咨詢熱線

主持人:向春華（周一～周五8∶30—11∶30）

在家中病亡能否認定為工傷

主持人：

某職工在工作期間感覺不舒服，沒有去醫(yī)院，直接請假回家了。當天晚上在家中病亡。120 急救出具了院前呼吸衰竭的結論，公安機關出具了排除他殺的證明，家人不同意尸檢，沒有具體死亡原因。此種情形能否認定為工傷？

吉林讀者 朱先生

朱先生：

《工傷保險條例》第十五條第一款第（一）項規(guī)定，職工“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48 小時之內經搶救無效死亡的”，視同工傷。據此，該類工傷需具備在工作時間和工作崗位上突發(fā)疾病死亡，或在工作時間和工作崗位上突發(fā)疾病并在48 小時內經搶救無效死亡的條件，才可以視同為工傷。在工作期間感覺不舒服回家后在家中病亡，既不符合“在工作時間和工作崗位上突發(fā)疾病”這一條件，也不是在工作時間和工作崗位上突發(fā)疾病在48 小時內經搶救無效死亡，從嚴格意義上來講，不宜視同為工傷。

主持人

超過工傷申請期限后，用人單位能否支付“工傷待遇”

主持人：

某國企管理人員發(fā)生工傷事故后，在法定期限內未申請工傷認定。后經領導層討論，認定其實際屬于工傷，遂向其支付了工傷保險待遇。此種做法是否違規(guī)？

黑龍江讀者 張女士

張女士：

在我國，工傷作為法律事實，系由社會保險行政部門進行認定。未經工傷認定程序，特定事故傷害或死亡在法律上并不屬于工傷。但對于一般企業(yè)單位來說，不管是否屬于工傷，其向勞動者支付工傷保險待遇或非工傷保險待遇，屬于其自主經營權范疇，不違反強制性法律規(guī)定，并無不可。但對于國有企業(yè)來說，情況有所不同，其財產并非私人所有，而是屬于國家，在沒有正當依據的前提下向勞動者特別是管理人員支付“待遇”，輕則屬于違紀行為，重則涉嫌侵蝕國有資產，需要慎重對待。在不屬于工傷，且缺乏正當依據的情形下支付工傷保險待遇，是不妥的。

主持人

對騙取社?；鹬С鲂袨槟芊裰苯訉嵤┬姓幜P

主持人：

《社會保險法》第八十八條規(guī)定：“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款?！毙袨槿耸褂门笥训纳绫？?，謊稱是自己的社?？?，在藥店購藥200 余元，后被查實。行為人承認了錯誤，退還了全部資金。行政部門能否依據《社會保險法》這一規(guī)定，對行為人和社?？ㄋ腥诉M行罰款？

新疆讀者 侯先生

侯先生：

《行政處罰法》第五條第二款規(guī)定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當?！钡诹鶙l規(guī)定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！薄夺t(yī)療保障行政處罰程序暫行規(guī)定》（國家醫(yī)療保障局令 第4 號）第三條規(guī)定：“醫(yī)療保障行政部門實施行政處罰遵循公正、公開的原則。堅持以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。堅持處罰與教育相結合，做到事實清楚、證據確鑿、依據正確、程序合法、處罰適當?！睋?，行政處罰應當堅持“過罰相當”原則，并非所有騙取社?；鹬С鲂袨槎紤斨苯訉嵤┬姓幜P。上述冒用他人醫(yī)保卡行為所涉金額較小、情節(jié)較輕，行為人承認了錯誤且已改正，不宜再進行罰款的行政處罰。

主持人

社保機構能否以訴訟方式追索參保人員重復領取的社保待遇

主持人：

重復領取養(yǎng)老金等社保待遇，是目前社會保險領域較為常見的違規(guī)行為。人社部印發(fā)的《關于城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險關系轉移接續(xù)若干問題的通知》（人社部規(guī)〔2016〕5 號）規(guī)定，實施之后重復領取基本養(yǎng)老金的參保人員，由本人與社會保險經辦機構協商確定保留其中一個養(yǎng)老保險關系并繼續(xù)領取待遇，其他的養(yǎng)老保險關系應予以清理，個人賬戶剩余部分一次性退還本人。其他相關政策文件也作了類似規(guī)定。對于已經重復領取的養(yǎng)老金，社保機構能否以訴訟方式向領取人追索？

