不作為侵權和不作為犯罪的比較

摘 要：作為是侵權行為的常態(tài)，而不作為是侵權行為的特殊情形。不作為侵權的成立以侵權人負有特定的作為義務為前提。侵權法理論中還有關于一般不作為侵權的探討。與不作為侵權以特定的救助義務為成立前提相對應，一般不作為侵權的成立以一般救助義務為前提。在我國，一般救助義務被集中關注，源于刑法學界關于是否設立“見死不救罪”的激烈爭論。道德入律在刑法領域更容易被接受，刑法可以出于公共利益的考慮而設定義務。因此，在理論基礎上，違反一般救助義務的不作為侵權在侵權法上的確立比刑法上“見死不救罪”的確立更為困難。

關鍵詞：不作為;侵權;犯罪;一般救助義務

中圖分類號：D923? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2021）10-0067-03

作為民法的組成部分，侵權法與刑法具有本質(zhì)上的區(qū)別。但是由于歷史同源性，侵權行為與犯罪行為從來都不是涇渭分明，截然分離的。從行為的角度觀察，侵權行為和犯罪行為的本質(zhì)都是不法行為，不法行為是成立侵權和犯罪的客觀基礎。

侵權法與刑法領域存在著眾多諸如因果關系、過錯、違法性、法益等相同的概念和制度。對這些概念和制度進行比較，可以豐富侵權法的理論體系，提供解決相關問題的路徑和觀察的視角。

一、特定的作為義務是成立不作為侵權和不作為犯罪的共同要件

根據(jù)行為的形式和樣態(tài)，侵權行為可以分為積極的作為和消極的不作為。一般情況下，侵權行為都是侵權人以積極的方式實施的行為，作為是侵權行為的常態(tài)，而不作為是侵權行為的特殊情形。不作為侵權的成立以侵權人負有特定的作為義務為前提，否則，不能成立不作為侵權。簡單地說，不作為侵權就是“當為而不為”。特定的作為義務本質(zhì)上是一種救助義務，且僅存在于具有特殊關系的民事主體之間。特定的救助義務通常分為四種情況：一是法律的明文規(guī)定，如父母對未成年子女的救助義務是來自于監(jiān)護制度。二是職務上或者業(yè)務上的要求，如醫(yī)生對病人的救助義務、救生員對落水者的救助義務。三是基于雙方當事人的約定。四是由行為人的先前行為所引起的，對因他的行為處于危險狀態(tài)的人所產(chǎn)生的救助義務。如帶朋友家的小孩去游泳，就對小孩產(chǎn)生了特定的救助義務。小孩落水時不予救助，就成立不作為侵權行為。再如把繩子借給鑰匙落在家里的鄰居讓其翻越陽臺回家時，把繩子借給鄰居的人就產(chǎn)生了特定的救助義務。當親朋好友聚會一起飲酒時，同桌飲酒的人對醉酒的人就產(chǎn)生了救助義務。近年來，我國司法實踐中這類案件很多，法院通常會判決具有救助義務的人承擔相應的不作為侵權損害賠償責任。

與作為侵權和不作為侵權相對應，犯罪行為也分為作為和不作為兩種形式。當然，積極的作為是犯罪行為的常態(tài)，而消極的不作為是犯罪行為的補充。刑法上的不作為犯罪，是指行為人負有特定救助義務而拒絕履行，情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣的行為。如《德國刑法典》第13條對不作為的表述是：“只有當其有依法必須保證該結果不發(fā)生的義務，且當其不作為與因作為而使法定構成要件的實現(xiàn)相當時，才依法受處罰”。我國刑事司法實踐中關于不作為犯罪的認定，也都限于負有特定作為義務的人之間。如在夫妻爭吵引發(fā)妻子自殺、丈夫放任不管案中，丈夫被法院以故意殺人罪，判處有期徒刑4年。具體案情是：1994年6月30日，河南省南陽市的被告人宋某祥在外喝完酒后回到家中，因瑣事與妻子李某發(fā)生爭吵廝打。李某對宋某祥說：“和你三天兩頭吵架，我活著還不如死了。”宋某祥說：“那你就去死呀！”隨后，李某就真的去尋找準備上吊自殺用的繩子、凳子等物。宋某祥看到李某真的要自殺，就急忙喊來鄰居葉某勸說李某。鄰居葉某勸阻了一會兒就走了，葉某走后，宋某祥和李某兩個人又發(fā)生了爭吵和廝打。李某再次對宋某祥說要自殺，這次，宋某祥沒有理睬李某的自殺行為，當聽到凳子翻倒的聲音后，宋某祥沒有及時施救，而是起身離開自己家，去父母家告知自己的父母李某自殺的事情。當宋某祥的父母趕到時，李某已經(jīng)死亡。一審法院認定宋某祥對李某負有特定的救助義務且能履行義務而未履行，放任了李某死亡結果的發(fā)生，其行為構成不作為的故意殺人罪，判處有期徒刑4年。宋某祥上訴后，二審法院維持了原判^[1]。在另一起案件中，債權人為追債對債務人圍追堵截，在債務人落水后不予施救，法院以故意殺人罪判處債權人有期徒刑14年。具體案情是：2013年4月，一名債權人為了追債，就找到了3個同伙一起圍追堵截債務人。追到河邊時，債務人眼看自己要被債權人一伙追上，前方又無路可走，情急之下就跳入河中。由于債務人不會游泳，落水后就大喊救命，但岸上的債權人等4人不予理睬，沒有對落水的債務人采取任何救助就逃離了現(xiàn)場。債務人溺水身亡。法院審理后認為，4名追債人對債務人緊追圍堵，并在對方落水后不予施救，放任了債務人死亡后果的發(fā)生，構成間接故意殺人，以故意殺人罪判處債權人有期徒刑14年。

