略論唐代“和離”制度的性質(zhì)

周柯彤

摘要：學(xué)界對(duì)唐代“和離”制度的性質(zhì)存有爭(zhēng)議，主要存在協(xié)議說、協(xié)議棄妻說、折衷說這三種代表性觀點(diǎn)。通過對(duì)《唐律疏議》卷14《戶婚律》第190條“義絕離之”后款規(guī)定之文義解釋、對(duì)《戶婚律》其他相關(guān)規(guī)定的體系解釋、對(duì)“和離”程序的分析，以及對(duì)唐代法制所具有的封建禮法特性的分析可發(fā)現(xiàn)，唐代“和離”制度并非完全自由的協(xié)議離婚形式，不同于現(xiàn)代《婚姻法》所確立的離婚自由原則。

關(guān)鍵詞：和離;協(xié)議說;協(xié)議棄妻說

現(xiàn)代意義上的離婚是指夫妻雙方于婚姻關(guān)系存續(xù)期間依照法定的條件與程序來解除婚姻關(guān)系的法律行為?！半x婚”一詞，正式出現(xiàn)于南北朝時(shí)期，但作為婚姻家庭制度的組成部分，其在周朝的《禮記》所記載的“七出”制度便有所體現(xiàn)。有學(xué)者指出，依法律對(duì)離婚意志的支配來看，《唐律疏議》規(guī)定的離婚形式包括強(qiáng)制性離婚和協(xié)議性離婚兩種，前者指“七出”與“義絕”，后者指“和離”。[1]所謂強(qiáng)制性離婚，指法律允許一方當(dāng)事人依單方意志解除婚姻關(guān)系或在法定事由下由特定主體來強(qiáng)制解除婚姻關(guān)系，具體包括丈夫強(qiáng)制和官府強(qiáng)制離婚這兩種形式。至于何謂“和離”，有學(xué)者認(rèn)為，其作為離婚形式的一種，是指男女雙方不能安寧、和諧相處而自愿離婚，其存在的顯著特征是法律將男女雙方置于同等的法律地位，雙方共同決定婚姻歸于終止。[2]然而，唐代和離制度的性質(zhì)是否為協(xié)議離婚，這值得重新思考。相比而言，學(xué)界對(duì)唐代的“義絕”、“七出”制度進(jìn)行了更為深入、全面的研究，但是對(duì)和離制度的深入、細(xì)致地分析則較為少見，以至于學(xué)界對(duì)其性質(zhì)仍存爭(zhēng)議，無法做出統(tǒng)一、科學(xué)地界定。對(duì)此，本文將對(duì)這一問題進(jìn)行梳理辨析。

一、唐代“和離”制度的性質(zhì)之爭(zhēng)

總體來看，學(xué)界對(duì)唐代和離制度的性質(zhì)之爭(zhēng)存在如下3種代表性觀點(diǎn)。

1. 協(xié)議說

有學(xué)者認(rèn)為，和離制度就類似于當(dāng)代的“協(xié)議離婚”，或“兩愿離婚”，因?yàn)閺男袨橹黧w、離婚原因、離婚調(diào)解、唐律的表述來看，其均將男女雙方置于同等法律地位，依雙方意愿來自由解除婚姻。[3]具體來看，持這種觀點(diǎn)的理由包括：[4]第一，從行為主體來看，形式上夫妻雙方均為行為主體且被賦予平等的法律地位?！短坡墒枳h》卷14《戶婚律》第190條“義絕離之”后款規(guī)定：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐”，由此可見，從形式上來看，夫妻雙方均為和離的主體。值得注意的是，唐律使用的是“夫妻”一詞來表述有權(quán)實(shí)施和離行為的主體。第二，從離婚的成因的分析可知，上述規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是夫妻之間的情感是否和諧。從該條文規(guī)定可知，和離的原因不同于義絕或七出，后二者均是因一方行為存在過錯(cuò)或觸犯刑律而引起的離婚。第三，從離婚的依據(jù)來分析，夫妻雙方應(yīng)就婚姻關(guān)系的解除達(dá)成一致的意思表示。無論是“和離”還是“兩愿離”均說明，夫妻雙方解除婚姻關(guān)系的一致的意思表示是離婚的依據(jù)。第四，從離婚的法律后果來看，“不坐”說明以和離方式解除婚姻關(guān)系的夫妻雙方無須承擔(dān)刑事責(zé)任?？梢?，唐律中的“和離”制度不同于“七出”、“義絕”，體現(xiàn)了民事法律制度的特征和要求，成為我國(guó)立法史上的一大進(jìn)步。