廣東讀者 方女士

方女士：

從理論上來說，一方面，被保險人重復領取養(yǎng)老金構成不當得利，社保機構作為基金管理人，有權要求被保險人返還該不當得利；另一方面，從依法行政的視角來看，被保險人重復領取養(yǎng)老金違反法律規(guī)定（目前關于禁止重復領取養(yǎng)老金的規(guī)則，主要來源于規(guī)范性文件，屬于廣義的法律范疇），社保機構向其重復發(fā)放養(yǎng)老金亦違反了法律規(guī)定，依據合法性原則應當予以糾正，因此也有權利要求被保險人返還。

至于社保機構能否以訴訟方式向被保險人追索，從我國行政復議、訴訟體制來看，行政主體不能申請行政復議，也不能作為原告向相對人提起行政訴訟，因此難以通過行政復議、行政訴訟方式進行救濟。在現行法律框架下，社保機構對社?；鸬墓芾砺毮軐儆谛姓芾砺毮?，司法機關很可能不允許社保機構通過民事訴訟方式要求被保險人返還，如此，社保機構的訴訟救濟途徑就不存在。

由于社保機構并非執(zhí)法機構，不能直接通過行使行政權力的方式進行追索。在我國訴訟體制下，基于社保機構的公共服務性質且具有獨立法人地位，賦予其民事訴訟上的不當得利返還請求權是可行的。司法機關應當基于“有權利即有救濟”的基本原理為社保機構追索多發(fā)養(yǎng)老金提供司法救濟程序；立法機關也應當通過修訂《社會保險法》或對《社會保險法》《民事訴訟法》或《行政訴訟法》相關條款進行立法解釋，解決社保機構追索權的司法救濟問題。

主持人

懷孕女工不稱職能否調崗調薪

主持人：

某女性財務人員在懷孕期間出現重大財務失誤，被單位考評為工作不稱職。用人單位擬根據《勞動合同法》第四十條第（二）項“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”規(guī)定，調整該勞動者的工作崗位，同時相應調整其薪酬。請問是否可以？

江西讀者 安女士

安女士：

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同。《勞動合同法》第四十條第（二）項規(guī)定了用人單位的兩項權利，即“培訓或者調整工作崗位”與“解除勞動合同”。根據反向解釋方法，既然第四十二條僅規(guī)定用人單位不得依照第四十條規(guī)定解除勞動合同，則意味著用人單位可以依照第四十條規(guī)定調整其工作崗位。

關于降薪問題，《婦女權益保障法》第二十七條規(guī)定：“任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資?！薄杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》第五條規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資?！钡诹鶙l規(guī)定：“女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應當根據醫(yī)療機構的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。”一般而言，用人單位不得因“懷孕、生育、哺乳”降低其工資,而本例懷孕女工調崗是因為其不稱職，不完全一致。鑒于此，我們建議，除非工作不稱職確實與懷孕完全無關，而且原崗位與新崗位工資金額差距較大，否則不宜降低其工資。

主持人

補繳醫(yī)保費后應否補劃個人賬戶

主持人：

《社會保險法》第二十三條第一款規(guī)定：“職工應當參加職工基本醫(yī)療保險，由用人單位和職工按照國家規(guī)定共同繳納基本醫(yī)療保險費?！钡胤结t(yī)保政策規(guī)定：“用人單位在欠繳之日起三個月內補繳欠繳費用、利息和滯納金的，給予參保人員計算繳費年限，參保人員可予追溯享受欠繳期間的社會醫(yī)療保險待遇。用人單位超過三個月補繳欠繳費用、利息和滯納金的，給予參保人員計算繳費年限，欠繳期間參保人員發(fā)生的有關醫(yī)療費用由負有繳費義務的用人單位負擔?！庇萌藛挝磺焚M超過三個月之后，補繳醫(yī)保費的，相應繳費應否補劃被保險人個人賬戶？

廣東讀者 李先生

李先生：

首先應當明確個人賬戶資金的屬性。雖然法律對此缺乏明晰的規(guī)定，但通識認為，基本醫(yī)療保險個人賬戶的資金屬于被保險人個人所有。當然其使用受到限制，即須依照統(tǒng)籌地區(qū)醫(yī)保政策使用，原則上應限于被保險人個人使用，在特定政策下可以用于被保險人家庭成員的醫(yī)療費支出。個人賬戶資金能否贈與尚不明確，但毫無疑問的是未經被保險人本人同意，不能將其個人賬戶資金用于他人的醫(yī)療費用支出。當用人單位欠繳醫(yī)保費時，未能劃入個人賬戶部分的繳費，系被保險人個人賬戶資金損失。醫(yī)保費的補繳以及利息、滯納金的征收，系通過具有一定懲罰功能的措施彌補欠費損失。如果補繳后不予補劃個人賬戶，實際上將應填補個人賬戶損失的醫(yī)保費轉入統(tǒng)籌基金，此做法缺乏法律依據與法理基礎。