根據(jù)上面兩個案例，可以看出，不作為成立犯罪須滿足以下三個條件：第一，犯罪行為人對受害人負有實施積極救助行為的義務。這種積極救助義務產(chǎn)生的原因是多種多樣的。除上面列舉的兩種情況外，還包括加害行為人對被害人實施了某種輕微傷害行為后，所產(chǎn)生的采取必要的救助措施防止受害人損害后果擴大的特別義務，加害行為人有義務對受害人實施所期待的救助行為以防止更大損害后果的發(fā)生。如在“劉某某故意殺人案”中，犯罪行為人因瑣事打了被害人一個耳光導致其癲癇病發(fā)作，犯罪行為人作為被害人的鄰居，明知被害人劉某有癲癇病史，且癲癇病發(fā)作可能會導致死亡的情況下，犯罪行為人沒有采取撥打急救電話將被害人送往醫(yī)院救治或者告知被害人家屬等依社會常識判斷普遍認可并行之有效的救助方法，而是將被害人拖到自己獨居的院內(nèi)，導致被害人得不到有效救助而死亡。其罪名就從輕微傷害罪演變?yōu)椴蛔鳛榈墓室鈿⑷俗?sup>[2]。第二，犯罪行為人有能力和條件實施救助行為，如果行為人是由于客觀原因無法履行該項救助義務，則不構成犯罪。第三，發(fā)生了一定的損害后果。行為人未履行救助義務的不作為行為導致了損害后果的最終發(fā)生，不作為行為與刑事受害人的損害之間要具有因果關系。

二、刑法上的“惡撒瑪利亞人法”和民法上的“好撒瑪利亞人法”：一般救助義務的侵權行為和犯罪行為

除特定救助義務產(chǎn)生的不作為侵權行為外，侵權法理論中還有關于一般不作為侵權行為的探討。與不作為侵權以特定的救助義務為成立前提相對應，一般不作為侵權的成立以一般救助義務為前提。一般救助義務是指：“即使行為人與身處險境中的他人沒有任何特殊關系，他也要對他人承擔救助義務，要采取某種措施救助他人，使他人擺脫所面臨的危險或困境?！?sup>[3]可見，一般救助義務是在沒有特定救助義務的陌生人之間產(chǎn)生的義務，因此也稱為一般不作為侵權行為。

在我國，一般救助義務被集中關注，源于刑法學界關于是否設立“見死不救罪”的激烈爭論。人們在進行道德聲討的同時，想到了參照外國立法例對這些見死不救的行為進行定罪量刑的解決方案^①。而伴隨著民法學界對不作為侵權研究的逐步深入，一般救助義務也開始進入侵權法學者的視野。

世界范圍內(nèi)，對于一般救助義務有兩種立法方式。一種立法方式是直接的立法方式，即在法律上將陌生人之間的救助義務規(guī)定為一種法定義務，違反法定的一般救助義務應承擔相應的法律責任。很多大陸法系國家的刑法采取了此種立法方式。這種立法方式又被稱為“惡撒瑪利亞人法”。違反一般救助義務在刑法上成立見死不救罪?！兜聡谭ǖ洹贰斗▏谭ǖ洹范家?guī)定了見死不救罪，對能夠?qū)嵤┬袨榫戎饲也粫ψ约涸斐蓳p害的人科以刑罰^②。意大利、西班牙、俄羅斯等國家的刑法典中也有類似的關于見死不救罪的規(guī)定。我國刑法沒有規(guī)定見死不救罪，人們對出現(xiàn)危險的陌生人不負有法定的救助義務，見死不救成立犯罪僅限于具有特殊關系和特定救助義務的人之間，對處于危險之中的陌生人不進行救助是不構成犯罪的。