2. 協(xié)議棄妻說

除協(xié)議說外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為和離實(shí)質(zhì)是一種“協(xié)議棄妻”的行為，認(rèn)為在男尊女卑的社會(huì)里，法律不會(huì)承認(rèn)婦女的離婚請(qǐng)求權(quán)。[5]此種觀點(diǎn)對(duì)和離的協(xié)議性質(zhì)持否定態(tài)度，認(rèn)為唐代男女雙方不具有平等的離婚請(qǐng)求權(quán)，尤其是婦女實(shí)質(zhì)不享有離婚請(qǐng)求權(quán)。

3. 折衷說

相比協(xié)議說對(duì)男女雙方自由離婚的肯定以及協(xié)議棄妻說對(duì)女方自由離婚請(qǐng)求權(quán)的否定，折衷說的觀點(diǎn)較為平衡，認(rèn)為在和離這種兩愿離婚形式中，即便應(yīng)征得除夫妻之外的夫妻雙方父母的同意，但因父母的地位僅為道義上的監(jiān)護(hù)，父母所起的作用為制衡性的而非決定性的。有學(xué)者指出，處于封建社會(huì)的唐代， “三綱五常”、“男尊女卑”的傳統(tǒng)禮法制的約束，女方不享有同男方那般平等的離婚請(qǐng)求權(quán)，但唐代又處于封建社會(huì)發(fā)展的鼎盛時(shí)期，文化、外交、政治、經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)高度的“開放性”，對(duì)婦女利益的保護(hù)處于空前的高度，婦女享有一定程度上的自由離婚請(qǐng)求權(quán)。[6]

二、唐代“和離”制度的性質(zhì)并非完全自由的協(xié)議離婚

上述完全否定女方離婚請(qǐng)求權(quán)的協(xié)議棄妻說不符合唐朝“和離”制度的具體實(shí)施情況，唐朝的一些離婚事例顯示，和離作為獨(dú)立的離婚形式，在實(shí)踐中客觀存在。在唐朝可考證的和離事例中，由女方首先提出離婚請(qǐng)求權(quán)的情形亦存在。[7]例如，唐代楊志堅(jiān)之妻阿王索書求離，被顏公“決二十”[8]。這一事例中，先由女方主動(dòng)求離但最后經(jīng)官府進(jìn)行處理，證明女方享有一定的離婚自主權(quán)，這完全否定女方離婚請(qǐng)求權(quán)的協(xié)議棄妻說存有不妥之處。協(xié)議說、折衷說是否合理？唐代“和離”制度的性質(zhì)究竟如何？下文將通過對(duì)《唐律疏議》相關(guān)條文的解釋，和離的程序性條件，以及唐代婚姻法制所具有的封建禮法特性進(jìn)行分析。

1. 對(duì)《唐律疏議》相關(guān)條文的解釋

《唐律疏議·戶婚》規(guī)定：“諸妻無七出及義絕之狀而出之者，徒一年半;雖犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。追還合。若犯惡疾及奸者，不用此律。諸犯義絕者離之，違者，徒一年。若夫妻不相安諧而和離者，不坐?！盵9]那么，對(duì)該條款及其“和離”規(guī)定應(yīng)如何理解呢？

第一，律文規(guī)定的七出、義絕、和離之間是并列的邏輯關(guān)系。唐律中的和離是一項(xiàng)獨(dú)立的并同七出、義絕相并列的離婚形式而非七出、義絕的附庸。[10]七出、義絕、和離這3種離婚形式之間是并列邏輯關(guān)系。具體而言，只要妻子的行為構(gòu)成“七出”情形中的任何一種，丈夫便可出妻，除非出現(xiàn)妻子“三不去”的情形;若丈夫違反“三不去”的限制而出妻則要承擔(dān)一年半的徒刑處罰;若出現(xiàn)了“義絕”情形就必須離婚，一旦違反此規(guī)定而不離婚，違法者要承擔(dān)一年的徒刑處罰;若不屬于前述2種情形而是夫妻雙方基于自身意志而自主決定離婚，免于承擔(dān)刑事責(zé)任。