其次應當明確，補繳的醫(yī)療保險費包含應由個人承擔部分以及用人單位代扣代繳部分。根據醫(yī)保政策規(guī)定，個人繳納的醫(yī)保費全部進入個人賬戶。那么，個人繳費部分如果不進入個人賬戶，導致個人繳費不能歸屬于個人所有，亦缺乏法律依據。因此，補繳醫(yī)保費的，相應繳費應補劃被保險人個人賬戶。

主持人

行政機關能否履行未列入權力清單的“職責”

主持人：

某地方政府印發(fā)的《政府各部門行政權力清單》，明確“各地、各部門要嚴格按照‘法無授權不可為’的要求，正確行使行政權力，沒有列入清單的行政權力一律不得實施或者變相實施”。在人力資源社會保障行政部門行政權力事項匯總表中，包括三項職責：本級機關事業(yè)單位養(yǎng)老保險待遇核準、企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險待遇審核、本級政府直管企業(yè)參加基本養(yǎng)老保險職工退休審批。權力類型均為行政確認。機關事業(yè)單位養(yǎng)老保險退休審批未納入該清單，該退休事項應否由人社行政部門審批，在實踐中產生爭議。有的認為，應當嚴格執(zhí)行清單，人社部門不得進行審批；有的認為，實踐中有人社行政部門審批情形，應當尊重現實。未列入權力清單的事項，行政機關能否履行或審批？

江蘇讀者 曹先生

曹先生：

職權法定是行政機關依法履職的基本法律原則，即行政機關行使行政權必須有明確的職權法律依據，沒有職權依據而實施法律行為，會被認定為不合法，會被司法機關撤銷。未列入權力清單的事項，行政機關能否作出相應的法律行為，其核心在于該行為是否具有職權依據，亦即權力清單是否是唯一的設權依據，還有沒有其他法律法規(guī)或規(guī)范性文件依據。

具體到機關工作人員的退休審批而言，目前審批主體較為復雜，不同層級的退休審批主體不盡相同；同一層級，不同地區(qū)的退休審批主體也不盡相同。需要根據具體適用于本地、本級的法律法規(guī)或規(guī)范性文件確定。一般而言，《部門行政權力清單》系經過法規(guī)清理、整理后梳理出的職權依據，可以作為確定部門職權的具體依據。但是，清單本身只是規(guī)范性法律文件，只是行政機關對相關法律法規(guī)、規(guī)范性法律文件整理后的體現，是行政機關對職權依據的認知，未必全面和準確。因此，如果其他法律法規(guī)有規(guī)定，則需要與權力清單進行比較，如果沒有被權力清單廢止，即便沒有納入權力清單，行政機關也擁有相應的職權。如果權力清單沒有列入，又沒有發(fā)現有其他法律法規(guī)、規(guī)范性法律文件依據，但實踐中行政機關實際行使職權的，則更為復雜，需要對具體情形進行分析。退休審批是養(yǎng)老金給付的基礎行為，本質上屬于授益性行政行為，不能簡單適用“法無授權不可為”的公法原則，在一定程度上，慣例可以作為行政行為的法律依據。對于機關工作人員退休審批主體的確定，即使沒有列入權力清單，但如果相對人提出了質疑，且具有一定的事實或法律依據，需要進行更為細致的審查，不宜簡單地以沒有列入權力清單而否定行政機關的職權。

主持人

勞動合同不符合要求，用人單位應否支付二倍工資

主持人

用人單位與勞動者實際上屬于全日制勞動關系，但為了規(guī)避法律責任，與勞動者簽訂了非全日制勞動合同，約定雙方屬于非全日制勞動關系。請問該約定是否有效？如果無效，用人單位應否向勞動者支付二倍工資（差額）？

北京讀者 魏女士

魏女士：

《勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！苯Y合第六十九條規(guī)定“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議”，第十條所規(guī)定的勞動關系系指全日制勞動關系，其所規(guī)定的書面勞動合同系指全日制書面勞動合同。因此，全日制勞動關系簽訂全日制書面勞動合同屬于《勞動合同法》規(guī)定的用人單位的強制性義務。根據《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”勞動合同無效或者部分無效。即該約定應當無效。

