuǎn)公訴后，為了保證程序的暢通，避免程序的混亂，被害人應當撤回自訴。(14)樊崇義：《誹謗罪之自訴轉(zhuǎn)公訴程序銜接——評杭州郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案》，載《檢察日報》2020年12月28日，第3版。第二種觀點認為，應當由被害人撤回自訴或者人民法院將自訴與公訴合并。如有的學者認為，如果被害人先行提起自訴，之后國家追訴機關(guān)又啟動公訴程序的，人民法院應當建議被害人撤回自訴；如果被害人不愿意撤回自訴的，人民法院應當中止自訴案件的審理，待公訴案件起訴后再行并案審理。(15)時延安：《“自訴轉(zhuǎn)公訴”的法理分析》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第51-62頁。第三種觀點認為，應當由被害人撤回自訴或者人民法院裁定終止自訴程序。如有的學者認為，被害人此前已經(jīng)提起了自訴，之后公安機關(guān)又啟動立案偵查程序的，被害人應當主動撤回自訴，如果被害人拒絕撤回自訴的，人民法院應當裁定終止審理。(16)吳宏耀：《告訴才處理犯罪的追訴制度：歷史回顧與理論反思》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第39-50頁。

由于相關(guān)法律不完善，上述三種觀點只能是從司法實踐的角度提出解決問題的具體建議。就“杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案”來說，對于自訴程序與公訴程序如何進行銜接的問題，目前我國法律和司法解釋都缺乏明確的規(guī)定，導致司法實踐中無法可循，也無先例可循。但是，我們可以從法理上進行研究，以提出具體的解決方案。具體來說，對于自訴犯罪案件，如果被害人已經(jīng)提起自訴，公安機關(guān)又啟動立案偵查程序的，此時，自訴程序如何與公訴程序進行銜接。筆者認為，基于自訴與公訴是平行并列的關(guān)系，應當根據(jù)以下不同的情況采取不同的法律程序銜接方式：一是如果被害人提起自訴后，人民法院在受理立案前，知悉公安機關(guān)又啟動了立案偵查程序的，人民法院應當將情況告知被害人，此案件屬于公訴案件，被害人不能自訴。如果被害人堅持自訴的，人民法院應當作出不予受理的決定；二是如果人民法院對被害人的自訴案件已經(jīng)立案，知悉公安機關(guān)又啟動了立案偵查程序的，人民法院應當將情況告知被害人，并建議或者說服被害人主動撤回自訴，從而終止已經(jīng)啟動的自訴程序；三是如果被害人不愿意撤回自訴的，人民法院應當以被害人不享有自訴權(quán)為由，裁定終止自訴案件的審理，并告知被害人以當事人的身份參與公安機關(guān)的偵查程序，從而完成自訴案件轉(zhuǎn)化成公訴案件的過程。

具體到杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案來說，人民法院是在已經(jīng)受理被害人的自訴之后，知悉公安機關(guān)又啟動立案偵查程序，屬于上述第二種情況，這時人民法院可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第320條的規(guī)定，認為該案件已“不屬于本解釋第一條規(guī)定”的自訴案件，“應當說服自訴人撤回起訴”。如果被害人不同意撤回自訴的，很顯然，人民法院已經(jīng)不可能再以不符合起訴條件為由裁定不予受理。根據(jù)刑事訴訟理論，人民法院應當以被害人不存在合法起訴條件為由，裁定終止自訴審理，被害人此前的自訴活動歸于無效。之后，如果公安機關(guān)撤案或者檢察機關(guān)沒有提起公訴的，應當允許被害人根據(jù)《刑事訴訟法》第210條第(三)項的規(guī)定再向人民法院提起自訴(此前并非撤回自訴，只是終止自訴審理)，保留被害人的自訴權(quán)。因此，為了填補法律的空白，有效解決自訴與公訴的法律程序銜接問題，建議我國法律或者司法解釋對自訴轉(zhuǎn)公訴的法律程序銜接作如下規(guī)定：對于自訴案件，被害人向人民法院提起訴訟的，人民法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)該案件屬于公訴案件的，應當作出不予受理的決定，并告知被害人向公安機關(guān)報案，或者將案件線索移送公安機關(guān)。人民法院對被害人的自訴立案后，知悉公安機關(guān)又啟動立案偵查程序的，應當說服被害人撤回自訴；如果被害人不同意撤回自訴的，人民法院應當裁定終止審理。

五、自訴轉(zhuǎn)公訴的法律后果

自訴轉(zhuǎn)公訴的法律后果，就是自訴程序轉(zhuǎn)為公訴程序后，對被害人帶來的直接法律影響，包括被害人主動撤回自訴后是否可以再行自訴、被害人對人民法院終止自訴審理的裁定可否上訴、被害人與被告人是否可以和解等法律后果。我國法律對此缺乏明確的規(guī)定，因而成為自訴轉(zhuǎn)公訴案件的一個法律問題。