第二，疏議中提到：“‘若夫妻不相安諧，謂彼此情不相得，兩愿離者，不坐”。如果夫妻雙方情不相諧而自愿離婚，則免予承擔(dān)刑事責(zé)任。 [11]該款規(guī)定三個(gè)層次的內(nèi)容：（1）對(duì)和離情形下離婚條件做出了規(guī)定，即夫妻雙方感情不和睦。這一離婚條件不同于義絕、七出情形下的離婚條件，前者關(guān)注夫妻雙方的感情狀態(tài)，后二者關(guān)注一方行為是否觸犯刑律或存有過錯(cuò)。（2）對(duì)和離的法律后果做出規(guī)定，即“不坐”。所謂“不坐”，是指免受刑事處罰。即不追究“妻無七出及義絕之情形而出之”的刑事法律后果。（3）對(duì)和離的離婚方式做出規(guī)定，即“和離”。但唐律并未就何謂“和離”做出具體規(guī)定。學(xué)者們對(duì)此概念的認(rèn)識(shí)不一，有的認(rèn)為是夫妻雙方完全自由協(xié)議離婚，有的則認(rèn)為并非夫妻雙方完全自由協(xié)議離婚。對(duì)此，《說文解字》將“和”譯為“相應(yīng)也”，《辭源》的解釋包括合、諧、調(diào)、順，《康熙字典》則解釋為“順也諧也，不剛不柔也”。從權(quán)威辭源的解釋來看，“和”的字面含義應(yīng)該是一種夫妻雙方以禮相待、不傷和氣的離婚方式，較之義絕、七出，其強(qiáng)調(diào)的是以和諧、自謙友好地方式解除婚姻關(guān)系，但并不能從其字面含義得出，“和”離是夫妻雙方完全自由的、無條件的協(xié)議離婚。

第三，依對(duì)“和離者，不坐”的體系解釋可知，女方（含妻妾）只有在經(jīng)男方同意的前提下才可離去。為更加清楚地理解“和離”這種離婚方式的性質(zhì)，還應(yīng)結(jié)合對(duì)《戶婚律》其他相關(guān)條文的體系解釋來分析。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)規(guī)定并非孤立存在，作為離婚形式的和離只不過是唐朝諸多離婚形式中的一種，應(yīng)結(jié)合對(duì)其他制度或離婚形式的相關(guān)解釋來理解其地位及性質(zhì)?！短坡墒枳h·戶婚》“義絕離之”的又一款規(guī)定：“即妻妾擅去者，徒2年;因而改嫁者，加二等”。疏議對(duì)其闡釋說：“婦人從夫，無自專之道，雖見兄弟，送迎尚不逾閾。若有心乘唱和，意在分離，背夫擅行，有懷他志氣，妻妾合徒二年。因擅去而改嫁者，徒三年，故云加“二等”。根據(jù)此條規(guī)定，女方（含妻妾）只有在經(jīng)男方同意的前提下才可離去，其并不享有同等的離婚請(qǐng)求權(quán)?？梢?，單憑一條“和離”規(guī)定無法改變整個(gè)唐朝這一封建社會(huì)中的男女地位不平等問題，實(shí)際上男方仍占據(jù)主動(dòng)地位。

2. 對(duì)和離的程序性條件的分析

《唐律疏議·戶婚》并未對(duì)“和離”的程序作出具體規(guī)定。但部分相關(guān)研究指出，和離要經(jīng)過夫妻雙方及其家屬的同意，男方還須書寫《放妻書》或《夫妻相別書》，經(jīng)雙方的家屬簽字或畫押。[13]此外，還有學(xué)者指出，“和離”除需經(jīng)夫妻雙方同意、制作離婚書外，還應(yīng)到官府進(jìn)行登記、經(jīng)官府認(rèn)定;官員離婚必須經(jīng)過朝廷的批準(zhǔn)，離婚糾紛的程序則是官方裁決。[14]唐代非常重視戶籍管理，對(duì)書寫《放棄書》并到官府登記或上報(bào)的要求符合這個(gè)朝代的戶籍管理要求。

由此觀之，“和離”并非夫妻雙方完全自由的兩愿離婚方式，在離婚要求上還受到雙方親屬是否同意的限制。此外，即便夫妻雙方“協(xié)商”一致解除婚姻關(guān)系之后，還應(yīng)到官府進(jìn)行登記，至此，雙方婚姻關(guān)系才算終止。

3. 唐代婚姻法制具有“封建禮性”

《唐律疏議》是我國(guó)封建時(shí)代成文法典的集大成者，具有深厚的“封建禮法”性。唐律以儒家思想為指導(dǎo)思想，明確規(guī)定“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，以維護(hù)封建禮制為己任，唐律之重要組成部分的《戶婚律》自始至終貫徹這一指導(dǎo)思想。家族主義作為中國(guó)古代綱常禮教的宗旨，強(qiáng)調(diào)“父為子綱”、“夫?yàn)槠蘧V”，認(rèn)為婚姻乃“合二姓之好”。[15]即無論是婚姻關(guān)系的締結(jié)還是婚姻關(guān)系的解除，均不是由夫妻雙方自主決定而主要受家族或雙方父母的控制。