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！痹摋l款并未對書面勞動合同的形式、內容以及合法性作出限定，故此種情形下應當認定用人單位已經與勞動者簽訂了書面勞動合同，不應支持勞動者的二倍工資（差額）訴求。

主持人

跨行業(yè)能否適用特殊工種退休

主持人：

我國目前的特殊工種退休制度主要仍沿襲幾十年前的管理體系，即按照行業(yè)確定特殊工種退休目錄，符合目錄規(guī)定工種的才可能申辦特殊工種退休。而在目前的經濟體系下，特別是一些大的集團企業(yè)包括央企，跨行業(yè)發(fā)展極其普遍，如鋁業(yè)公司兼并煤礦。相關職能部門認為，煤礦被兼并前屬于煤炭行業(yè)，適用煤炭行業(yè)的特殊工種目錄，可以申辦特殊工種退休；煤礦被鋁業(yè)公司兼并后，按照鋁業(yè)劃分行業(yè)屬于冶金行業(yè)，而冶金行業(yè)并沒有關于煤礦的特殊工種目錄，因此不能申辦特殊工種退休。職工們對此特別不理解，認為他們的權益受到侵害。此種跨行業(yè)情形能否適用特殊工種退休制度？

天津讀者 陸先生

陸先生：

這種法律適用方法過于教條，且確實有違公平原則。

特殊工種退休制度主要針對從事高空、高溫、井下、特別繁重、有毒有害等對身體健康存在損害工作的人員，使其可以最多“提前”5 年退休，從而保護其身體健康、平衡其與一般退休人員的養(yǎng)老金權益。同一名礦工，其工種、工作崗位、工作地點、工作性質、工作內容乃至工作單位都沒有變化，唯一變化的就是工作單位的股東發(fā)生了變更，其工作年限就不能繼續(xù)享受特殊工種退休養(yǎng)老待遇，不具合理性。股東的變更對特殊工種退休制度的目的實現沒有任何影響；對于“子公司”“孫公司”成百上千、員工可達幾十萬人甚至上百萬人的集團公司，以集團所屬行業(yè)確定全部系統(tǒng)的行業(yè)歸屬，既無法律依據，亦不具備合理性。在現行制度體系下，宜以勞動者所在企業(yè)確定其行業(yè)歸屬，如該法人企業(yè)規(guī)模龐大、產業(yè)龐雜，宜進一步進行細分，以實際產業(yè)確定其行業(yè)歸屬，不宜僅僅因為股東變更而改變適用特殊工種退休制度。

主持人

享受一次性傷殘補助金人員是否屬于老工傷人員

主持人：

當地政策規(guī)定，企業(yè)老工傷人員納入工傷保險統(tǒng)籌管理后，由工傷保險基金支付其新發(fā)生的工傷保險待遇，已經享受養(yǎng)老保險待遇的退休老工傷人員，繼續(xù)按原渠道領取基本養(yǎng)老金、生活護理費、喪葬補助金和供養(yǎng)親屬撫恤金，以后的工傷醫(yī)療費、輔助器具配置費等其他工傷待遇納入工傷保險基金，由工傷保險基金支付；已經按照有關規(guī)定通過一次性支付補償金等辦法終結工傷保險待遇關系的各類企業(yè)工傷人員，不再作為老工傷人員納入工傷保險統(tǒng)籌管理。那么，企業(yè)工傷人員已經按照《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（勞部發(fā)〔1996〕266 號）由企業(yè)支付了一次性傷殘補助金的，能否按照上述政策規(guī)定作為老工傷人員納入工傷保險統(tǒng)籌管理？

內蒙古讀者 徐女士

徐女士：

老工傷政策系針對參加工傷保險統(tǒng)籌前發(fā)生的、由用人單位承擔工傷責任的工傷，通過設定一定的條件，將其納入工傷保險統(tǒng)籌管理，由工傷保險基金承擔一定待遇。其納入工傷保險統(tǒng)籌管理的條件之一是，應由用人單位承擔工傷責任（包括承擔全部責任或部分責任，也包括由于用人單位破產倒閉而無法承擔責任）。如果用人單位已經支付了一次性補償金，與工傷人員終結了工傷責任關系，則用人單位不再承擔工傷責任，不再納入統(tǒng)籌管理具有合理性。用人單位僅僅支付了一次性傷殘補助金，尚未支付其他工傷待遇，如未來舊傷復發(fā)的治療費用，那么雙方的工傷責任關系并未終結，工傷人員未來舊傷復發(fā)的治療費用仍應由用人單位承擔，仍有保障的必要，因此僅就此點來看，仍符合老工傷納入工傷保險統(tǒng)籌管理的條件，可以納入。