關(guān)于自訴轉(zhuǎn)公訴的法律后果，不僅法律缺乏具體的規(guī)定，而且目前法學界也缺乏深入的研究，對一些問題也沒有形成具體的意見或建議，導致司法實踐中無章可循、無據(jù)可考。具體來說，在司法實踐中，自訴轉(zhuǎn)公訴后會遇到以下法律問題：

一是被害人主動撤回自訴后是否可以再行自訴。目前我國法律和司法解釋對此問題沒有明確規(guī)定，可以參考的司法解釋有最高人民法院的《解釋》第321條的規(guī)定，即人民法院受理自訴案件后，經(jīng)過審查認為缺乏相關(guān)犯罪證據(jù)，如果自訴人又提不出補充證據(jù)的，人民法院應當說服自訴人撤回自訴或者裁定駁回自訴?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第424條第3款規(guī)定，對于已經(jīng)撤回起訴的案件，如果沒有新的犯罪事實或者新的犯罪證據(jù)，人民檢察院不得再行起訴。根據(jù)上述規(guī)定，我們可以推導出，被害人撤回自訴后，如果沒有新的證據(jù)，就不能再行自訴。就杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案來說，當人民法院知悉公安機關(guān)對該案啟動立案偵查程序后，應當說服被害人撤回自訴，如果被害人撤回自訴后不能再行起訴，一旦以后公安機關(guān)撤案或者檢察機關(guān)不起訴，被害人的權(quán)利就難以得到有效保障，因而被害人就不會主動撤回自訴，從而導致自訴程序向公訴程序轉(zhuǎn)化出現(xiàn)障礙。

二是自訴轉(zhuǎn)公訴后被害人對人民法院終止自訴審理的裁定是否可以提出上訴。對于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，如果被害人不撤訴的，人民法院只能以被害人不存在合法起訴條件為由，裁定終止自訴的審理。但是，根據(jù)最高人民法院的《解釋》第378條的規(guī)定，被害人對人民法院終止自訴審理的裁定有權(quán)提出上訴。就“杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案”來說，如果被害人不主動撤回自訴的，人民法院只能作出終止自訴審理的裁定。一旦被害人對終止審理的裁定提出上訴，案件就將由上一級人民法院繼續(xù)進行審理，這樣就無法實現(xiàn)自訴轉(zhuǎn)公訴的目的，導致司法實踐中自訴和公訴兩種程序并存的混亂狀況。

三是自訴轉(zhuǎn)公訴后被害人與犯罪嫌疑人、被告人是否可以進行和解。對于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，被害人與犯罪嫌疑人、被告人是否可以進行和解，法律對此沒有明確的規(guī)定。但是，我國《刑事訴訟法》第288條明確規(guī)定，對于因民間糾紛引起的涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，如果被告人的罪刑較輕的(即依法可能判處3年以下有期徒刑的)，且得到被害人諒解的，被害人可以犯罪嫌疑人、被告人進行和解。從我國法律規(guī)定看，自訴案件屬于刑法分則第四章(侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪)和第五章(侵犯財產(chǎn)罪)規(guī)定的輕微犯罪案件，對自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，被害人與犯罪嫌疑人、被告人是否可以和解，法律應當予以明確規(guī)定。

為了解決司法實踐中可能遇到的上述問題，我國法律或者司法解釋應當對自訴轉(zhuǎn)公訴的法律后果作出明確的規(guī)定。具體來說，對于被害人主動撤回自訴后是否可以再行自訴的問題，筆者建議法律或者司法解釋應當規(guī)定：對于告訴才處理的案件，被害人提起自訴后，如果公安機關(guān)又啟動立案偵查程序的，被害人可以主動撤回自訴或者依照人民法院的建議而撤回自訴。如果公安機關(guān)經(jīng)過立案偵查后，作出撤銷案件決定的，或者檢察機關(guān)作出不起訴決定的，被害人可以再向人民法院提起訴訟，人民法院應當受理。這是因為自訴轉(zhuǎn)公訴后，如果經(jīng)過公安機關(guān)立案偵查或者檢察機關(guān)審查起訴后，認為公訴案件不成立的，就說明自訴轉(zhuǎn)公訴“不成功”，原來的自訴案件仍然存在，應當回到原來的自訴案件，允許被害人再行向人民法院提起訴訟，以便更有效地保護被害人的合法權(quán)益。對于自訴轉(zhuǎn)公訴后被害人對人民法院終止自訴審理的裁定是否可以提出上訴的問題，建議法律或者司法解釋規(guī)定，對于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，人民法院作出終止自訴審理的裁定，被害人不能對該裁定提出上訴。這是因為自訴轉(zhuǎn)公訴后，被害人就喪失了提起自訴的合法條件，原來提起的自訴程序應當終止，案件應當按照公訴程序進行，人民法院作出的這種裁定不同于其他的裁定，被害人不應當對此提出上訴。如果允許被害人對人民法院終止自訴審理的裁定提出上訴，就意味著還承認自訴案件的存在，不符合自訴已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣V的實際情況，會出現(xiàn)一個案件同時存在兩個訴訟程序的問題。對于自訴轉(zhuǎn)公訴后被害人與犯罪嫌疑人、被告人是否可以進行和解的問題，建議法律或者司法解釋規(guī)定，對于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，應當按照公訴案件處理，在案件處理過程中，允許被害人與犯罪嫌疑人、被告人進行和解。這是因為自訴轉(zhuǎn)公訴后，案件就由自訴案件轉(zhuǎn)變?yōu)楣V案件，按照我國的法律規(guī)定，在公訴案件處理過程中，被害人有權(quán)與犯罪嫌疑人、被害人進行和解。