另一種立法方式是間接的立法方式，相對于刑法的正面懲罰，侵權法采取了不同的規(guī)范路徑。無論在大陸法系國家還是英美法系國家，都沒有直接規(guī)定違反一般救助義務成立不作為侵權的立法例，即侵權法不規(guī)定陌生人之間的法定救助義務。但是如果有人自愿對陌生人實施救助并造成被救助人損害時，則免除救助人的損害賠償責任。如英美法系國家的法律雖然沒有規(guī)定陌生人之間的救助義務，但制定了相關的法律來保護實施了救助行為的救助人。這些法律被統(tǒng)稱為“好撒瑪利亞人法”^③。我國《民法典》第184條也有關于救助人實施見義勇為行為造成損害，救助人免責的規(guī)定，和英美法系國家的“好撒瑪利亞人法”的立法意旨相同。另外，根據(jù)我國民法的規(guī)定，見義勇為成立無因管理，在實施救助的見義勇為人因救助行為遭受損害時，受益人應對見義勇為人的損害進行補償。這些都是對實施救助行為的見義勇為人的保護措施。

后續(xù)問題是，如果有人自愿對他人實施了救助并因救助行為遭受了損害，那么此種損害是否要歸責于加害行為人呢？如甲縱火燒了乙的房子，房子里面有乙的小孩丙，鄰居丁為了救丙闖進大火，在房子里救丙的時候，丁被落下的房梁砸成重傷。應由誰對丁的人身傷害承擔責任，這既是個侵權法問題，也是個刑法問題。對此看法不一，有觀點認為，因為危險是由加害行為人甲制造的，因此，救助導致的損害結果就客觀地歸屬于加害行為人甲。也有觀點認為，加害行為人甲不應為這種損害承擔責任，因為救助者丁是自愿加入危險的，加害行為人甲只是引起了一個須由救助者自己承擔的危險，救助者自愿承擔風險的情形下行為人應免責。折中的觀點認為，應先考察救助的合理性，通過衡量救助可能帶來的危險和救助可能帶來的利益，來決定救助的損害后果是否歸屬于加害行為人甲。如果救助措施是必要的、合理的，那么，救助者丁所遭受的人身傷害，損害賠償責任要由加害行為人甲來承擔。理由是：“誰創(chuàng)設了一個風險，誰就要為該風險不實現(xiàn)于結果而答責?！?sup>[4]在設立“見死不救罪”的刑事立法中，救助者實施救助既是道德義務，也是一般的法律義務。加害行為人制造了這個危險后，救助人采取理性的救助行為是在履行法定義務，而不是自愿承擔風險，制造危險的人甲因此有可能對救助人丁的重傷成立故意傷害罪的間接正犯。

一般救助義務在外國已經(jīng)有了刑事立法經(jīng)驗，在侵權法領域也開始了將一般救助義務法定化的有益探索^①。如果侵權法將一般救助義務法定化，“見死不救”就可能成立一般不作為侵權。

三、侵權法上一般救助義務法定化的難點

道德義務法律化必須維持一個合理的限度，否則會導致法律的泛化，如何界定一般救助義務的范圍或者限度，是一個處于中心地位的問題。侵權法可以借鑒刑事立法經(jīng)驗，為一般救助義務的產(chǎn)生設定前置條件：第一，必須是救助者能夠采取救助措施，甚至只要“舉手之勞”就可以輕易地采取救助措施，才產(chǎn)生一般救助義務。第二，不會給救助者本人或第三人帶來危險。猶太教智者拉比在解釋《圣經(jīng)·舊約》的典籍《塔木德》中闡述救助義務的基本規(guī)則時也提道：“若施救有危險，則免除施救義務?！?sup>[5]第三，應該限定為對人身危險的救助。一般救助義務本身產(chǎn)生于道德義務，源于對生命的敬畏和憐憫，法律沒有必要要求對道德性不強的財產(chǎn)危險施以救助。

但是與刑法相比，侵權法上確立一般救助義務存在眾多難題。首先是確立的基礎問題。一般救助義務首先是一種人與人之間相互扶助的道德倫理義務，相對于民法領域，道德入律在刑法領域更容易被接受。因為刑法保護的是公共利益和社會秩序，社會秩序中包括道德倫理秩序，刑法可以出于公共利益的考慮而設定義務。因此，在理論基礎上，違反一般救助義務的不作為侵權在侵權法上的確立比刑法上“見死不救罪”的確立更為困難。

規(guī)定一般不作為侵權行為的難題不僅是一般救助義務法定化的基礎，還包括侵權責任認定本身：第一，責任主體的界定難題。如“自殺事件”中圍觀的人可能成百上千。誰應是不作為侵權責任的責任承擔人難以界定。第二，因果關系的判斷難題。如“小悅悅事件”發(fā)生時，每一位過路人經(jīng)過的時間不同，很難確定不予施救行為和死亡之間的因果概率。第三，損害后果的確定難題。刑法將“見死不救罪”規(guī)定為行為犯，違反刑法關于一般救助義務的規(guī)定即可成立犯罪，而侵權行為的成立要求侵害他人合法權益的損害后果，沒有確定的損害后果無法認定侵權損害賠償責任。這些難題正是侵權法沒有規(guī)定一般救助義務的原因所在。