第一，在唐代婚姻締結(jié)中強(qiáng)調(diào)“父母之命，媒妁之約”。深刻體現(xiàn)了封建禮制要求。《唐律疏議》將婚書、私約、聘財(cái)作為確定婚姻關(guān)系是否成立的必要法律要件。《唐律疏議》卷13《戶婚律》“許嫁女輒悔”條規(guī)定：“諸許嫁女，已報(bào)婚書及有私約而輒悔者，杖六十。雖無許婚之書，但受聘財(cái)亦是?！敝灰线@3項(xiàng)條件之一，婚約即成立。可見，在婚姻締結(jié)時(shí)男女雙方不能自主決定，而要遵循“男不自專娶，女不自專嫁，必由父母，須媒妁”等規(guī)則?？傊?，唐代婚姻締結(jié)中非常重視封建禮制。

第二，婚姻解除亦處處體現(xiàn)封建禮制。不僅婚姻締結(jié)如此，在唐律處處體現(xiàn)婚姻關(guān)系解除解除時(shí)勢(shì)必受到男女雙方家長(zhǎng)或父母的干預(yù)，這事關(guān)夫妻雙方家族的重大利益。唐律規(guī)定的七出包括無子、淫佚、不事舅姑、口舌、盜竊、妒忌、惡疾，這與《大戴禮記本命篇》所確立的七出事由基本一致，只不過在七出事由的表述及次序上有所不同。七出作為最常見的婚姻解除方式，妻子的行為只要構(gòu)成上述任何一種情形，丈夫便可依其個(gè)人意志來自主決定休妻而無須官府決斷。顯然體現(xiàn)了法律只以維護(hù)夫家利益為核心并賦予丈夫單方婚姻解除權(quán)，卻未對(duì)妻子的單方婚姻解除權(quán)做出任何規(guī)定，未能體現(xiàn)夫妻雙方的個(gè)人意志。由此看來，作為與義絕、七出相并列存在的婚姻解除方式，“和離”不可避免地受到封建禮制及家族主義限制。例如，前文對(duì)和離程序要求的分析指出，“和離”并非夫妻雙方完全自由的兩愿離婚方式，還應(yīng)受到雙方親屬是否同意的限制。若將唐律中的“和離”視為夫妻雙方完全自由的兩愿離婚，這將嚴(yán)重違背唐代婚姻制度的“家族主義”宗旨和“封建禮性”特征。

三、結(jié)論

通過前文對(duì)《唐律疏議·戶婚》篇相關(guān)條文的文義、體系解釋，和離的程序性條件，以及唐代婚姻法制所具有的封建禮法特性的分析可知，唐代的“和離”制度并非完全自由的兩愿離婚方式，不同于現(xiàn)代《婚姻法》第31條所規(guī)定的協(xié)議離婚，后者以婚姻自由為根本宗旨，離婚時(shí)充分體現(xiàn)夫妻雙方的個(gè)人意志而不受任何行政機(jī)關(guān)、其他組織或個(gè)人的干涉。在貫徹“家族主義”和“封建禮制”的封建社會(huì)的大環(huán)境下，男女平等地享有離婚請(qǐng)求權(quán)是不現(xiàn)實(shí)的，夫妻雙方無法完全依個(gè)人的意思自治來自由地解除婚姻關(guān)系。

參考文獻(xiàn)

[1]劉玉堂：《論唐代的“義絕”制度及其法律后果》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2005年第6期。

[2]金眉：《論唐代婚姻終止的法律制度》，《南京社會(huì)科學(xué)》2001年第11期。

[3]劉玉堂：《唐代“和離”制度的法律透視》，《江漢論壇》2011年第5期。

[4]同上。

[5]史鳳儀：《中國(guó)古代的家族與身份》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第146頁(yè)。

[6]黎翠：《唐代婚姻制度的研究綜述》，《法制與社會(huì)》2017年第4期。

[7]崔蘭琴：《中國(guó)古代法上的和離》，《法學(xué)研究》2010年第5期，第175-178頁(yè)。

[8]范攄：《云溪友議》卷上。

[9]長(zhǎng)孫無忌：《唐律疏議》卷14《戶婚律》，中華書局出版社1983年版，第267頁(yè)。

[10]崔蘭琴：《獨(dú)立抑或附屬： 再論和離的法律地位———兼與范依疇商榷》，《政法論壇》2012年第2期。

[11]同參考文獻(xiàn)9，第267頁(yè)。

[12]同參考文獻(xiàn)2。

[13]張艷云：《從敦煌<放妻書>看唐代婚姻中的和離制度》，《敦煌研究》1999年第2期。

[14]岳純之：《論唐代離婚的程序及效力》，《河北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2006年第1期。

[15]范依疇：《中國(guó)古代的和離不是完全自由的兩愿離婚》，《政法論壇》2011年第1期。

[16]瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998 年版，第145頁(yè)。