六、自訴轉(zhuǎn)公訴的立法或司法解釋建議

根據(jù)上述研究，針對自訴轉(zhuǎn)公訴所涉及的有關(guān)法律問題，筆者擬定了以下相關(guān)法律條款，供立法機關(guān)和司法機關(guān)參考，期盼能夠促進我國自訴轉(zhuǎn)公訴相關(guān)法律和司法解釋的完善，為公安司法機關(guān)辦理自訴轉(zhuǎn)公訴案件提供法律依據(jù)。從目前的實踐情況來看，可以先行采取司法解釋的形式對自訴轉(zhuǎn)公訴的規(guī)則予以確認并實行，在條件成熟時再上升為法律的規(guī)定。

第 節(jié) 自訴轉(zhuǎn)公訴

第 條 對于自訴案件，當被害人出現(xiàn)以下情況無法進行自訴的，公安機關(guān)可以進行立案偵查：

(一)被害人死亡或者喪失行為能力，或者因受到強制或者威嚇無法自訴的；

(二)需要查明相關(guān)案件事實，或者自訴犯罪可能涉及公共利益或者公共秩序的；

(三)被害人的法定代理人、近親屬沒有自訴的；

(四)經(jīng)過告知或者勸說，被害人的法定代理人、近親屬不愿意自訴的。

第 條 對于自訴案件，當犯罪行為出現(xiàn)以下嚴重危害社會秩序和國家利益情形之一的，公安機關(guān)應當立案偵查。

(一)引發(fā)群體性事件的；

(二)引發(fā)公共秩序混亂的；

(三)引發(fā)民族、宗教沖突的；

(四)誹謗多人，造成惡劣社會影響的；

(五)侮辱或者誹謗不特定的公民，造成社會公眾在名譽安全等方面感到恐慌的；

(六)損害國家形象，嚴重危害國家利益的；

(七)侮辱或者誹謗國家機關(guān)領(lǐng)導干部，嚴重損害國家或者國家機關(guān)形象的；

(八)侮辱或者誹謗行為在網(wǎng)絡(luò)上傳播量較大，嚴重擾亂了網(wǎng)絡(luò)社會公共秩序的；

(九)造成惡劣國際影響的；

(十)其他嚴重情形。

第 條 人民法院通過自訴審理程序或者公訴審理程序，才能確定被告人有罪，并判處刑罰。

對于一個犯罪行為，人民法院不能同時適用自訴審理程序和公訴審理程序。

第 條 對于自訴案件，被害人向人民法院提起訴訟的，人民法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)該案件屬于公訴案件的，應當作出不予受理的決定，并告知被害人向公安機關(guān)報案，或者將案件線索移送公安機關(guān)立案偵查。

人民法院對被害人的自訴立案后，知悉公安機關(guān)又啟動立案偵查程序的，應當說服被害人撤回自訴；如果被害人不同意撤回自訴的，人民法院應當裁定終止審理。

第 條 對于告訴才處理的案件，被害人提起自訴后，公安機關(guān)又啟動立案偵查程序的，被害人可以主動撤回自訴或者依照人民法院的建議而撤回自訴。

公安機關(guān)經(jīng)過立案偵查后，作出撤銷案件決定的，或者人民檢察院作出不起訴決定的，被害人再向人民法院提起訴訟，人民法院應當受理。

第 條 對于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，人民法院作出終止自訴審理的裁定，被害人不能對該裁定提出上訴。

第 條 對于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，應當按照公訴案件處理，在案件處理過程中，允許被害人與犯罪嫌疑人、被告人進行和解。

總之，在我國自訴與公訴并行的二元化犯罪追訴制度下，只有通過完善立法或者司法解釋，明確規(guī)定自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件、法律關(guān)系、法律程序銜接、法律后果等內(nèi)容，才能有效地排除司法實踐中自訴轉(zhuǎn)公訴的法律障礙，類似杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案就不會再因法律漏洞而成為熱點問題。