四、探討違反一般救助義務不作為侵權的意義

不可否認的是，在立法效果上一般救助義務入法有助于形成良好的道德風尚，也能有效杜絕悲劇事件的發(fā)生。而且，每個人都有處于危險境地的可能，這實質(zhì)上是對大多數(shù)人有益的立法考慮。在《法律與道德》一書中記錄了一個故事，故事的大概經(jīng)過是：水電站的兩個工人蘇某某和他的同事王某某，在下班途中，恰好看見6名歹徒正要對3名少女實施強奸，少女向他們求救，當時班車上有10多個人，施救并不困難，但因一時害怕猶豫沒有施救，第二天他們從報紙的報道上得知了慘劇的發(fā)生。向他們求救的3名少女，1名少女被歹徒輪奸，另兩名少女無奈選擇跳崖后一死一傷。單位的老同志知道他們的行為后，對他們非常鄙視，他們自己內(nèi)心也非常后悔、自責^[6]。這是一個關于心靈救贖的故事，也是一個關于法律與道德關系的故事，法律沒有要求目擊者下車對正處于危險境地的人實施救助，但是在道德上，目擊者無法原諒自己的冷漠行為，以及這種冷漠所導致的慘烈后果。

令人糾結的是，“見死不救”到底是個道德問題，還是個法律問題？道德入律的界限在哪里？反對一般救助義務入法的人認為，一般救助義務屬于道德義務的范疇，人們是否愿意對處于危難中的陌生人伸出援手，進行救助，只能憑借個人的道德良心和內(nèi)心覺悟。法律無權也無法進行干涉。支持者認為，法律與道德并不矛盾，法律在很大程度上是社會道德規(guī)范的體現(xiàn)。然而，一切圍繞法律與道德關系的論爭本身都沒有一個客觀的結果。幸而理論研究的意義并非全在解決問題，提出一個值得探討的問題也是有價值的。假設我們在法律上宣示了“見死不救罪”或者違反一般救助義務的不作為侵權行為，是不是很多鮮活的生命就可以輕易地被挽救，一些惡劣的行為就能夠輕易地被制止。如果答案是肯定的，這也許就是很多法律學者探討這個問題的最大意義。

參考文獻：

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[5]關濤.救助他人行為的私法構造[J].法學，2017（9）：33.

[6]范進學.法律與道德[M].北京：北京大學出版社，2012：260.

（責任編輯：張 珺）

①如2001年兩會期間，曾有32名代表在全國人大代表會議上提交議案，建議增加“見危不救罪”和“見死不救罪”兩個刑法罪名。

②如《德國刑法典》第323條規(guī)定：“遇到事故、險情或緊急情況，可以施救但拒絕施救者——尤其是在不會給本人帶來危險以及不會與其他重要責任構成沖突時，可處一年以下監(jiān)禁或罰款?！薄斗▏谭ǖ洹返?23條規(guī)定：“任何人對于危險之中的他人，能夠自己采取行動，或能夠喚起救助行為，且對其本人或第三人無危險，而故意放棄給予救助的，處五年監(jiān)禁并科五十萬法郎罰金?！?/p>

③“好撒瑪利亞人”這一說法源于《圣經(jīng)》，《圣經(jīng)·新約》路加福音第10章中記載：“有一個人從耶路撒冷到耶利哥去，落在強盜手中。他們剝?nèi)ニ囊律?，把他打個半死，就丟下他走了。偶然有一個祭司從這條路路過，看見他，走過去了。又有一個利未人來到這地方，看見他，也照樣走過去了。唯有一個撒瑪利亞人來到這里，看見他，就動了慈心，上前用油和酒倒在他的傷口上，包裹好了，扶他騎上自己的牲口，帶到店里去照顧他?！?/p>

①《歐洲侵權法原則》第4：103條規(guī)定：“具有下列情形之一的，產(chǎn)生保護他人免受損害的積極作為義務：法律有規(guī)定;行為人制造或控制了某種危險情勢;當事人之間存在特殊關系;損害嚴重而避免損害容易時?！逼渲凶詈笠环N情形“損害嚴重而避免損害容易時”即是對一般救助義務的規(guī)定。

收稿日期：2020-12-05

基金項目：國家社會科學基金一般項目“侵權與犯罪交叉案件私權救濟優(yōu)先論研究”（15BFX165）

作者簡介：郭佳寧，副教授，博士，從事民法研究。