主持人

5-6級傷殘人員能否由基金補足傷殘津貼與養(yǎng)老金的差額

主持人：

《社會保險法》第四十條規(guī)定：“工傷職工符合領取基本養(yǎng)老金條件的，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇。基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，從工傷保險基金中補足差額?！惫?—6 級傷殘人員能否依據這一條款主張工傷保險基金支付差額？《工傷保險條例》與《社會保險法》規(guī)定不一致的，應當適用《社會保險法》。其觀點能否成立？

安徽讀者 金女士

金女士：

《工傷保險條例》第三十五條第一款第（三）項規(guī)定，1—4 級傷殘人員達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，按照國家有關規(guī)定享受基本養(yǎng)老保險待遇?；攫B(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額?！豆ｋU條例》第三十六條規(guī)定，對于工傷5—6 級傷殘人員，用人單位難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼。《工傷保險條例》并未規(guī)定工傷5—6 級傷殘人員可以主張由工傷保險基金支付養(yǎng)老金與傷殘津貼的差額，該主張缺乏法律依據。從文義解釋來看，《社會保險法》第四十條規(guī)定涵蓋了5—6 級傷殘人員，那么依據該條規(guī)定提出這一主張能否成立？我們認為，這一主張不能成立。

《工傷保險條例》之所以規(guī)定1—4 級傷殘人員可以主張由工傷保險基金支付養(yǎng)老金與傷殘津貼的差額，是因為工傷保險基金本即承擔傷殘津貼給付義務，當該義務全部或部分轉由養(yǎng)老保險基金承擔時，工傷保險基金即全部或部分免除義務，工傷保險基金支付養(yǎng)老金與傷殘津貼的差額，只是工傷保險基金承擔其本應承擔的義務而已。而對于5—6 級傷殘人員，工傷保險基金本就沒有支付傷殘津貼的義務，何以在工傷人員退休后反而有此義務？更為本質的是，5—6 級傷殘人員的傷殘津貼是對工資的直接替代，是用人單位的給付義務，該義務只能通過養(yǎng)老保險轉由養(yǎng)老保險基金承擔，而無法轉由工傷保險基金承擔，否則在理論上難以解釋。

從《社會保險法》與《工傷保險條例》的關系來看，《社會保險法》概括地闡明了工傷人員在退休后所享有的待遇，而《工傷保險條例》則是對《社會保險法》的具體細化，僅僅依據《社會保險法》第四十條規(guī)定尚難以操作。因此對此問題，不宜認為《工傷保險條例》與《社會保險法》規(guī)定不一致。

主持人

如何確定勞動合同“無法繼續(xù)履行”

主持人：

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照規(guī)定支付賠償金。據此，在用人單位違法解除或終止勞動合同時，如果勞動者提出繼續(xù)履行勞動合同，除非勞動合同不能繼續(xù)履行，否則用人單位應當繼續(xù)履行勞動合同，繼續(xù)向勞動者支付工資。如何確定勞動合同“無法繼續(xù)履行”？

江西讀者 金先生

金先生：

究竟何謂勞動合同“無法繼續(xù)履行”，目前尚缺乏明確規(guī)定。結合司法實踐來看，主要包括以下方面：一是用人單位依法宣告破產、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷、解散，在這些情形下，用人單位主體已經不復存在，自然無法繼續(xù)履行勞動合同。二是工作崗位特殊，不具有可替代性，例如原崗位為總經理、財務或會計，用人單位在這些崗位上已經新聘用了人員，且無法辭退已經聘用的人員。三是勞動者已經辦理了退休手續(xù)或達到法定退休年齡，根據《勞動合同法》等規(guī)定，雙方勞動合同終止，不能要求用人單位繼續(xù)履行原勞動合同。四是雙方勞動合同期滿，且不符合續(xù)訂勞動合同或訂立無固定期限勞動合同的情形，此種情形下雙方勞動合同亦終止，不能要求用人單位繼續(xù)履行原勞動合同。其他情形是否屬于“無法繼續(xù)履行”，需要根據具體情況進行判斷。

主持人